A jurisdição voluntária é uma verdadeira prestação de tutela jurisdicional. Afasta-se o entendimento que a jurisdição voluntária não seria substitutiva da atividade das partes, pois esta característica é imperativa no tocante à alienação judicial de bens de incapazes.

No que se refere à finalidade constitutiva da jurisdição voluntária, esta não é capaz de criar ou desenvolver direitos, mas apenas reconhece a sua existência. Dessa forma, aduz Alexandre Freitas Câmara (2010, p.524):

Basta ver o que ocorre no divórcio consensual. O divórcio só pode ser definido após dois anos de separação de fato. Completado este prazo, nasce o direito à dissolução do vínculo conjugal. Pleiteando-se em juízo o divórcio consensual, cabe ao juiz verificar se já existe o direito ao divórcio e, em caso positivo, atuar tal direito, decretando a dissolução do casamento. A sentença será, à evidência, constitutiva, mas não poderá criar direitos. Criará, isto sim, uma nova situação jurídica, distinta da anterior, mas o fará por estar atuando um direito substancial preexistente.

Sobre a coisa julgada material, na jurisdição voluntária é ausente tal fenômeno, porque decorre de fato com conteúdo mínimo. Logo, o juiz não declara a sua existência, então, na hipótese de falta do conteúdo declaratório, não pode ocorrer à coisa julgada material.

Quanto ao seu procedimento, tem início por ação pleiteada pelos legitimados, a exordial deve ser preenchida com os requisitos genéricos do art. 282 do CPC. Em seguida, cabe ao juiz decidir o pedido no prazo de dez dias, não é, porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.

Com isso, segue o posicionamento de Donizetti (2011, p.1370):

Síntese do procedimento comum: (a) instauração do procedimento, pelo interessado, Ministério Público ou por ofício; (b) citação de todos os interessados, intimação do Ministério Publico e da Fazenda Pública, com prazo de dez dias para resposta ou manifestação; (c) instrução, com ampla liberdade de prova ao juiz; (d) prolação da sentença, não estando o juiz adstrito ao critério da legalidade prevista no art. 126 .

Desse modo, são processados nas condições reguladas da jurisdição voluntária, os pedidos de emancipação; sub-rogação; alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais, de menores, de órfãos e de interditos alienação, locação e administração da coisa comum; alienação de quinhão em coisa comum e extinção de usufruto e de fideicomisso.

 Alienação Judicial

É o procedimento utilizado para alienação no curso do processo. Nesse viés, assevera Alexandre Freitas Câmara (2010, p.529):

Utiliza-se o procedimento das alienações judiciais em três situações distintas: como meio de exercer função cautelar (quando os bens constritos judicialmente forem de fácil deterioração, estiverem avariados ou exigirem grande despesa para sua guarda); como meio de resguardar interesses de incapazes ou outros interesses que mereçam atenção especial do ordenamento jurídico, que determina a alienação judicial como forma válida de disposição de bens; como meio de extinção de condomínio sobre coisas indivisíveis.

Assim sendo, a alienação judicial terá natureza cautelar quando houver um bem depositado judicialmente, como, por exemplo, arresto, sequestro. Da mesma forma, o juiz poderá autorizar, a alienação de semoventes e outros bens de guarda dispendiosa, mas não o fará se alguma das partes se obrigar a satisfazer ou garantir as despesas de conservação.

Quanto ao procedimento, terá início por iniciativa das partes, inclusive, o depositário judicial é legitimado para tal propositura. Nessa concepção, deverá o juiz ouvir o Ministério Público e a Fazenda Pública, logo, depois de juntar os pareceres da alienação judicial do bem, cabe ao juiz determinar a avaliação do mesmo. Feita a avaliação, por perito nomeado pelo juiz, o bem será alienado em leilão público, pelo maior lanço, ainda que inferior ao da avaliação.

Na mesma compreensão, aduz Donizetti (2010, p.1371):

Consiste a alienação judicial num procedimento especial de jurisdição voluntária, por intermédio do qual o Poder Judiciário, em situações especiais, agindo de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, procede à venda de bens privados.

Também serão alienados em leilão, procedendo-se nos termos da jurisdição voluntária, ao imóvel que, na partilha, não couber no quinhão de um só herdeiro ou não admitir divisão cômoda, salvo se adjudicando a um ou mais herdeiros acordes, a coisa comum indivisível ou que, pela divisão, se tornar imprópria ao seu destino, verificada previamente a existência de desacordo quanto à adjudicação a um dos condôminos, os bens móveis e imóveis de órfãos nos casos em que a lei o permite e mediante autorização do juiz.

Da separação consensual 

A separação consensual pode ser entendida como o ato pelo qual ocorre o fim dos deveres de coabitação, fidelidade, como se o casamento estivesse dissolvido.

Dessa forma, o Código de Processo Civil estabelece requisitos do aludido procedimento especial, como o consenso dos cônjuges, que o casamento tenha celebrado há pelo menos dois anos. Diferente da separação litigiosa, em que não é exigido tempo para a dissolução conjugal.

Verificado os requisitos em comento, afasta-se a instauração de processo judicial pela falta de interesse – necessidade.

Nesse sentido, salienta Câmara (2010, p,534);

Dispensa-se, porém, o processo judicial de separação consensual (que não poderá se instaurar por falta de interesse- necessidade) quando não houver filhos incapazes do casal, caso em que se celebrará o negócio jurídico de separação consensual por escritura pública, a ser lavrada em notas de tabelião. Presentes os requisitos para a realização extrajudicial da separação consensual, não será possível sua realização em juízo, por falta de interesse- necessidade.

O procedimento está tipificado nos artigos. 1.120 a 1.221 do CPC, o autor deverá preencher os requisitos genéricos da petição inicial, também será necessário à descrição dos bens do casal, o regime de bens, o acordo quanto à guarda dos filhos menores, regime de visitas e o valor dos alimentos.

Conforme o disposto no art. 1.122, “apresentada à petição ao juiz, este verificará se ela preenche os requisitos exigidos nos dois artigos antecedentes; em seguida, ouvirá os cônjuges sobre os motivos da separação consensual, esclarecendo-lhes as consequências da manifestação de vontade”.

Assim, o Ministério Público será ouvido no prazo de cinco dias, em seguida, o juiz profere a homologação da separação por sentença.

Quanto à sentença, esta é classificada como constitutiva, pois os seus efeitos não extingue a relação jurídica, mas apenas modifica. Cabe destacar que, somente após os trânsito em julgado é que ocorrem os efeitos da sentença.

Como se vê, a sentença que modifica a relação jurídica será averbada no registro civil, e havendo bens imóveis na serventia competente.

No que tange a separação judicial, ora revogada pela Lei do Divórcio (Lei n.6.515 de 1977) as partes podem a qualquer tempo, no curso da separação judicial, Ihe requererem a conversão em separação consensual, caso em que será observado o disposto no art. 1.121 e primeira parte do § 1^o do artigo 1.122 desse mesmo código.

É necessário vislumbrar que, na separação e no divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição da partilha dos bens comuns, à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

Por fim, vale ressaltar que, a escritura pública não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil. O Código de Processo Civil exige para lavrar a escritura pública a presença de um advogado comum ou advogados de cada um dos contraentes ou por um defensor público, conforme o art. 1.224-A, § 1º do CPC.

Dos Testamentos e Codicilos

O procedimento dos testamentos e codicilos é regulado pelos arts.1.125 a 1.141, todos do CPC.  Nessa linha, o codicilo é um ato de última vontade, datado e assinado, pelo qual uma pessoa faz determinadas disposições.

No tocante ao testamento, aduz Caio Mário da Silva Pereira (1990, p.130): “Testamento é o ato pelo qual uma pessoa dispõe de seus bens para depois de sua morte, ou faz outras declarações de última vontade”. 

Inicia-se o procedimento, com a apresentação em juízo do testamento. A partir desse ato, cada forma de testamento terá um procedimento diferente.

Conclusos os autos, o Ministério Público deverá ser ouvido pelo juiz, que após esta formalidade, mandará arquivar e cumprir o testamento.

No testamento particular, serão intimados para a inquirição os herdeiros necessários, o testamenteiro e Ministério Público.

Quanto à competência, assim leciona Câmara (2010, p, 541):

Tem-se entendido em doutrina que a competência para o procedimento destinado a dar cumprimento às disposições de última vontade é do juízo do lugar onde se achar o apresentador do documento. Não há, pois, qualquer vinculação entre o juízo do processo de cumprimento do testamento ou codicilo e o juízo do processo de inventário e partilha, sendo a medida pleiteada através do procedimento que ora se examina de índole urgente, principalmente se houver disposições acerca do funeral.

Por fim, a respeito da sentença que põe fim ao procedimento de última vontade, com o acolhimento da pretensão do autor, o juiz, então, resolve o objeto do processo. Nesse caso, ordenará que seja efetivado o codicilo ou testamento.

É interessante destacar a natureza jurídica do codicilo. Segundo De Plácido e Silva (2008, p. 162):  “Codicilo é derivado do latim codicillus, o mesmo que codiculus, diminutivo de codex, e significando a originariamente tabuinhas para escrever, passou a significar memória ou escrito”.

Arrecadação de Herança Jacente

A competência para o procedimento da herança jacente é do foro do último domicílio do autor da herança. No caso de inaplicação da regra do art.1.142 do CPC, aplicam-se, a regra geral do art. 96 do Código de Processo Civil, assim redigido,  “o foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro”.

No tocante a legitimidade, o procedimento especial ora analisado, pode ser instaurado de ofício, também, o Ministério Público, a Fazenda Pública, pode, ainda, dá início ao procedimento da arrecadação de herança jacente.

Nessa esteira, salienta Câmara (2010,p.547):

Instaurado o processo, ex officio ou por provocação de algum legitimado, deve o juiz determinar a arrecadação dos bens que compõem a herança jacente. No provimento inicial, o juiz nomeará um curador, a quem caberá a aguarda e administração da herança jacente.

Conforme preceitua o art. 1.150 do CPC, “durante a arrecadação o juiz inquirirá os moradores da casa e da vizinhança sobre a qualificação do falecido, o paradeiro de seus sucessores e a existência de outros bens, lavrando-se de tudo um auto de inquirição e informação”.

Encerrada a arrecadação, o juiz mandará expedir edital, que será estampado três vezes, com intervalo de trinta dias para cada um, no órgão oficial e na imprensa da comarca, para que venham a habilitar-se os sucessores do finado no prazo de seis meses contados da primeira publicação.

Quanto à sentença, os herdeiros e credores somente poderão ajuizar o reconhecimento de seus direitos por meio da ação de petição de herança ou ação de cobrança.

Cabe ao curador, a administração e guarda da herança jacente até a respectiva entrega ao sucessor legalmente habilitado, ou até a declaração de vacância, caso em que será incorporada ao domínio da União, do Estado ou do Distrito Federal.

Passado um ano da publicação do edital de convocação dos sucessores do autor da herança jacente, sem qualquer habilitação dos mesmos, deverá o juiz proferir sentença declaratória da vacância da herança.

Conforme entende Donizetti (2010, p.1407):

A sentença de vacância não transfere, de imediato, o domínio dos bens vacantes ao domínio do Poder Púbico; fica este apenas como depositário dos bens,na expectativa de devolvê-los ao verdadeiro titular. Entretanto, decorridos cinco anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão definitivamente ao domínio da pessoa de direito público por lei.

Por fim, conforme preceitua o art.1555 do CPC, “o juiz poderá autorizar a alienação: de bens móveis, se forem de conservação difícil ou dispendiosa; de semoventes, quando não empregados na exploração de alguma indústria; de títulos e papéis de crédito, havendo fundado receio de depreciação; de ações de sociedade quando, reclamada a integralização, não dispuser a herança de dinheiro para o pagamento; de bens imóveis: a) se ameaçarem ruína, não convindo à reparação; b) se estiverem hipotecados e vencer-se a dívida, não havendo dinheiro para o pagamento.

Arrecadação dos Bens dos Ausentes

Conceitua-se ausência, segundo Monteiro apud Câmara (2010, p.553): “Considera-se ausente aquele que, devido ao seu desaparecimento, é declarado tal por ato do juiz”.

Quanto ao procedimento, é necessário que a pessoa tenha desaparecido de seu domicílio, sem que dela haja qualquer notícia, é preciso que o desaparecido tenha deixado bens e que não exista administrador para zelar esses bens.

O juízo do foro do último domicílio do ausente é o competente para processar e julgar tal demanda pleiteada. É importante destacar que no caso de bens que se encontram fora no juízo deprecado, deverá o juiz da causa determinar, quando for o momento adequado, a expedição de carta precatória ( CÂMARA, 2010, p.554).

Quanto ao procedimento, inicia-se com a arrecadação dos bens dos ausentes, por iniciativa do juiz, do Ministério Público ou de outro interessado. Em seguida, o juiz declarará e mandará arrecadar os bens. Feita a arrecadação, o juiz mandará publicar editais durante  um ano, reproduzidos de dois em dois meses, anunciando a arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens.

No que se refere à curadoria, cessa-se pelo comparecimento do ausente, do seu procurador ou de quem o represente, pela certeza da morte do ausente e pela sucessão provisória. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito seis meses depois de publicada pela imprensa, mas, logo que passe em julgado, se procederá à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.

A sucessão provisória se converte em definitiva ou cessará pelo reaparecimento do ausente ou por sua conversão definitiva, quando houver a confirmação da morte do ausente, após dez anos do trânsito em julgado da sentença de abertura da sucessão provisória, ou quando contar o ausente com oitenta anos de idade, e tiverem nos últimos cinco anos passados sem notícias.

Arrecadação das Coisas Vagas

Aquele que achar coisa alheia perdida, não encontrando o legítimo dono ou possuidor, entregará à autoridade policial ou judiciária. Assim, define o art.1.170 do CPC, “aquele que achar coisa alheia perdida, não Ihe conhecendo o dono ou legítimo possuidor, a entregará à autoridade judiciária ou policial, que a arrecadará, mandando lavrar o respectivo auto, dele constando a sua descrição e as declarações do inventor”.

No que tange a legitimidade, a doutrina entende que o legitimado a provocar a jurisdição é o inventor, ou seja, aquele que encontrou a coisa perdida.

Por fim, havendo fundada suspeita de que a coisa foi criminosamente subtraída, cabe à autoridade policial converter a arrecadação em inquérito, sendo que competirá ao juiz criminal mandar entregar a coisa a quem provar que é o dono ou legítimo possuidor.

Curatela dos Interditos

A interdição é o procedimento judicial pelo qual se declara a incapacidade por anomalia ou prodigalidade. Com o brilhantismo do que lhe é peculiar, sintetiza Câmara (2010,p.563): “A interdição é, pois, a via processual adequada para, reconhecendo-se a incapacidade, instituir-se a curatela do interdito”.

Tem-se legitimidade, o pai, a mãe ou tutor do interditando, pelo cônjuge ou qualquer parente até o quarto grau na linha transversal, e pelo Ministério Público.

Não havendo previsão expressa no Código de Processo Civil a respeito da competência da interdição, deve-se aplicar a regra genérica do art. 94 do mesmo diploma legal.

Quanto ao procedimento, inicia-se pela interposição, em juízo, por meio de petição inicial, é evidente que o autor deve preencher os requisitos do art. 282 e especificar os fatos que condicionam a sua legitimidade.

Conforme estabelecido no art.1.180 “na petição inicial, o interessado provará a sua legitimidade, especificará os fatos que revelam a anomalia psíquica e assinalará a incapacidade do interditando para reger a sua pessoa e administrar os seus bens”.

No que tange a sentença, é de natureza constitutiva, pois visa à constituição de uma relação jurídica antes inexistente.

Também, nesse raciocínio,  Donizetti (2010,p.1414) aduz que:

(...) a sentença que decreta a interdição não cria a incapacidade, tem ela natureza constitutiva, posto que, em face da presunção legal de capacidade, modifica a esfera jurídica do interditando, impossibilitando-o de reger a sua pessoa e os seus bens (...).

Sobre o levantamento da interdição, pode ocorrer por meio de nova causa pedir, assim o procedimento é regulado conforme o art.1.186 § 1^o do CPC, “pedido de levantamento poderá ser feito pelo interditado e será apensado aos autos da interdição. O juiz nomeará perito para proceder ao exame de sanidade no interditado e após a apresentação do laudo designará audiência de instrução e julgamento”

Organização e Fiscalização das Fundações

O interessado submeterá o estatuto da fundação ao Ministério Público, que deve observar se o ato de instituição respeitou as bases da fundação. Feito o pedido, o órgão do Ministério Público, no prazo de quinze dias, aprovará o estatuto, e indicará as modificações que entender necessárias ou Ihe denegará a aprovação.

Dessa forma, assevera Câmara (2010, p.572):

Na hipótese de o Ministério Público indicar modificações a serem feitas no estatuto, ou rejeitar sua aprovação, poderá o interessado demandar em juízo o suprimento de sua aprovação. Desnecessário dizer que a hipótese é de demanda autônoma, e não de recurso ao juiz, como equivocadamente afirma o art. 65 do Código Civil de 2002.

Quanto à extinção das fundações, aduz o aludido art. 1.204 do CPC, “qualquer interessado ou o órgão do Ministério Público promoverá a extinção da fundação quando; se tornar ilícito o seu objeto; for impossível a sua manutenção; se vencer o prazo de sua existência.

Como se percebe, a sua extinção deve ser por sentença, e seguirá o procedimento especial da jurisdição voluntária.  Com o fim da fundação, sua massa patrimonial será incorporada ao de outra fundação, desde que tenha os mesmos fins sociais. Desse modo, leciona Donizetti (2009,p.1417):

a sentença que acolher o pedido de extinção determinará o destino dos bens da fundação conforme estiver estipulado no ato constitutivo, ou, se omisso este, ordenará que os bens sejam incorporados a outras fundações que se proponham a fins iguais ou semelhantes. DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil, p.1417.

Especialização da Hipoteca Legal

Segundo Câmara (2010, p.575): “a hipoteca é uma antecipação da penhora, através da qual se afeta um bem imóvel a uma futura execução por quantia certa, como meio de previamente garantir o juiz”.

O Código Civil estabelece os casos de hipoteca legal no artigo 1.489, assim disposto:

A lei confere hipoteca às pessoas de direito público interno (art. 41) sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas; aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior; ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais; ao coerdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro preponente; ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação. 

Quanto ao procedimento, é regulado nos artigos, a saber: 1.205 a 1.210 do CPC, trata-se do procedimento adequado para a hipoteca legal e sua especialização. No que tange a competência, é definida no juízo do lugar em se encontrar o imóvel.

O devedor é o grande legitimado sobre os bens que deve incidir o direito real de garantia. A doutrina entende que o Ministério Público tem legitimidade para tal propositura, uma vez que, se admite sua legitimidade quando a hipoteca legal decorrer de tutela, curatela ou delinquentes.

Neste tocante, entende Câmara (2010, p.577) :

Tem-se admitido, também, a instauração do processo por ato do Ministério Público, afirmando ser possível a instauração do processo por demanda ajuizada pelo parquet  apenas se a hipoteca legal for decorrência de tutela ou curatela (por força do dispositivo no art. 1.118, parágrafo único, do CPC) ou no caso de especialização de hipoteca legal sobre bens do delinquente(com base nos arts.134 e 142 do Código de Processo Penal). Esta última nos parece a melhor posição. Não parece razoável admitir-se a existência de uma legitimidade genérica do parquet para promover a especialização da hipoteca legal se há casos em que a lei expressamente prevê tal legitimidade (sob pena de se considerar inúteis os dispositivos que atribuem ao Ministério Público a legitimidade para demandar a especialização da hipoteca legal). Assim sendo, entendemos que o Ministério Público só poderá demandar a especialização da hipoteca nos casos, anteriormente referidos, em que a garantia incide sobre os bens dos tutores, curadores ou delinquentes.  

Por fim, vale destacar alguns comentários sobre a sentença, no julgamento da especialização da hipoteca, a natureza jurídica da sentença é constitutiva, pois reflete um gravame sobre os bens do devedor.

 Neste sentido, prevê o art. 1.207 do Código de Processo Civil, a saber:

sobre o laudo manifestar-se-ão os interessados no prazo comum de 5 (cinco) dias. Em seguida, o juiz homologará ou corrigirá o arbitramento e a avaliação; e, achando livres e suficientes os bens designados, julgará por sentença a especialização, mandando que se proceda à inscrição da hipoteca. Parágrafo único. Da sentença constarão expressamente o valor da hipoteca e os bens do responsável, com a especificação do nome, situação e característicos.

Contudo, tal decisão deve ser registrada no Cartório de Registros de Imóveis, e conter a indicação do valor da hipoteca, nomes e características do imóvel hipotecado.

REFERÊNCIAS

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, vol II, 16ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 14ed. São Paulo: Atlas, 22010.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, 8ed.,Rio de Janeiro:Forense, 1990.

SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico Conciso. 1ed.Rio de Janeiro: Forense,2008.