Resumo: Este artigo aborda uma dúvida constante e presente no direito a diferença entre o erro de tipo que recai sobre um elemento constitutivo do tipo legal do erro de proibição que recai sobre a ilicitude do fato.  

Palavras-Chave: Erro de Tipo; Erro de Proibição; Erro de Fato; Erro de Direito. 

Abstract: This article discusses a constant doubt and present the right the difference between the type of error that falls on a constitutive element of the legal prohibition type of error that falls on the illegality of the fact.

Keywords: Type of error; Prohibition of error; Fact of error; Law error.

Sumário: 1. Introdução; 2. Erro de Tipo; 2.1. Formas de Erro de Tipo; 2.2. Erro Essencial; 2.3. Erro de Tipo Acidental; 3. Erro de Proibição; 4. Diferenças entre o Erro de Tipo e o Erro de Proibição; 5. Conclusão; 6. Referências.

1. Introdução 

          A falsa percepção da realidade, entendida como erro, pode recair tanto sobre os elementos constitutivos do fato típico, como também sobre a ilicitude do comportamento. Quando o erro é incidente sobre um elemento constitutivo do tipo legal de crime ele é tido como erro de tipo. Ao contrário, quando o erro recai sobre a ilicitude da ação, ele é compreendido como erro de proibição. De qualquer modo, recaindo a falsa percepção da realidade, ou o equívoco ou erro sobre situações fáticas ou jurídicas, sendo ele inevitável, será relevante para o direito penal.

2. Erro de Tipo

          Tipo é a descrição legal da norma proibitiva, vale dizer, é a norma que descreve condutas que são criminosas. Quando o indivíduo pratica um fato e ele se subsume na descrição legal, tem-se o crime, surgindo ai o direito de punir do Estado. Porém, podem ocorrer circunstâncias que, se objetivamente constatadas, excepcionarão o poder de punir do Estado e dentre estas exceções encontra-se o erro de tipo.

          O erro de tipo no caso concreto é quando o indivíduo não tem plena consciência do que está fazendo, imagina praticar uma conduta lícita, quando na verdade, está a praticar uma conduta ilícita, mas que por erro, acredite ser inteiramente lícita.

          O erro sobre o fato típico diz respeito ao elemento cognitivo, o dolo, vale dizer, a vontade livre e consciente de praticar o crime, ou assumir o risco de produzi-lo.

2.1. Formas de Erro de Tipo 

          O erro de tipo pode apresentar-se de duas formas, quais sejam, o erro essencial e acidental. Passaremos agora ao exame sucinto, porém, não destituído de caráter dogmático, que é o escopo do ensaio.

2.2. Erro Essencial 

          Ocorre o erro essencial quando ele recai sobre elementares, qualificadoras, causas de aumento de pena e agravantes, ficando-as excluídas se o erro foi escusável. Portanto, nesta forma, o agente não tem plena consciência ou nenhuma de que está praticando uma conduta típica.

          O erro essencial por sua vez se desdobra em duas modalidades, a saber:

          a) Escusável ou Invencível – Verifica-se quando o resultado ocorre, mesmo que o agente tenha praticado toda diligência necessária, em suma, naquela situação todos agiriam da mesma forma.

          Ocorrendo esta modalidade, ter-se-á por excluído o dolo e também a culpa. Logo, se o erro recai sobre uma elementar, exclui o crime, se recai sobra qualificadora, exclui a qualificadora e assim por diante.

          b) Vencível ou Inescusável – Se dá quando o agente, no caso concreto, em não agindo com a cautela necessária e esperada, acaba atuando abruptamente cometendo o crime que poderia ter sido evitado.

          Ocorrendo essa modalidade de erro de tipo, há a exclusão do dolo, porém subsiste a culpa. Portanto o réu responde por crime culposo se existir a modalidade culposa, em decorrência do Princípio da Excepcionalidade do Crime culposo.

2.3. Erro de Tipo Acidental 

          O erro acidental, que recai sobre circunstâncias secundárias do crime. Não impede o conhecimento sobre o caráter ilícito da conduta, o que por consectário lógico não obsta a responsabilização do agente, devendo responder pelo crime.

          Esse erro possui várias espécies, a saber:

          a) Erro sobre o objeto: o agente supõe estar praticando a conduta contra o objeto material que deseja, mas por erro acaba atingindo outro.

          b) Erro sobre a pessoa: o agente com sua conduta criminosa visa certa pessoa, mas por erro de representação, acredita ser aquela em que efetivamente deseja atingir.

          c) Erro na execução: ocorre quando o agente por execução imperfeita acaba atingindo um terceiro que, em regra, não fazia parte da sua intenção.

          d) "aberratio causae": neste caso o erro recai sobre o nexo causal, é a hipótese do dolo geral.

          e) Resultado diverso do Pretendido – nesta espécie de erro do tipo, o agente quer atingir determinado bem jurídico, mas atinge outro.

3. Erro de Proibição

          O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena, se evitável, poderá diminuir a pena de um sexto a um terço.

          O erro de proibição direto recai sobre seu comportamento, o agente acredita sinceramente que sua conduta é lícita. Pense, por exemplo, turista que trazia consigo maconha para consumo próprio, pois em seu país era permitido tal uso.

4. Diferenças entre o Erro de Tipo e o Erro de Proibição 

          Dentro do estudo do erro penal fácil nos é, pelo já exposto, apontarmos diferenças entre suas espécies, haja vista que o erro de tipo é objeto de estudo da conduta e, o erro de proibição, da culpabilidade, mais precisamente de um de seus elementos qual seja, a potencial consciência da ilicitude.

          Como se percebe, a diferença se dará no mundo das teses, pois para aqueles que veem a culpabilidade como pressuposto de pena haverá mera exclusão da punição ou seu abrandamento enquanto, para os que a vislumbram como elemento constitutivo do crime, teremos a exclusão do crime ou, sua punição atenuada.

5. Conclusão 

          A doutrina e a jurisprudência sobre os efeitos do erro incidente sobre o tipo penal e o erro de proibição são abundantes e por vezes controversa. Principalmente quanto a correta classificação doutrinária sobre o erro incidente sobre os elementos fáticos das descriminantes, ou seja, descriminantes putativas.

          Algumas questões são apontadas na doutrina como erro que incidente sobre as descriminantes putativas deve ser doutrinariamente classificado como erro de tipo ou erro de proibição. As consequências práticas que esse erro produz, afeta o dolo (erro de tipo) ou a consciência da ilicitude (erro de proibição).

6. Referências 

GOMES, Luiz Flávio. Erro de tipo e erro de Proibição. 2º ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral 8º ed, São Paulo, Saraiva, 2003.

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro Forense, 1978, v. 2.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal, São Paulo, Atlas 1999. v.1

__________ Código Penal Interpretado, São Paulo, Atlas, 2001

DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado, Rio de Janeiro, Renovar, 2001

MENDES, Nelson Pizzoti. Direito Penal, Parte Geral, São paulo ed. Leud, 3º ed. 1974.