RESUMO: O presente trabalho avalia o parágrafo único do artigo 1º da Lei 7.347 de 1985 frente à Constituição Federal de 1988. Com a alteração legal trazida pela Medida Provisória 2.180, a Ação Civil Pública passou a não ser mais cabível em matéria relativa a tributos, FGTS e outros fundos. Devido à restrição que a nova redação trouxe, necessário verificar se tal modificação é compatível com a Lei Maior brasileira, principalmente porque a supressão da proteção de direitos fundamentais deve estar expressamente prevista na Constituição Federal ou ser autorizada por ela.

INTRODUÇÃO: UMA BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

O primeiro texto normativo que trouxe a expressão Ação Civil Pública foi a Lei Complementar nº 40 de 1981 (Lei Orgânica do Ministério Público Estadual), que em seu artigo 3º, inciso III dispôs como função institucional do Ministério Público a promoção da ação civil pública, nos termos da lei.

Em 1985, a Ação Civil Pública passou a ser regulada pela lei 7.347. Através deste diploma, interesses difusos passaram a ser protegidos por esta ação coletiva.

Porém, a efetividade integral da proteção dos interesses difusos e coletivos só foi definitivamente assegurada com a Constituição Federal de 1988, que previu como função institucional do Ministério Público a promoção do inquérito civil e da ação civil pública, para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

Como se depreende em seu artigo 129, inciso III, a CRFB não restringiu o rol de direitos que deveriam ser protegidos pela Ação Civil Pública. A expressão “outros interesses difusos e coletivos” possibilita que a ação, agora prevista constitucionalmente, proteja qualquer direito que atinja a coletividade.

Da mesma forma que o Poder Constituinte trouxe a amplitude necessária para o objeto da ACP, não houve restrição quanto à legitimidade ativa da ação coletiva nas mãos do Ministério Público. No parágrafo primeiro do artigo 129, a CF prevê que a “legitimação do Ministério Público para as ações previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei”.

Assim, é possível a propositura da ACP por outros legitimados previstos na própria CF ou na legislação ordinária. Vemos, então, que, através de uma hermenêutica quase literal, a norma constitucional tem eficácia limitada.

Após a vigência da Lei 8.078 de 1990, o Código de Defesa do Consumidor, os direitos difusos e coletivos, bem como os individuais homogêneos, foram conceituados. A mesma lei, adequando melhor a ACP ao disposto na Constituição, trouxe diversas modificações importantes na Lei 7.347, tais como a expressão “qualquer outro interesse difuso ou coletivo”, além de disposições processuais sobre a Ação Civil Pública. O CDC, ainda, ampliou o rol de legitimados para propositura da ACP, incluindo a União, Estados, Município, Distrito Federal, entidades e órgãos da Administração Pública e associações constituídas há um ano.

Houve, ainda, maior ampliação do rol dos legitimados para incluir a Defensoria Pública, autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, através, principalmente, da Lei nº 11.448 de 2007.

Percebe-se que, após o advento da Constituição Federal de 1988, tanto o objeto da Ação Civil Pública como os legitimados para propô-la foram cada vez mais ampliados. E não poderia ser diferente, uma vez que a Carta Magna já garantiu amplitude suficiente para entendermos que a intenção do Poder Constituinte foi, justamente, dar o maior alcance possível à ACP, dada a importância dos direitos protegidas pela ação.

Ora, a Ação Civil Pública, em que pese o nome pouco adequado (um paralelo da Ação Penal Pública) foi idealizada a partis das class actions muito utilizadas nos países que utilizam o sistema common law. Sendo assim, nada mais é que a ação coletiva e, por isso, seu objeto deve ser o mais amplo possível.[1]

I. O PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 1º DA LEI Nº 7.347 de 1985

Apesar da tendência em ampliar o poder desta ação coletiva, em 2001, a Medida Provisória nº 2.180-35 andou na contramão da ideia fundamental da ACP.

A referida MP incluiu o parágrafo único no artigo 1º da LACP, nos seguintes termos:

Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.

Excluiu, então, da apreciação do Poder Judiciário, toda Ação Civil Pública que tratasse de tributos, contribuições previdenciárias, FGTS e outros fundos.

Interessante a redação do texto incluído pela Medida Provisória. O raciocínio seguido pela MP é o seguinte: como os beneficiários podem ser individualmente determinados, não é cabível a Ação Civil Pública, já que esta presta defesa aos direitos coletivos.

Acontece que, em primeiro lugar, os direitos coletivos lato sensu (ou transindividuais) subdividem-se em: direitos difusos, direitos coletivos stricto sensu e, por fim, direitos individuais homogêneos.

Enquanto nas duas primeiras categorias o objeto (direito) da ação é indivisível, quando falamos sobre direitos individuais homogêneos estamos tratando de direitos divisíveis e pessoas determináveis.[2]

Cabe destacar, para não gerar dúvida, que é plenamente possível a defesa de interesses individuais homogêneos, nos termos do CDC, mesmo que a CF só tenha previsto a defesa de interesses difusos e coletivos. Neste sentido:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE. MINISTÉRIO PÚBLICO. DEFESA DE DIREITOS COLETIVOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I – A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública na defesa de direitos coletivos, relativos a pessoas determináveis, e individuais homogêneos socialmente relevantes. Precedentes. II – Agravo regimental improvido.

(STF - AI: 781029 RJ , Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 23/08/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-171 DIVULG 05-09-2011 PUBLIC 06-09-2011 EMENT VOL-02581-03 PP-00441)

Falaciosa, portanto, a parte final do parágrafo único da Lei da Ação Civil Pública.

Observamos, ainda, que a Medida Provisória proibiu expressamente qualquer pretensão que envolva direito tributário, contribuição social, FGTS e outros fundos. Sem justificativa alguma, a edição da MP retirou parcela de direito previsto constitucionalmente, conforme veremos.

II. A INTERPRETAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de se manifestar sobre o dispositivo estudado neste texto.

Conforme a jurisprudência consolidada da Corte Constitucional, não existe entre o Poder Público e o contribuinte relação de consumo, assim, seria impossível ao MP (ou outro legitimado) ingressar com ação coletiva para proteção de interesses de contribuintes fiscais.

CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPOSTOS: IPTU. MINISTÉRIO PÚBLICO: LEGITIMIDADE. Lei 7.374, de 1985, art. 1º, II, e art. 21, com a redação do art. 117 da Lei 8.078, de 1990 (Código do Consumidor); Lei 8.625, de 1993, art. 25. C.F., artigos 127 e 129, III. I. - A ação civil pública presta-se a defesa de direitos individuais homogêneos, legitimado o Ministério Público para aforá-la, quando os titulares daqueles interesses ou direitos estiverem na situação ou na condição de consumidores, ou quando houver uma relação de consumo. Lei 7.374/85, art. 1º, II, e art. 21, com a redação do art. 117 da Lei 8.078/90 (Código do Consumidor); Lei 8.625, de 1993, art. 25. II. - Certos direitos individuais homogêneos podem ser classificados como interesses ou direitos coletivos, ou identificar-se com interesses sociais e individuais indisponíveis. Nesses casos, a ação civil pública presta-se a defesa dos mesmos, legitimado o Ministério Público para a causa. C.F., art. 127, caput, e art. 129, III. III. - O Ministério Público não tem legitimidade para aforar ação civil pública para o fim de impugnar a cobrança e pleitear a restituição de imposto - no caso o IPTU - pago indevidamente, nem essa ação seria cabível, dado que, tratando-se de tributos, não há, entre o sujeito ativo (poder público) e o sujeito passivo (contribuinte) uma relação de consumo (Lei 7.374/85, art. 1º, II, art. 21, redação do art. 117 da Lei 8.078/90 (Código do Consumidor); Lei 8.625/93, art. 25, IV; C.F., art. 129, III), nem seria possível identificar o direito do contribuinte com "interesses sociais e individuais indisponíveis." (C.F., art. 127, caput). IV. - R.E. não conhecido.

(RE 195056, Relator(a):  Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/1999, DJ 30-05-2003 PP-00030 EMENT VOL-02112-02 PP-00279 REPUBLICAÇÃO: DJ 14-11-2003 PP-00018)

Neste mesmo sentido podemos citar o RE 559.985-AgR/DF, RE 206.781/MS e RE 213.631/MG.

Acontece que o entendimento do Supremo é equivocado. Conforme MAZZILLI:

O parágrafo único do art. 1º da LACP, introduzido por medida provisória, veda o uso da ação civil pública para a defesa de contribuintes (MP n. 1.984/18 e s., MP n. 2.102/00, MP n. 2.180 e s.), e esse posicionamento tem encontrado pronta acolhida nos tribunais superiores. Entendem estes que só interesses individuais homogêneos de consumidores poderiam ser defendidos por ação civil pública ou coletiva, mas esta é uma simplificação indevida e, até mesmo, um clamoroso equívoco, porque o sistema das ações civis públicas e coletivas interage completamente com o do Código de Defesa do Consumidor (LACP, art. 21, e CDC, art. 90). É possível defender por meio de ação civil pública ou coletiva tanto interesses individuais homogêneos, como coletivos ou até mesmo difusos, sejam ligados ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio cultural, ou a qualquer outro interesse transindividual.[3]

Só porque o CDC também prevê o instituto da Ação Civil Pública, não quer dizer que esta só pode ser utilizada em relações de consumo. Afirmar isto seria negar os dispositivos que preveem a utilização da ação coletiva para defesa do maio ambiente, ordem urbanística, honra e dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos, patrimônio público e social (LACP), interesses da população negra (artigo 55 do Estatuto da Igualdade Racial), direitos das pessoas com deficiência (Lei 7.853 de 1989), direitos dos idosos (artigo 74, inciso I do Estatuto do Idoso), sem falar na CF que permite a propositura de ACP para defesa de qualquer outro interesse difuso ou coletivo.

Por esta razão, a não ser que a propositura da Ação Civil vise a declaração incidental de inconstitucionalidade de lei que institui tributo (hipótese que substituiria o uso das ações do controle concentrado de constitucionalidade, dado o caráter erga omnes ou ultra partes das decisões de ações coletivas), não há razão para limitar seu objeto.

III. A INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO

O parágrafo único do artigo 1º da Lei da ACP teve a clara intenção de restringir o uso deste remédio constitucional.

Acontece que a própria Constituição Federal já previu os direitos que podem ser protegidos pela ACP que, como visto a cima, são qualquer interesse difuso ou coletivo. Ora, esta norma constitucional possui eficácia plena, devendo a legislação infraconstitucional apenas complementar os dizeres constitucionais.

Conforme explana SMANIO, a CRFB protege os direitos difusos de forma genérica, não limitando quais os direitos seriam protegidos pela Ação Civil Pública:

Ao Ministério Público coube a titularidade ampla, uma vez que poderá tutelar, além dos interesses especificamente mencionados pela Constituição, como o meio ambiente e o patrimônio público e social, os demais interesses difusos e coletivos, conforme a fórmula genérica utilizada pelo mencionado art. 129 da CF.[4]

Não pode a legislação ordinária limitar a previsão constitucional. Qualquer rol de direitos protegidos pela Ação Civil Pública na legislação infraconstitucional é meramente exemplificativo.

A Medida Provisória 2.180 é inconstitucional neste ponto (talvez até mesmo em sua integralidade). Ha, no caso, violação ao disposto no artigo 129, inciso III.

Como se não bastasse, a alteração da LACP viola a cláusula pétrea prevista no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, uma vez que excluiu lesão ou ameaça a direito da apreciação do Poder Judiciário.

Colabora com nosso entendimento, MAZZILLI:

O parágrafo único do art. 1º da LACP, introduzido pela Medida Provisória n.º 2.180-35/01, fere, pois, a regra constitucional de que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito - não só o direito individual como o coletivo. Considerando que o sistema processual clássico não viabiliza a defesa judicial em caso de lesões difusas, coletivas ou individual homogêneas, a Constituição de 88 instituiu o acesso coletivo à jurisdição, garantia que tem a mesma índole que a referente ao acesso individual. Suprimida que fosse a possibilidade de acesso coletivo, inúmeras lesões transindividuais ficariam efetivamente sem proteção judicial, pois o acesso individual em casos de lesões fragmentárias é simplesmente inviável.[5]

Ainda, LOUREIRO:

Destarte, encontra-se assegurada também a tutela jurisdicional dos interesses individuais homogêneos pela ação civil pública, podendo o específico bem da vida a que se pretende proteger por meio desta ação, ser interesse dessa natureza. Ademais, reitere-se: com o art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, não há como sustentar a restrição ao acesso à justiça para defender referidos interesses, sem que se esbarre na inconstitucionalidade.[6]

E BUENO:

Ora, dirá alguém, ações individuais são possíveis. O parágrafo único do art. 1º da Lei n.7347/85 não as proíbe. Concordo. Sem dúvidas que elas são possíveis. Mas quem tem medo de algumas poucas ações individualmente ajuizadas? Qual a consciência individual que o povo brasileiro tem de seus direitos constitucionalmente assegurados? Qual a efetividade dos mecanismos jurisdicionais de asseguramento e reconhecimento desses mesmos direitos individualmente? A razão de ser das ações coletivas, friso este ponto, é justamente afastar essas dúvidas quanto ao exercício e à efetividade da cidadania. São verdadeiros veículos de realização do direito material mesmo para aqueles que nem sequer conhecem esses direitos ou, se conhecem, não têm a menor condição, por diversas questões, de ir ao Poder Judiciário para exigir seu cumprimento. As ações coletivas, graças a seus idealizadores nacionais, bem que poderiam ser chamadas de programa “cidadania mil”. Por força do dispositivo em comento, no entanto, é melhor que sejam identificadas por “cidadania zero”.[7]

O mesmo entendimento tem sido adotado pelo MPF[8] e pelos MP’s Estaduais[9]

CONCLUSÃO

O propósito das ações coletivas é principalmente proteger aqueles que têm seus direitos violados com frequência, os considerados vulneráveis. Estes que, sozinhos, não têm o poder suficiente para fazer cessar abusos cometidos principalmente pelas empresas e pelo Poder Público, o grande litigante brasileiro.

O artigo 1º, parágrafo único, da LACP foi um retrocesso na evolução histórica da defesa dos interesses difusos e coletivos, que tenda a ampliar o objeto das class actions brasileiras e não restringir.

É claro que a ação coletiva é uma arma poderosa contra violações de direitos nas mãos de quem sabe utilizá-la e, por causa disso, incomoda quem está no poder.

Devemos insistir na proteção dos direitos fundamentais e na integridade dos remédios disponibilizados pela nossa Constituição Federal, mesmo de forma contrária à jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores, para que a plenitude da proteção dos direitos coletivos seja efetivada.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988.

_____. Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO) e dá outras providências.

BUENO, Cássio Scarpinella. As Ações Coletivas contra o Poder Público. In: QUEIROZ, Raphael (Org.). Acesso à Justiça. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 2002.

GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Tutela de interesses difusos e coletivos. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

LOUREIRO, Caio Márcio. Ação Civil Pública e o Acesso à Justiça. São Paulo: Método. 2004.

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses difusos e coletivos, 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

_____. Aspectos Polêmicos da Ação Civil Pública. 2005.

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Parecer NA/STJ nº 429/2002 no RESP 264825-SP.

PORCHETTO, Mauro Rocha. Legitimidade do Ministério Público e propriedade na ACP para veicular pretensões coletivas que envolvam tributos. 2008.

SMANIO, Gianpaolo Poggio. A Tutela Constitucional dos Interesses Difusos, s/d.