RESUMO: Este artigo científico tem como tema principal a criminalização da homofobia como uma pauta atual. Inicialmente, descreve a homofobia, seu conceito, suas formas de expressão, sua contextualização no ambiente brasileiro, e identifica suas vítimas, a partir da definição dos termos identidade e orientação sexual. Em seguida, explica o que significa a criminalização da homofobia e pesquisa o conteúdo e o andamento dos projetos de lei sobre o tema em tramitação no Congresso Nacional.

PALAVRAS-CHAVE: Homofobia; LGBT; criminalização.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1. HOMOFOBIA; 2. A CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA; 2.1. PLC 122/06; 2.2. PLS 31/10; 2.3. PLS 457/11; 2.4. PLS 236/12; CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

Não é de hoje que a criminalização da homofobia está na pauta do Congresso Nacional, mas é um tema considerado polêmico que poucos parlamentares tem a coragem de enfrentar. Na eleição presidencial de 2014, o tema veio à tona nos debates dos candidatos “nanicos”, isto é, aqueles sem representatividade nas pesquisas eleitorais. Um bom exemplo foi o enfrentamento entre Luciana Genro, do PSOL, e Levi Fidelyx, do PRTB.

No segundo turno, formaram-se dois pólos: a candidata à reeleição Dilma Rousseff, com apoio pró LGBT e Aécio Neves, apoiado pelos mais conservadores. Após a reeleição da presidente Dilma, um de seus primeiros anúncios foi uma publicação nas redes sociais com a afirmação de um compromisso com a criminalização da homofobia.

Apesar de ser um tema polêmico que envolve grandes discussões entre liberais pró LGBT e cristãos conservadores, muitos não sabem o que é realmente homofobia e o que significa sua criminalização.

Assim, em torno dessas questões está o foco deste artigo que procurará definir a homofobia, o significado de sua criminalização, bem como pesquisará a situação dos projetos de lei em andamento no Congresso Nacional com a finalidade de criminalizar a homofobia. Entretanto, dada a importância e vastidão do tema, não se pretende esgotá-lo neste artigo, que o fará de forma sucinta.

O primeiro capítulo apresentará a homofobia, seu conceito, suas formas de expressão e a contextualização da homofobia no Brasil.

O segundo capítulo tratará da criminalização da homofobia e dos projetos de lei sobre o tema em tramitação no Congresso Nacional

A elaboração deste artigo científico, com o intuito de concluir o objetivo sugerido, utilizará a metodologia de pesquisa bibliográfica, com a análise da literatura já publicada, a partir de livros, periódicos, dicionários e publicações avulsas, impressa ou eletronicamente, e de pesquisa documental, com o estudo da legislação penal brasileira, em vigor ou sem vigência e dos projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional e os respectivos pareceres de suas Comissões, e o método a ser utilizado será o hipotético-dedutivo.

1. HOMOFOBIA

As questões de identidade e orientação sexual são ligadas à própria humanidade, inerentes ao ser humano. Seja decorrente de fatores biológicos, genéticos, psicológicos, ou da própria liberdade individual de escolha, a identidade e orientação sexual são características do ser humano que podem variar em cada indivíduo, da mesma forma que a cor da pele, o gênero, a origem étnica e a opção religiosa. Não se pode aceitar discriminação fundamentada em característica intrínseca aos seres humanos, como o pluralismo sexual. Ainda que determinada característica se observe em uma minoria da população, não pode ser-lhe negada a dignidade da pessoa humana, direito elevado ao status de fundamento do nosso Estado Democrático de Direito.

Primeiramente, é necessário conceituar identidade e orientação sexual. Identidade sexual, lato sensu, abrange o sexo “biológico”, a identidade de gênero e a orientação sexual, como explica Zambrano[i], mas pode, stricto sensu, ser utilizado como sinônimo de identidade de gênero. Neste artigo, opta-se pela equivalência entre as expressões identidade sexual e identidade de gênero.

Para entender os conceitos de identidade e orientação sexual, é necessário entender o que significa gênero. Gênero leva à idéia do binômio homem/mulher, masculino/feminino, e é determinado no nascimento como o sexo “biológico”.

A identidade sexual se refere “às várias formas de viver a masculinidade ou a feminilidade”[ii] ou também à forma que a pessoa se identifica em relação ao seu gênero inicial, isto é, ao sexo que lhe foi determinado ao nascimento. Em relação à identidade sexual, as pessoas podem ser classificados em cisgêneros e trangêneros. Pessoas cis são aquelas em que o gênero e a identidade sexual são equivalentes. Pessoas trans são “as que se identificam como um sexo oposto ao seu sexo ‘biológico’”[iii]. Os transgêneros englobam os transexuais e os travestis.

A orientação sexual diz respeito à sexualidade, que é a forma ou as “formas como os sujeitos vivem seus prazeres e desejos sexuais”[iv]. Em relação à orientação sexual, as pessoas podem ser classificadas em homossexual e heterossexual. Homossexual é aquele que tem afetividade por pessoas de mesma identidade sexual, enquanto heterossexual é o que possui afetividade por pessoas de identidade sexual diversa. Os homossexuais são ainda classificados em gays, do gênero masculino, e lésbicas, do gênero feminino.

Há críticas a esse sistema binário exclusivo, em relação a identidade e orientação sexual, segundo as quais nem todas as pessoas estão alinhadas aos gêneros masculinos ou femininos, ou às orientações sexuais homo ou hétero[v]. Exemplo disso é a existência de hermafroditas, que nascem com órgãos sexuais femininos e masculinos, e bissexuais, que possuem afetividade com indivíduos de ambas identidades sexuais. Além disso, há pessoas que não se identificam com nenhum dos gêneros predefinidos, masculino ou feminino.

Mais importante que a origem e o funcionamento da homossexualidade, da transexualidade e as demais variações de identidade e orientação sexual é a preocupação com a homofobia, hostilidade contra gays, lésbicas, bissexuais e transgêneros fundamentada em sua identidade ou orientação sexual. Essa população é chamada de LGBT. Para efeitos deste artigo, denotaremos pessoas LGBT os homossexuais, bissexuais, transgêneros e todas as demais variações de sexualidade e identidade sexual diversas da hetero e cissexualidade, respectivamente.

Todos os dias, milhões de pessoas LGBT sofrem intensa opressão, humilhação, silenciamento, marginalização, exclusão e diversas formas de preconceito, discriminação e violência. Essa violência psicológica, moral, verbal, física ou sexual, discriminação, desprezo, humilhação ou constrangimento contra um LGBT ou contra o grupo LGBT, por motivo de identidade ou orientação sexual é o que se define por homofobia.

A homofobia é decorrente de uma sociedade historicamente regada a desigualdades injustas, que decorrem da chamada heteronormatividade, um conjunto de discursos, valores e práticas instituídos pela sociedade que impõem a heterossexualidade como a única possibilidade legítima de expressão sexual e de gênero, a heterossexualidade e a cissexualidade compulsórias[vi].

A homofobia é uma manifestação arbitrária que consistem em qualificar o outro como contrário, inferior ou anormal, análogo à xenofobia, o racismo e o antissemitismo[vii], e tem como causas outras formas de discriminação como o machismo[viii], o sexismo[ix] e o cissexismo[x].

No aspecto afetivo ou psicológico, a homofobia é caracterizada pelo sentimento de medo, aversão e repulsa contra as pessoas LGBT. Nesse sentido, a homofobia pode ser comparada a outras fobias como a claustrofobia, acrofobia e hidrofobia, que são medos de lugares fechados, altura e água, respectivamente. Entretanto, a expressão do sentimento homofóbico é extremamente reprovável, assim como o racismo e a xenofobia.

Mas a homofobia possui outra face cognitiva ou social, em que não há rejeição à população LGBT, mas uma indiferença em relação às diferenças de direitos entre heterossexuais e LGBT, isto é, não há intolerância aos LGBT, mas uma tolerância às hostilidades por eles sofridas. É visível essa forma da homofobia quando alguém, ainda que conviva com pessoas LGBT, concorde que casais homossexuais não sejam considerados família, ou que não possam adotar crianças, direitos garantidos aos heterossexuais.

A homofobia muitas vezes é manifestada diretamente contra um indivíduo LGBT, com violência verbal, psicológica, física, que muitas vezes resulta até em vítimas fatais, o que se considera a homofobia específica. Segundo o Relatório Anual divulgado pelo Grupo Gay da Bahia (GGB), no ano de 2013, foram documentados 312 assassinatos de LGBT no Brasil, o que significa que a homofobia faz uma vítima fatal a cada 28 horas[xi]. O número de vítimas fatais aumentou para 326, em 2014, segundo a mesma entidade[xii]. Essa espécie de homofobia atinge também pessoas que, apesar de não serem gays, lésbicas, bissexuais ou transgêneros, não se adéquam à ordem clássica dos gêneros, como exemplifica Borrillo, mulheres heterossexuais que tem personalidade forte e homens heterossexuais delicados ou que manifestem grande sensibilidade[xiii].

Outra forma de homofobia é a homofobia geral, destinada não ao indivíduo, mas ao grupo de pessoas LGBT, destinada a considerar a superioridade heterossexual em favor da população LGBT.

Por fim, a homofobia é um problema social, pois promove a desigualdade entre indivíduos por motivo de variação na identidade ou orientação sexual, características intrínsecas ao ser humano. Além disso a homofobia dificulta a compreensão e o respeito pelo outro, e encoraja a hostilidade ao outro, o que é uma ameaça aos valores democráticos mais básicos, que são a igualdade e a liberdade. Portanto, a homofobia deve ser considerada um delito suscetível de sanção jurídica.

2. A CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA

A criminalização da homofobia não consiste em criar um tipo penal chamado homofobia e lhe cominar uma pena fixa, pois a homofobia pode estar presente em vários tipos penais já existentes. Assim, em geral, os projetos de lei que criminalizam a homofobia alteram um ou mais tipos penais acrescentando-lhes, seja como elementar, causa de aumento de pena ou qualificadora, a motivação por preconceito de identidade ou orientação sexual.

Atualmente, em tramitação no Congresso Nacional, há os seguintes projetos de lei que criminalizam a homofobia: PLC 122/06, PLS 31/10, PLS 457/11 e PLS 236/12.

2.1. PLC 122/06

O projeto de lei mais conhecido como aquele que criminaliza a homofobia é o Projeto de Lei da Câmara (PLC) n° 122, de 2006^[xiv], de autoria da Deputada Federal Iara Bernardi, que tramita no Senado Federal. Após parecer da Comissão de Assuntos Sociais, foi aprovado um Substitutivo^[xv] que tramita atualmente na Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa.

O PLC 122/06, na forma que atualmente tramita no Senado Federal, altera a lei de racismo, Lei 7716/89, e o Código Penal, no que tange ao crime de injúria.

Em relação à Lei de racismo, o PLC 122/06 amplia sua abrangência para punir os crimes resultantes de preconceito de gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero. A Lei 7716/89^[xvi] pune atualmente os crimes resultantes de procedência de raça, cor, etnia, religião e procedência nacional.

A lei 7716/89 funciona da seguinte forma. O art. 1º determina os tipos de preconceito puníveis enquanto os art. 2 a 14 descrevem as condutas puníveis e as respectivas penas, e artigo 20 pune a prática, indução ou incitação à discriminação ou preconceito. O PLC 122/06 altera o art. 1º e o art. 20 para incluir novos preconceitos de gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero, e inclui um parágrafo único ao art. 8, que pune a conduta de impedir ou restringir a expressão e a manifestação de afetividade em locais públicos ou privados abertos ao público de pessoas com as características previstas no art. 1º desta Lei, sendo estas expressões e manifestações permitidas às demais pessoas. Com as alterações da Lei 7716/89, a homofobia passa a ser considerada crime e punível como o racismo e demais crimes resultantes de preconceito.

O referido projeto^[xvii] altera também o Código Penal^[xviii] para incluir no tipo penal da injúria qualificada a utilização de elementos de gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.

Atualmente o projeto tramita em conjunto com o PLS 236/12, o Projeto do Novo Código Penal.

2.2. PLS 31/10

O Projeto de Lei do Senado n° 31, de 2010, de autoria do Senador José Nery, aumenta a pena do crime de homicídio em 1/3 caso motivado por discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, orientação sexual ou procedência nacional[xix]. Por força do art. 129, §7º, do Código Penal, esta alteração também se aplicaria ao crime de lesão corporal. O projeto altera a legislação em direção ao combate ao preconceito e à discriminação homofóbica quando há resultado morte ou lesão corporal.

Entretanto, esse projeto foi apensado à reforma do Código Penal, tramitando em conjunto com o PLS 236/12.

2.3. PLS 457/11

O Projeto de Lei do Senado n° 457, de 2011, de autoria do Senador Pedro Taques, além de aumentar as penas dos crimes contra a honra, inclui como circunstância qualificadora da injúria do crime de injúria, a utilização de elementos de orientação sexual e identidade de gênero. Esse projeto busca o avanço da legislação no combate à homofobia[xx].

Este foi mais um projeto enviado para tramitar junto com o PLS 236/12, o Projeto do Novo Código Penal.

2.4. PLS 236/12

O Anteprojeto de Código Penal[xxi], de autoria do Senador José Sarney, o Projeto de Lei do Senado (PLS) n° 236/2012, elaborado por uma Comissão de Juristas, sob a presidência do Ministro Gilson Dipp, foi o primeiro passo no Congresso Nacional para um Novo Código Penal que unifique as diversas leis penais extravagantes e adéque a legislação penal às mudanças da sociedade. Dentre as várias mudanças na legislação penal, o PLS 236/12 trouxe vários avanços com o objetivo de combater a homofobia.

Inicialmente, na Parte Geral, a motivação por preconceito de orientação sexual e identidade de gênero[xxii] se torna uma agravante genérica. Em relação ao crime de homicídio, o preconceito de orientação sexual e identidade de gênero é equiparado a motivo torpe, que torna o homicídio qualificado[xxiii]. No crime de lesão corporal dolosa, leve ou grave, o preconceito de identidade ou orientação sexual é causa de aumento de pena[xxiv].

Nos crimes contra a honra, apenas para o crime de injúria, excluído a injúria real, a utilização de elementos referentes em identidade ou opção sexual torna o crime injúria qualificada[xxv], a exemplo do que ocorre hoje com a utilização de elementos racistas[xxvi].

A criação do tipo penal do crime de terrorismo, que ainda não existe no Direito Penal brasileiro, também faz referência à homofobia, com a referência do elemento subjetivo de motivação por preconceito de sexo, identidade ou orientação sexual:

Art. 239. Causar terror na população mediante as condutas descritas nos parágrafos deste artigo, quando: [...]

III – forem motivadas por preconceito de raça, cor, etnia, religião, nacionalidade, sexo, identidade ou orientação sexual, ou por razões políticas, ideológicas, filosóficas ou religiosas[xxvii]. [grifo do autor]

O crime de genocídio também é tipificado no PLS 236/12 e prevê entre as finalidades da conduta a destruição, parcial ou total, de um grupo, em razão de sua identidade de gênero ou orientação sexual.

Genocídio

Art. 459. Praticar as condutas descritas nos incisos abaixo com o propósito de destruir, total ou parcialmente, um grupo, em razão de sua nacionalidade, idade, idioma, origem étnica, racial, nativa ou social, deficiência, identidade de gênero ou orientação sexual, opinião política ou religiosa:[xxviii] [grifo do autor]

A tipificação do crime de tortura também inclui a motivação por discriminação ou preconceito de identidade ou orientação sexual.

Art. 468. Constitui crime de tortura:

I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, ou após ter-lhe reduzido a capacidade de resistência, causando-lhe sofrimento físico ou mental: [...]

c) por motivo de discriminação ou preconceito de gênero, raça, cor etnia, identidade ou orientação sexual, religião, procedência nacional ou regional, ou por motivo assemelhado[xxix]. [grifo do autor]

Nos crimes de racismo e resultantes de preconceito e discriminação, a discriminação ou preconceito de identidade e orientação sexual também está elencado entre os possíveis elementos subjetivos dos tipos penais. Dentre as condutas penalizadas está a prática, indução ou incitação de discriminação ou preconceito de identidade e orientação sexual[xxx].

Verifica-se ao analisar o texto inicial do Anteprojeto de Código Penal que o PLS 236/12 foi categórico no combate à homofobia, demonstrando sem sombra de dúvidas a importância da criminalização das condutas motivadas por preconceito e discriminação por identidade e orientação sexual, nos crimes de homicídio, lesão corporal, injúria, terrorismo, genocídio, tortura e crimes resultantes de preconceito e discriminação. Até hoje, o PLS 236/12 foi o projeto de lei que tratou a criminalização de forma mais efetiva e abrangente, mais inclusive do que o PLC 122/06, que tem o apelido de criminalizar a homofobia.

Entretanto, durante a tramitação do projeto na Comissão Temporária de Estudo da Reforma do Código Penal, em dezembro de 2013, foi aprovado um Substitutivo[xxxi] que excluiu do texto qualquer menção ao preconceito ou discriminação por identidade ou orientação sexual. Atualmente, o texto do PLS 236/12 não faz qualquer referência à criminalização da homofobia.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ainda que demonstrada a importância do tema homofobia e a sua criminalização, verifica-se a sua inquestionável ausência na pauta do Congresso Nacional. Os projetos de lei em andamento estão parados, presos à tramitação do Projeto de Lei do Novo Código Penal, que atualmente excluiu de seu texto a criminalização da homofobia.

Dada a pressão que o Congresso Nacional sofre com outros temas importantes, como a reforma política, a redução da maioridade penal, o Projeto de Lei do Novo Código Penal pode não ser votado em 2015. Caso seja, a possibilidade de evitar a discussão de um tema tão polêmico e aprovação mais rápida do projeto pode resultar na não inclusão em seu texto da criminalização da homofobia.

A mais forte aliada no momento é a presidente Dilma, que prometeu seu apoio à pauta. Entretanto, devido à crise do governo e sua impopularidade atual, os esforços da presidente podem facilmente se desviar para outras pautas, e a criminalização da homofobia ficar esquecida.

Portanto, a homofobia e sua criminalização são uma pauta totalmente atual, que deve ser enfrentada pelo Congresso Nacional, mas que, por ora, foi deixada de lado.

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