RESUMO: Após a vigência da nova lei de drogas, cujo número é 11343 e sua publicação do ano de 2006, o usuário de drogas, que na lei anterior era tratado de uma maneira dura e baseada em penas altas, passou a ter um tratamento diferente, mais brando, baseado em penas alternativas àquelas que antes eram previstas. A conduta continua sendo crime, porém não mais deve ser apenada com reclusão e detenção, mas somente com as hipóteses do artigo 28 da lei 11343. No Brasil, o sujeito ativo de uma conduta considerada como crime não pode ser também sujeito passivo, portanto não será punido no ordenamento. Entretanto, já que o usuário de drogas faz mal a ele próprio com o uso de entorpecentes, não tem porque considerar crime de perigo abstrato, mas sim de perigo concreto visto que o mal de alguns tipos de droga vai somente para o sujeito e não para a sociedade como um todo. Vale salientar que esta não deve ser uma medida para toda e qualquer droga, já que algumas delas fazem mal à sociedade como um todo e não só ao usuário. A lei positiva em um artigo a determinação do critério para quantidade de drogas que configuram porte para uso ou porte para tráfico. Há a aplicação do princípio da insignificância no ordenamento jurídico vigente no país para porte de pequenas quantidades de entorpecentes para uso, visto que existem jurisprudências de tribunais falando sobre o posicionamento atual no Brasil.

PALAVRAS-CHAVE: Descriminalização. Despenalização. Liberação. Drogas. Lei 11343/2006.

INTRODUÇÃO:

Esse artigo tem como objeto de estudo e discussão o uso e porte de drogas após a lei 11343/2006 para consumo próprio. Será visto o porquê de o consumo próprio configurar crime de perigo abstrato e não de perigo concreto, visto que a portaria do Ministério da Saúde, que diz o que configura droga,  é bem abrangente, indo de drogas com efeitos leves até drogas com efeitos fortes, não devendo generalizar todas elas como se tivessem um só efeito e uma só consequência.

DESENVOLVIMENTO:

Nos dias atuais muito tem se falado sobre legalização, liberação, descriminalização, despenalização do uso de drogas, visto que países vizinhos têm tomado medidas significativas quanto ao relevante assunto. Como por exemplo, um país que faz fronteira com o Brasil, o Uruguai, que em 2013 legalizou o uso da maconha e também aprovou a comercialização e produção da droga em todo o país, ou seja, usuários de maconha além de não serem mais punidos também poderão encontrar em lugares legais a droga para a venda e poderão usar em qualquer local, sem medo, vergonha, constrangimento, pois a droga passa a ser legalizada.

É importante separar cada instituto dito no início, pois são bem diferentes entre si, apesar de as pessoas falarem como se tivesse o mesmo significado. A legalização é fazer com que o uso, comercialização e afins não sejam mais ilegais e sim legais, porém com regras e especificações a seguir, todavia sem a proibição. A liberação é o uso, comercialização (compra e venda) sem uma regularização específica, sem controle algum, simplesmente liberar e deixar fazerem o que bem entenderem. Descriminalizar é fazer com que o fato não seja crime, porém ainda será ilegal. Despenalizar é fazer com que o crime não seja mais punido com pena privativa de liberdade, ou seja, será punido com sermões ou advertências, mas continuará sendo crime.

Antigamente, antes do ano de 2006, existia outra lei de drogas, cujo número era  6368 do ano de 1976. A lei tinha 47 artigos e versava sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, e dá outras providências.

Entretanto em 23 de agosto de 2006 uma nova lei entrou em vigor e está até hoje. A lei é a 11343, chamada de antidrogas, institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências. Esta lei propõe política criminal de drogas e suas finalidades são prevenção, atenção, reinserção e repressão. Na antiga lei, o seu artigo 16 dizia:

“Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a  50 (cinquenta) dias-multa.”

Entretanto, existiam também mais tipificações, estas equiparadas a crime hediondo:

“Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;

Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem, indevidamente:

I - importa ou exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda ou oferece, fornece ainda que gratuitamente, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda matéria-prima destinada a preparação de     substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica;”

II - semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas à preparação de entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica.

§ 2º Nas mesmas penas incorre, ainda, quem:

I - induz, instiga ou auxilia alguém a usar entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica;

II - utiliza local de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para uso indevido ou tráfico ilícito de entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica.

III - contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o   tráfico ilícito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.”

Hoje em dia, com a lei de 2006 é diferente:

“Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: 

I - advertência sobre os efeitos das drogas; 

II - prestação de serviços à comunidade; 

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 

§ 1^o  Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. 

§ 2^o  Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. 

§ 3^o  As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. 

§ 4^o  Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. 

§ 5^o  A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. 

§ 6^o  Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: 

I - admoestação verbal; 

II - multa. 

§ 7^o  O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.” 

É possível perceber que no ordenamento jurídico brasileiro, no que tange ao consumo próprio de drogas ocorreu a despenalização para aquele que faz o uso, ou seja, não incorrerá em penas o sujeito que usar drogas ou plantar para consumo próprio, somente será submetido à advertência, prestação de serviços à comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.  

O que é a droga?

O artigo 66 da citada lei diz:

“Art. 66.  Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1^o desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS n^o 344, de 12 de maio de 1998.”

Esta portaria do Ministério Público descreve todas as substâncias consideradas ilícitas no país. A lista é bem grande, com nome científico das drogas.

Crime de perigo concreto X Crime de perigo abstrato:

Segundo o doutrinador Sídio Rosa de Mesquita Junior[1]:

 “Perigo é uma circunstância que prenuncia um mal para alguém ou para alguma coisa. Duas teorias foram construídas a respeito do perigo:

- objetiva, pela qual o perigo é uma ameaça concreta (ou abstrata) ao objeto jurídico. Concreto é o perigo que se dá com a efetiva ameaça ao objeto jurídico e abstrata é a ameaça potencial, não exigindo a

ameaça efetiva ao objeto jurídico, sendo que a lei consagra as duas espécies de perigo, v.g., o art. 256 do CP dispõe “causar desabamento desmoronamento, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem” (perigo concreto), enquanto que a LCP, em seu art. 29 dispõe: “Provocar desabamento de construção ou, por erro no projeto ou na execução, dar-lhe causa” (perigo abstrato, visto que o último preceito não exige uma ameaça efetiva ao objeto jurídico tutelado, presumindo a ameaça incolumidade pública);”

O crime de perigo concreto exige a comprovação do risco ao bem tutelado. O tipo penal requer a exposição de perigo da vida ou da saúde de outra pessoa.

Já o crime de perigo abstrato é aquele que não exige comprovação do risco ao bem tutelado, pois há a presunção do perigo legalmente.

O uso de drogas é considerado crime de perigo abstrato, considerando que este uso já causa risco à sociedade. Entretanto é necessário discutir se esta substância ilícita vai mesmo causar mal a toda sociedade ou se não seria interessante que comprovasse este mal causado.

No ordenamento jurídico brasileiro não se pune o crime contra si mesmo, como por exemplo, lesão corporal, por considerar que esta conduta não estará fazendo mal a mais ninguém além do próprio agente, que sendo capaz de exercer suas ações, teoricamente saberá o que está fazendo consigo mesmo. Vale a pena analisar se o mesmo não acontece com o uso de algum tipo de droga como, por exemplo, a maconha (vulgarmente conhecida), substância inserida na portaria 344 do Ministério da Saúde. A droga é bastante utilizada no Brasil pelo seu baixo valor e fácil acesso. Estudos dizem que a substância não causa dependência na maior parte dos casos e seus efeitos bons são: bom humor, euforia, calmaria, e entre os efeitos maléficos estão: perda de memória e vermelhidão nos olhos. Dito isto há que se pensar que todos estes efeitos repercutem apenas para o usuário e a sociedade não sofrerá efeitos. Entretanto, outro ponto a pensar é que para uma pessoa utilizar esta droga é necessário comprar em algum lugar, e com este ato estaria fomentando o tráfico de drogas (crime punido com penas muito altas no país) fazendo com que mais pessoas vendam e comercializem. Ponto ruim, já que é muito melhor que o cidadão esteja em um emprego legal e reconhecido do que ficar em lugares escondido e fugindo de autoridades. Analisando outra droga, como o crack, que uma parte vem da cocaína, substância prevista na supracitada portaria do Ministério da Saúde, o discurso será diferente do dito anteriormente para aquela droga com efeitos brandos, pois dentre os efeitos desta droga estão: inquietação, ansiedade, aumento da pressão sanguínea e irritação, e os efeitos bons são somente no início: energia e mais sensibilidade nos sentidos (visão, audição e tato). Em estudos recentes foi constatado que quem usa o crack fica viciado desde a primeira vez. Nas ruas é possível ver a degradação em que se encontra o usuário de crack. Este sujeito não sabe o que está fazendo, está bem abaixo do peso, com a saúde comprometida e costuma ter comportamento violento, visto que a droga gera este efeito.

É necessário analisar o perigo da droga caso a caso, pois um usuário da substância maconha não agirá na sociedade da mesma forma que um usuário de crack agirá, assim sendo, não vai dar para tratar da mesma maneira o usuário de todas as drogas, pois os efeitos são diferentes de cada substância.

Quantidade X Princípio da insignificância:

O Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição brasileira, se pronunciou contra este princípio no ano de 2011[2]:

“Ementa 

EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DESUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DAPRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. EXISTÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO. PRECEDENTES. WRIT PREJUDICADO. I - Com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, não mais subsiste o alegado constrangimento ilegal suportado pelo paciente. II – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. III – No caso sob exame, não há falar em ausência de periculosidade social da ação, uma vez que o delito de porte de entorpecente é crime de perigo presumido. IV – É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes. V – A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI – Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente. VII – Habeas corpus prejudicado.

Decisão 

Após o voto do Ministro Ricardo Lewandowski, Relator-Presidente, que indeferia o pedido de habeas corpus, pediu vista do processo o Ministro Dias Toffoli. Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 24.08.2010.

Decisão: A Turma deferiu a juntada de certidão e julgou prejudicada a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 15.2.2011.”

Apesar de existir este posicionamento contra, também existe posicionamento a favor do princípio da insignificância, e inclusive está se tornando uma tendência a desconsideração de pequenas quantidades, tanto que se tornou notícia no sítio do Superior Tribunal de Justiça na rede mundial de computadores[3]:

“Notícias STF - Terça-feira, 14 de fevereiro de 2012 

1ª Turma aplica princípio da insignificância a caso específico de porte de droga 

Foi concedido, na tarde de hoje (14), pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), o Habeas Corpus (HC) 110475, impetrado pela defesa de um condenado por porte de entorpecente em Santa Catarina. Pela ausência de tipicidade da conduta, em razão da “quantidade ínfima” (0,6g) de maconha que ela levava consigo, a Turma entendeu que, no caso, coube a aplicação do princípio da insignificância.

Segundo o relator, ministro Dias Toffoli, P.L.M. foi condenado à pena de três meses e 15 dias de prestação de serviços à comunidade, conforme o artigo 28 da Lei 11.343/06, pois ele foi preso em flagrante ao portar, para uso próprio, pequena quantidade de substância entorpecente.

A defesa interpôs recurso perante o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ-SC) pedindo a aplicação do princípio da insignificância e, subsidiariamente, a redução da pena em face da confissão espontânea. Porém, o pedido foi negado, tanto pela Justiça estadual, quanto pelo STJ, que alegou que a análise do caso implicaria o revolvimento de provas, incabível em HC.

Para o relator, ministro Dias Toffoli, “a aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige que sejam preenchidos requisitos tais como a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e relativa inexpressividade da lesão jurídica”. O que, segundo o relator, ocorreu no caso.

O ministro afirmou, ainda, que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando “estritamente necessários à própria proteção das pessoas”.

Assim, por entender que, no caso houve porte de ínfima quantidade de droga, a Primeira Turma, acompanhando o relator, deferiu o pedido de aplicação do princípio da insignificância e determinou o trancamento do procedimento penal instaurado contra P.L.M., invalidando todos os atos processuais desde a denúncia, inclusive até a condenação imposta, por ausência de tipicidade material da conduta.”

Após a verificação desta última referência pode ser visto que o país tem dado menos importância ao uso de drogas, pois foi observado que o usuário de drogas brandas não quer fazer mal à sociedade, mas por algum motivo, que só ele mesmo pode dizer, quer fazer uso da droga, frequente ou eventualmente.

Nos casos em que o crime de porte de drogas para o consumo  foi cometido por um militar não existe princípio da insignificância, pois para o ordenamento o militar é um defensor da pátria, não podendo cometer crimes como se fosse um civil e por isto será punido independentemente da quantidade trazida consigo. Como é possível ver em um julgamento no Superior Tribunal Militar[4]:

“Ementa

APELAÇÃO. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR (ART. 290 DO CPM). PRELIMINAR DE NULIDADE. APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.719/2008. REJEIÇÃO. MÉRITO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. LEI Nº 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Preliminar de nulidade arguida pela Defesa para renovação dos atos processuais, de acordo com o rito da Lei nº 11.719/2008. Inexistência de omissão na legislação processual penal militar quanto à matéria, mas apenas procedimento diverso da regra prevista no CPP, devendo prevalecer o estatuto castrense, considerando o Princípio da Especialidade. 2. O princípio da insignificância não é aplicável ao crime de posse e uso de entorpecentes, independentemente da quantidade apreendida. Precedentes do STF e do STM. 3. É inaplicável a nova Lei de Drogas, uma vez que possui finalidades distintas da legislação penal militar. Esta protege as Instituições Militares e a preservação da hierarquia e da disciplina, de modo a garantir o fiel cumprimento das suas missões constitucionais, e aquela previne o uso indevido de substâncias entorpecentes, além de promover a inserção social dos usuários e dependentes. 4. Rejeitada a preliminar de nulidade e, no mérito, desprovido o apelo. Decisão majoritária.”

Porte para consumo pessoal x Tráfico:

Como saber se o indivíduo está portando droga para uso ou para tráfico? Esta decisão será discricionária do juiz que julgará o caso, porém com alguns critérios estabelecidos no parágrafo 2º do artigo 28:

“§ 2^o  Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Não existe uma quantidade certa e determinante para a diferenciação de porte para tráfico, será uma decisão subjetiva do juiz, claro que ligada ao princípio do livre convencimento motivado do juiz, tendo este que esclarecer o porquê de suas decisões. 

CONCLUSÃO:

Pode ser concluído que os noticiários na televisão, rádio ou rede mundial de computadores utilizam de forma equivocada os termos legalização, liberação, descriminalização, despenalização quando se fala em lei de drogas, pois é necessário que se tenha atenção a cada significado diferenciado. Em relação ao usuário, que é tratado de forma diferente nesta lei em relação à anterior pode-se dizer que foi despenalizado, não sofrendo mais penas de detenção e reclusão, mas sim penas alternativas a estas, que punem pelo perigo que o agente apresenta e não pelo delito cometido, visando reeducar o sujeito ao invés de retribuir o mal feito.

Para o ordenamento jurídico vigente, para ser considerada droga a substância deve estar inserida na portaria 344 do Ministério da Saúde, portanto só será punida se estiver lá descrita, não podendo aumentar este rol sem uma atualização do próprio Ministério.

É necessário que haja uma atenção maior voltada ao tratamento dado ao usuário de drogas, pois crime de perigo abstrato não é conveniente a todo e qualquer tipo de droga e a sociedade não é atingida e colocada em risco pelo uso de qualquer das substâncias ilícitas, seria mais conveniente um tratamento de crime de perigo concreto, sendo necessário avaliar o mal que aquela droga pode ter feito ao caso específico a ser analisado por autoridade competente.

Na atualidade o Brasil tem adotado o princípio da insignificância para o usuário de drogas com base em três critérios: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. Entretanto não há que se falar neste princípio quando o agente é um militar, pois este cidadão representante das forças armadas do Estado precisa defender o país e obedecer as normas.

No país é possível perceber uma menor preocupação com o usuário de drogas. Isto acontece pela pressão que ocorre cada vez mais no que se refere à sua liberação, pois países vizinhos e distantes têm descriminalizado o uso, motivados pela pequena periculosidade apresentada principalmente ao se falar de drogas com efeitos brandos, ou seja, pequenos males, que vão se virar somente contra o próprio usuário e não contra a sociedade como um todo.

REFERÊNCIA:

- JUNIOR, Sídio Rosa de Mesquita. Análise crítica do Direito Criminal (teoria do crime), p. 410. Brasília, 2012.

- Lei 6368/1976

- Habeas Corpus – HC 102940 / ES – Espírito Santo. Relator  Ministro Ricardo Lewandowski. Julgamento  15/02/2011. Órgão julgador:  Primeira Turma. 

- www.stf.jus.br, portal, notícias.

- Portaria SVS/MS n^o 344, de 12 de maio de 1998.

- Lei 11343/2006

- Processo AP – APELAÇÃO. Número 0000019-90.2013.7.02.0102. UF SP – São Paulo. Decisão 06/02/2014. Código. 50. Data da Publicação 20/02/2014. Ministro Relator Lúcio Mário de Barros Goés