RESUMO: A temática da representatividade adequada na ação civil pública (ACP) configura verdadeira celeuma doutrinária no que tange à catalogação de sua natureza jurídica. É inconteste que o instituto em tela representa uma condição da ação coletiva, resta, todavia, a necessidade de especificá-lo dentro deste gênero. Na atualidade, a processualística brasileira biparte-se entendendo, de um lado, que a representatividade adequada consiste numa interface da legitimidade ad causam[1], doutro lado, há os que argumentam uma maior proximidade do instituto com o interesse agir[2]. Embora a primeira corrente se mostre majoritária no plano quantitativo, se mostra necessário analisar se majoritariedade também se faz no plano qualitativo.

Palavras–chave: Ação civil pública. Legitimidade no processo coletivo. Representatividade adequada.

Sumário: 1. Considerações Preliminares: 1.1. Legitimidade; 1.2. Interesse de agir – 2. Representatividade adequada; 2.1. Controle legislativo ou in abstrato da representatividade adequada; 2.2. Controle judicial ou in concreto da representatividade adequada – 3. Conclusão – Referencial Bibliográfico.

1.  CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

      De início, relava notar a necessidade de se abstrair da lógica do processo individual e enxergar o processo coletivo à luz de sua base principiológica própria, como bem aponta DANIEL MOTA GUTIERREZ[3]:

“Essa recorrente insistência de considerável parcela dos juízes (e demais operadores do direito) em interpretar dispositivos e institutos repousantes na legislação relativa a direitos metaindividuais exclusivamente à luz da caracterização/concepção desses institutos segundo a sistemática – individualista, registre in passant – do CPC, olvidando-se da necessidade de levar em consideração, sobretudo, os princípios relativos aos direitos metaindividuais, revela uma evidente deficiência técnica na aplicação da legislação metaindividual”.

1.1.       Legitimidade

      A legitimidade é, antes de tudo, qualidade jurídica da parte no processo. Ato contínuo, de acordo com GIUSEPPE CHIOVENDA “parte é aquele que demanda em seu próprio nome (ou em cujo nome é demandado) a atuação duma vontade da lei, e aquele em face de quem essa situação é demandada[4]”.  

      No direito processual civil individual, o CPC traz, como regra geral, que será legitimado o autor do direito material demandado, isto é, em via ordinária, aquele que pleiteia direito próprio em nome próprio. Contudo, admite-se, de forma extraordinária, demandar em nome próprio direito alheio (art. 6º).

      É ínsita à origem do processo coletivo a legitimação extraordinária. Trata-se de uma substituição processual atípica, onde determinada coletividade é representada por um ou alguns. Muito embora a doutrina ainda se digladie quanto a melhor teoria para o estudo da legitimidade no processo coletivo (ordinária[5] ou extraordinária[6]), entendemos que a razão está com a teoria da legitimação extraordinária em decorrência, como dito, da própria origem do processo coletivo. No entanto, vale ressaltar que, dentre os legitimados em lei para propor ACP[7], RODOLFO MANCUSO menciona “ser a legitimidade das associações ordinária, quando defendem bem difuso ou coletivo cuja proteção está prevista em seus fins institucionais, defendendo, assim, interesse próprio[8]”. 

      Logo, a legitimação em processo coletivo se opera ope legis e aproxima-se muito mais à figura do substituto processual do que a da própria coletividade substituída.

1.2.       Interesse de agir

      O interesse de agir é a condição da ação constituída pelo binômio utilidade-necessidade. Explica LIEBMAN que o “interesse de agir é representado pela relação entre a situação antijurídica denunciada e o provimento que se pede para debelá-la mediante a aplicação do direito; deve essa relação consistir na utilidade do provimento, como meio para proporcionar ao interesse lesado a proteção concedida pelo direito[9]”. Por sua vez, caracteriza-se como necessário o provimento jurisdicional entendido como última forma de solução do conflito.

      É por essa razão que “a constatação do interesse de agir faz-se, sempre, in concreto, à luz da situação narrada no instrumento da demanda. Não há como indagar, em abstrato, se há ou não interesse de agir, pois ele sempre estará relacionado a uma determinada demanda judicial[10]”.

      Em sede de processo coletivo, a utilidade surge da aptidão da tutela proporcionar a máxima satisfação dos direitos e interesses metaindividuais. Por seguinte, a necessidade fundamenta-se na premissa de que o processo coletivo é a última maneira de solucionar o litígio.

1.3.       Representatividade adequada

      A representatividade adequada é um dos pressupostos da class action norte-americana[11]. Releva notar que o vocábulo “representatividade” é empregado em sentido diverso do usual, aqui, ele denota o porta-voz ou interprete[12] do grupo ou classe de indivíduos titulares do direito metaindividual em juízo. No sistema de common law norte-americano, a adequação de tal representatividade é aferida no caso concreto, daí falar-se em controle judicial da representatividade adequada.

      Em contraponto, o sistema brasileiro, o qual é de civil law, guardou o juízo de adequação da representatividade para o legislador, falando-se, assim, de controle legislativo ou in abstrato da representatividade adequada. Talvez, por isso, exista doutrina alegando que “no sistema brasileiro, ao contrário, não se cogita de representatividade adequada[13]”, o que, permissa vênia, não nos parece correto. Existe, sim, representatividade adequada no sistema brasileiro, mas nos moldes do sistema de civil law, isto é, o juízo de adequabilidade fica a cargo da lei.

      Nos últimos anos, contudo, o desenvolvimento do neoconstitucionalismo pátrio e, por conseguinte, o neoprocessualismo trouxe uma série de mudanças no panorama jurídico, dentre elas, a flexibilização do sistema de civil law em virtude do acolhimento de certas premissas do common law[14].

      Com isso, partimos da premissa da coexistência de dois modelos de controle da representatividade adequada.

1.3.1.   Controle legislativo ou “in abstrato” da representatividade adequada 

      Como dito anteriormente, o juízo de adequabilidade da representação é realizado pelo legislador e sua aferição realiza-se em abstrato. É o que ocorre, a exemplo, no art. 5ª da Lei de Ação Civil Pública ao dispor do rol dos legitimados a propor ACP.

      Neste caso, a representatividade adequada tem inequívoca relação com o instituto da legitimidade, o controle de ambos é realizado ope legis seguindo-se o sistema de aplicação das regras jurídicas, isto é, a subsunção ou a técnica do All or Nothing como bem elucidou ROBERT ALEXY em sua Teoria dos Direitos Fudamentais. Ousamos a dizer que a representatividade adequada, nesta perspectiva legal, consiste na própria legitimidade do processo coletivo.

      A possível declaração de ilegitimidade, dessa forma, poderia ocorrer somente sob três formas[15]: a) não ocorrência da subsunção, isto é, o sujeito não se encontra no rol de legitimados; b) invalidade da regra jurídica mediante revogação por outra lei, ou c) declaração de inconstitucionalidade da regra.

      Ainda vale dizer que há, na doutrina, quem defenda que o requisito da pertinência temática para a propositura de ACP pelas associações configura atividade ponderativa, na qual o magistrado exerce juízo de valor comparativo entre o pedido realizado e as finalidades da instituição. Ousamos discordar de tal entendimento por uma única razão: nessas hipóteses, a pertinência temática fica adstrita ao exame, pelo magistrado, das finalidades prescritas no Estatuto ou no Contrato Social da instituição, o que se revela ser, ao nosso entendimento, mero juízo de subsunção.

1.3.2.   Controle judicial da representatividade adequada e sua inadequação sintática 

      Como dito no tópico anterior, a legitimidade só é aferida em abstrato. Todavia, há respeitável seguimento doutrinário entendendo que a legitimação em sede de ACP ocorre em duas fases: uma abstrata e outra concreta[16]. Permissa vênia, discordamos desta tese. Acreditamos que o controle judicial ou in concreto da representatividade adequada se aproxima muito mais de um exame do interesse de agir do que o da legitimidade.

          Para ilustrar o que foi dito, RUGGERI RÉ traz um interessante caso hipotético:

“Imagine que o Poder Público pretenda construir um aeroporto internacional em determinado bairro. Tal empreendimento causará muitos transtornos aos moradores que residem em torno do futuro terminal. Porém, sob outra óptica, o aeroporto levará muito progresso, desenvolvimento e empregos aos moradores do bairro como um todo. A Associação de Moradores do local possui, como fim institucional, a proteção do bem-estar daquela comunidade e, por isso, tem legitimidade para interpor uma ação coletiva para embargar a obra, porque inquestionável a presença da pertinência temática^[17]”.

      No caso em análise, realiza-se, primeiramente, o controle in abstrato da representatividade adequada, estando preenchidos os requisitos do art. 5º, V, alíneas “a” e “b”, ou seja, constituição com período superior a 1 (um) ano e a pertinência temática da associação com o objeto da ACP, diz-se legítima a parte, não cabendo nenhum juízo ponderativo sobre tal.

“Porém, em uma análise concreta, “a posteriori”, teria esta associação interesse processual em impugnar o projeto, tendo em vista os benefícios que a obra trará aos moradores em geral? Portanto, o magistrado terá que verificar, segundo um juízo de ponderação de valores, o que é mais útil aos moradores, o embargo da obra por meio da tutela coletiva ou a efetiva instalação do aeroporto, com todo o progresso que ele acarretará. Este juízo é de interesse processual e não de legitimidade de agir ou pertinência temática[18]”.

      Infelizmente, a jurisprudência e a doutrina têm empregado a rubrica “representatividade adequada” em referência tanto à legitimidade quanto ao interesse de agir, gerando verdadeira inadequação sintática. “As teorias jurídicas passam a padecer de inadequação sintática, na medida em que utilizam termos iguais para explicar fenômenos desiguais, instalando, na ciência do direito, o germe da ambiguidade[19]”.

2.       CONCLUSÃO

      A explanação dos conceitos e entendimentos trazidos neste trabalho nos permitiu a sensibilidade de enxergar uma distinção entre dois institutos que, por receberem a mesma denominação, são tratadas indistintamente pela maioria dos autores que abordam o tema. Além disso, foi possível analisar que a problemática foi gerada por uma questão de inadequação sintática do nomem júris “representatividade adequada”.

      Acreditamos que a celeuma tenha se originado no seguinte trâmite. Importou-se o instituto jurídico da representatividade adequada originado do common law promovendo-se a sua adaptação ao civil law pátrio, mas não se realizou uma modificação de sua nomeclatura. Este fato levou uma parcela doutrinária a entender, erroneamente, que não existe representatividade adequada no Brasil, enquanto, doutro lado, surgiu a equivocada tese de um controle judicial da legitimidade nos moldes da class action norte-americana.

      Portanto, concluímos que o instituto jurídico da representatividade adequada, em seu controle ope legis, relaciona-se com a própria legitimidade enquanto condição da ação. Porém, ocorrendo o controle ope iudicius, não há mais de se falar em legitimidade, e sim, de interesse processual.

REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO

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CHIVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, volume 2, 3.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1969.

DIDIER JR., Fred. Curso de Direito Processual Civil v. 1, 12ªed.  e v. 4, 4ª ed. Salvador: Juspodivm, 2010

GUTIÉRREZ, Daniel Mota In: GOMES JÚNIOR, L. M. (2007). Curso de Direito Processual Coletivo. São Paulo: SRS Editora.

MANCUSO, Rodolfo. Ação civil pública. São Paulo: RT, 2002.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3ª ed., São Paulo: RT, 2008.

NERY Jr., Nelson e NERY, Rosa. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 8ª ed. São Paulo: RT, 2004.

RÉ, Aluísio Iunes Monti Ruggeri. Pertinência temática nas ações coletivas. 2011, texto encontrado em http://migre.me/9W9l2.   

SCARPINELLA BUENO, Cassio. As “class actions” norte-americanas e as ações coletivas brasileiras: pontos para uma reflexão conjunta, in: Revista de Processo, n. 82. São Paulo: 1996.

NOTAS: