RESUMO: Cinge-se o mérito do presente trabalho em analisar o histórico da aplicabilidade da correção monetária e juros de mora em face dos débitos da Fazenda Pública, de acordo com as recentes decisão do Supremo Tribunal Federal (ADI 4357 e 4425), bem como posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça.

Palavras-chave: ADI 4357 e 4425. Correção Monetária. Juros de Mora. Art.1-F lei nº 9494/97. Modulação dos efeitos. Resumo.

1. INTRODUÇÃO. BREVE HISTÓRICO:

Como regra geral, a forma de cálculos da atualização monetária e forma de aplicação dos juros moratórios sobre as dívidas contraídas pela Fazenda Pública seguiam as mesmas regras aplicáveis às empresas privadas, que estavam previstas na legislação civil e tributária vigentes, quais sejam:

a) a atualização monetária seria calculada com base na Tabela de Atualização Monetária elaborada pelos Tribunais de Justiça, que deveriam definir os índices de atualização com base nos índices oficiais de inflação apurados no período;

b) os juros moratórios dos débitos contraídos até 10/01/2003, término da vigência do  Código Civil de 1916, incidiriam à taxa de 0,5% ao mês, nos termos do art. 1.062 do CC/1916¹;

c) a partir de 11/01/2003, os juros moratórios incidiriam à taxa de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do CC/2002² combinada com o art. 161, §1º do Código Tributário Nacional³

Entretanto, com a promulgação da lei 11.960/09, cujo art. 5 alterou a redação do art. 1º-F da lei 9.494/97, a legislação alterou a sistemática de correção monetária e incidência dos juros moratórios nos débitos contraídos pela Fazenda Pública, que passou a ser regida pela nova redação do art. 1º-F da referida lei.

Portanto, nos termos da nova regra introduzida na legislação em 29/06/2009, a atualização monetária dos débitos contraídos pela Fazenda Pública deveria ser calculada com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, qual seja, o índice da TR - Taxa Referencial, que representa a acumulação da TRD - Taxa Referencial Diária TRD no mês de referência

No que tange aos juros moratórios, nos termos da regra introduzida pela lei 11.960/09, estes deveriam ser calculados com base nos juros aplicados à caderneta de poupança, que eram fixados em 0,5% ao mês, nos termos do art. 12, inciso II, da lei 8.177/91 até a entrada em vigor da MP 567, de 13/05/2012, convertida na lei 12.703/12, que condicionou os juros da caderneta de poupança à SELIC.

2. APLICABILIDADE DO ART.1-F DA LEI Nº 9494/97

Desta feita, em razão da alteração legislativa promovida pela lei 11.960/09, iniciou-se amplo debate jurisprudencial acerca da natureza da norma (material ou processual), cuja definição repercutiria na aplicação ou não da nova regra aos processos já em curso.

Isso porque se tratada como norma de direito material a nova redação do art. 1º-F não poderia atingir atos jurídicos perfeitos nem modificar situações preexistentes pois aplicável a regra de direito intertemporal de que o ato é regido pela lei material vigente à época. Assim, nos processos em curso seria aplicada a sistemática anterior, mais benéfica aos credores.

Lado outro, se a norma fosse tratada como de direito processual, por ter natureza de instrumento para a efetivação de direitos, a vigência teria início imediato com consequências sobre todos os processos em curso.

Após amplo debate jurisprudencial e decisões divergentes nos Tribunais, a Sexta Turma do STJ, em 19/10/2010, posicionou-se pelo caráter material da regra prevista na redação do art. 1º-F da lei 9.494/97, alterada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, sob o fundamento de que a norma versava sobre direito patrimonial e, portanto, tinha sua aplicação restrita somente aos feitos iniciados após sua vigência[1]

Contudo, em 18/05/2011 este posicionamento foi revisto pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar Embargos de Divergência interposto no mesmo REsp 1.207.197/RS, oportunidade em que a Corte Especial do STJ, por maioria, fixou entendimento no sentido de que as normas que tratam de juros moratórios e atualização monetária possuem caráter processual e, portanto, aplicáveis a todos os processos independentemente da data de ajuizamento das ações[2]

Posteriormente, ao jugar o REsp 1.205.946/SP, cuja tramitação observou a regra dos Recursos Repetitivos prevista no art. 543-C do Código de Processo Civil, a Corte Especial do STJ reafirmou a natureza de norma processual, contudo entendeu que nova redação do art. 1º-F não poderia atingir fatos anteriores à sua vigência:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA SUA VIGÊNCIA. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de aplicação imediata às ações em curso da Lei 11.960/09, que veio alterar a redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, para disciplinar os critérios de correção monetária e de juros de mora a serem observados nas "condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza", quais sejam, "os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança".

2. A Corte Especial, em sessão de 18.06.2011, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.207.197/RS, entendeu por bem alterar entendimento até então adotado, firmando posição no sentido de que a Lei 11.960/2009, a qual traz novo regramento concernente à atualização monetária e aos juros de mora devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicada, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior à sua vigência.

3. Nesse mesmo sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, ao decidir que a Lei 9.494/97, alterada pela Medida Provisória n.2.180-35/2001, que também tratava de consectário da condenação (juros de mora), devia ser aplicada imediatamente aos feitos em curso.

4. Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente.

5. No caso concreto, merece prosperar a insurgência da recorrente no que se refere à incidência do art. 5º da Lei n. 11.960/09 no período subsequente a 29/06/2009, data da edição da referida lei, ante o princípio do tempus regit actum.

6. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.

7 Cessam os efeitos previstos no artigo 543-C do CPC em relação ao Recurso Especial Repetitivo n. 1.086.944/SP, que se referia tão somente às modificações legislativas impostas pela MP 2.180-35/01, que acrescentou o art. 1º-F à Lei 9.494/97, alterada pela Lei 11.960/09, aqui tratada.

8. Recurso especial parcialmente provido para determinar, ao presente feito, a imediata aplicação do art. 5º da Lei 11.960/09, a partir de sua vigência, sem efeitos retroativos.

(REsp 1205946/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/10/2011, DJe 02/02/2012) (grifo nosso)

Dessa forma, proferida decisão uniformizadora pela Corte Especial do STJ, esta posição vinha sendo observada de forma uníssona nos Tribunais Regionais e Estaduais com o entendimento de que a atualização monetária e incidência de juros moratórios contra a Fazenda Pública deveriam ser calculadas da seguinte forma:

i) até 29/06/2009, a atualização monetária e incidência de juros moratórios contra a Fazenda seguiria a legislação vigente à época, ou seja, atualização com base nos índices fornecidos pelos Tribunais e juros de mora de 1% ao mês a partir de 11/01/2003 e juros de 0,5% ao mês até 10/01/2003(produção dos efeitos do Código Civil de 2002).

ii) a partir de 30/06/2009, a atualização monetária deverá ser realizada pela TR e os juros moratórios nos mesmos moldes aplicados à caderneta de poupança.

3. DO JULGAMENTO DAS ADIS 4425 E 4357 PELO STF

Contudo, ao julgar as ADIns 4.425/DF e 4.357/DF, em 11/03/2013 o STF declarou a inconstitucionalidade do §12, art. 100 da CF (declaração de inconstitucionalidade com redução do texto) dos trechos “independentemente de sua natureza” e “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, remanescendo o restante. Em outras palavras, o dispositivo supracitado passou a dever ser lido da seguinte forma:

“Art. 100 § 16. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios.”

Em síntese, em razão da discrepância entre os índices de remuneração da poupança e o índice da inflação, o STF considerou que a atualização monetária dos débitos fazendários com base em índice que não recompõe a perda decorrente da inflação no período viola o direito à propriedade, uma vez que a atualização monetária proposta é insuficiente para preservar o valor real do crédito a ser pago pela Fazenda Pública. Isto porque, o índice oficial da caderneta de poupança é fixado ‘ex ante’, não refletindo os efeitos da inflação.

Na mesma oportunidade, o STF declarou a inconstitucionalidade parcial da expressão "independentemente de sua natureza", também constante no §12 do art. 100 da CF, para que a mesma taxa de juros moratórios paga pela Fazenda Pública sobre os débitos de natureza tributária seja aplicável também aos demais débitos, sob pena de infração ao princípio da isonomia e ilegal privilégio ao devedor público nas mesmas condições do devedor privado. Ou seja, o STF determinou que a Fazenda Pública pague a mesma taxa de juros que ela exige do contribuinte.

Como consequência das parciais declarações de inconstitucionalidade do §12 do art. 100 da CF foi reconhecida a inconstitucionalidade também do art. 5º da lei 11.960/09, que conferiu nova redação ao art. 1º-F da lei 9.494/97, pois a norma infraconstitucional previa a atualização monetária vinculada aos índices oficiais de renumeração da poupança.

4. DAS DIVERGÊNCIA NO TRÂMITE DA ADI 4357 E 4425

Embora tivesse declarado inconstitucionais os dispositivos, como o STF não proferiu a modulação dos efeitos, restou ao STJ enquanto não houvesse definido a partir de quando iria valer sua decisão bem como qual marco de atualização monetária deveria ser aplicado, posicionar-se sobre o tema.

Assim, sob o sistema de Recurso Repetitivo, no REsp 1270439/PR, a Primeira Seção do STJ posicionou-se pela atualização monetária dos débitos contraídos pela Fazenda Pública com base no IPCA:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. MEDIDA PROVISÓRIA N.º 2.225-45/2001. PERÍODO DE 08.04.1998 A 05.09.2001. MATÉRIA JÁ DECIDIDA NA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. POSSIBILIDADE EM ABSTRATO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL NO CASO CONCRETO. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO DIREITO. AÇÃO DE COBRANÇA EM QUE SE BUSCA APENAS O PAGAMENTO DAS PARCELAS DE RETROATIVOS AINDA NÃO PAGAS.

(...)

VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF).

12. O art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação conferida pela Lei 11.960/2009, que trouxe novo regramento para a atualização monetária e juros devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicado, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior a sua vigência.

13. "Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente" (REsp 1.205.946/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe 2.2.12).

14. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, ao examinar a ADIn 4.357/DF, Rel. Min. Ayres Britto.

15. A Suprema Corte declarou inconstitucional a expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" contida no § 12 do art. 100 da CF/88. Assim entendeu porque a taxa básica de remuneração da poupança não mede a inflação acumulada do período e, portanto, não pode servir de parâmetro para a correção monetária a ser aplicada aos débitos da Fazenda Pública.

16. Igualmente reconheceu a inconstitucionalidade da expressão "independentemente de sua natureza" quando os débitos fazendários ostentarem natureza tributária. Isso porque, quando credora a Fazenda de dívida de natureza tributária, incidem os juros pela taxa SELIC como compensação pela mora, devendo esse mesmo índice, por força do princípio da equidade, ser aplicado quando for ela devedora nas repetições de indébito tributário.

17. Como o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, praticamente reproduz a norma do § 12 do art. 100 da CF/88, o Supremo declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, desse dispositivo legal.

18. Em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas.

19. O Relator da ADIn no Supremo, Min. Ayres Britto, não especificou qual deveria ser o índice de correção monetária adotado. Todavia, há importante referência no voto vista do Min. Luiz Fux, quando Sua Excelência aponta para o IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, que ora se adota.

20. No caso concreto, como a condenação imposta à Fazenda não é de natureza tributária - o crédito reclamado tem origem na incorporação de quintos pelo exercício de função de confiança entre abril de 1998 e setembro de 2001 -, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período.

21. Recurso especial provido em parte. Acórdão sujeito à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008.

(REsp 1270439/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013)

Logo, segundo decidiu a 1ª Seção do STJ, deveriam ser adotados, desde já, os seguintes índices (REsp 1270439/PR, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 26/06/2013):

1) Para a correção monetária: IPCA.

2) Para os juros moratórios de débitos não tributários: POUPANÇA.

3) Para os juros moratórios de débitos tributários: SELIC.

Entretanto, tal decisão não mereceu prosperar.

Isto porque, em 11/4/2013, em sede de decisão monocrática nos autos da ADI 4357, o Ministro Luiz Fux determinou que os Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, continuem aplicando os índices de juros e de correção monetária na forma que vinham realizando antes da decisão do Supremo Tribunal Federal nas referidas ADI´s, sob o fundamento que as decisões prolatadas pelo plenário do STF nas ADIs 4357 e 4425 não transitaram em julgado, bem como ainda não houve a modulação de seus efeitos pela Corte, razão pela qual devia ser mantida a aplicação integral do artigo 1º-F, da Lei 9.494/97 in verbis:

“A decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade parcial da Emenda Constitucional nº 62/09, assentando a invalidade de regras jurídicas que agravem a situação jurídica do credor do Poder Público além dos limites constitucionalmente aceitáveis. Sem embargo, até que a Suprema Corte se pronuncie sobre o preciso alcance da sua decisão, não se justifica que os Tribunais Locais retrocedam na proteção dos direitos já reconhecidos em juízo. Carece de fundamento, por isso, a paralisação de pagamentos noticiada no requerimento em apreço. Destarte, determino, ad cautelam, que os Tribunais de Justiça de todos os Estados e do Distrito Federal deem imediata continuidade aos pagamentos de precatórios, na forma como já vinham realizando até a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 14/03/2013, segundo a sistemática vigente à época, respeitando-se a vinculação de receitas para fins de quitação da dívida pública, sob pena de sequestro. Expeça-se ofício aos Presidentes de todos os Tribunais de Justiça do País.

Publique-se.” [3]

Ademais, de rigor consignar que o Ministro Fux, em recentíssimo julgamento (28/11/2014), ratificou sua orientação e deferiu medida liminar em sede da Reclamação Constitucional n° 17503/DF, para suspender os efeitos de decisão tomada com base no repetitivo sobredito, e determinar que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública sejam efetuados observada a sistemática anterior à declaração de inconstitucionalidade parcial da EC n° 62/2009, até o julgamento final do STF sobre os efeitos das decisões nas ADI’s n° 4357 e 4425:

“Ex positis, julgo procedente esta reclamação para cassar o ato reclamado na parte em que contrariou a liminar deferida nos autos das ADI 4.357 e 4.425, e determinar que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública sejam efetuados respeitada a sistemática anterior à declaração de inconstitucionalidade nas referidas ações, até que sejam modulados seus efeitos.

Publique-se.

Brasília, 28 de novembro de 2014.

Ministro Luiz Fux

Relator

Documento assinado digitalmente” (grifo nosso).

 (Rcl 17503 / DF - DISTRITO FEDERAL, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Julgamento: 28/11/2014, DJe-236 DIVULG 01/12/2014 PUBLIC 02/12/2014)

Neste viés, tem-se que enquanto não transitou em julgado as decisões nas ADI´s nº 4357 e 4425, nem modulados seus efeitos, não há se falar em aplicação de indexadores diversos ao preceituado no artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, sob pena de afronta à autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal e de usurpação de competência da Suprema Corte para modular os efeitos de suas decisões e/ou pronunciar-se, de forma conclusiva, acerca do conteúdo e do efeito de suas decisões.

5. DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS NAS ADI 4357 e 4425

Enfim, no dia 25/03/2015, o STF pronunciou-se sobre a modulação dos efeitos nos seguintes termos, dando eficácia prospectiva a decisão, ou seja, a inaplicabilidade dos dispositivos declarados inconstitucionais apenas desta data para frente convalidando os precatórios expedidos[4]:

“Conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber:

2.1.

Fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i)os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (ii)os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários;

2.2.

Ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919/13 e nº 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária. “

6. CONCLUSÕES:

Face ao exposto, pode-se fazer o seguinte resumo quanto aos índices de correção monetária e juros de mora a serem aplicados pela Fazenda Pública:

i) até 29/06/2009:a atualização monetária e incidência de juros moratórios contra a Fazenda seguiria a legislação vigente à época, ou seja:

i1: atualização com base nos índices fornecidos pelos Tribunais.

i.2: juros de mora de 1% ao mês a partir de 11/01/2003 e juros de 0,5% ao mês até 10/01/2003 (Transição para o novo código civil de 2002).

ii) a partir de 30/06/2009 a 25/03/2015: (Data da entrada em vigor da Lei nº Lei 11.960/09, art.1-F da Lei nº 9494/97)

ii.1: a atualização monetária deverá ser realizada pela TR;

ii.2: juros moratórios nos mesmos moldes aplicados à caderneta de poupança.

iii) a partir de 25/03/2015: (Data da modulação dos efeitos das ADI´s 4357 e 4425 pelo STF)

iii.1: atualização monetária corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

iii.2: juros monetários nos débitos não tributários: Poupança

iii.3: juros moratórios dos débitos tributários: SELIC