RESUMO: A aplicação dos substitutivos à pena de prisão cinge-se - por questões de opção legislativa - aos crimes de menor e médio potencial ofensivo, classificação esta que tem por critério o quantitativo da pena cominada in abstrato. A proposta nuclear do presente trabalho reside na verificação da coerência desta classificação, bem como na (i)lógica da existência de tipos penais de menor potencial ofensivo e na restrição ao uso de medidas alternativas. Questiona-se, pois, a previsão da pena de prisão em situações de diminuta relevância social, onde sequer deveria ocorrer a incidência da norma penal (delitos de menor potencial ofensivo). Conclui-se que as medidas alternativas não são substitutivas ao sistema prisional, mas sim coadjuvantes, eis que se aplicam situações fáticas disfuncionalmente tuteladas pelo direito penal. Assim, da forma como atualmente configuradas, não são capazes de cumprir o desiderato para o qual foram precipuamente criadas, qual seja, o desafogamento do sistema carcerário.

Palavras-chave: Medidas alternativas. Sistema penal. Sistema carcerário.

ABSTRACT: The application of substitutive to imprisonment up girds - by legislative option issues - the crimes of smaller and medium offensive potential, this classification whose criteria the amount of the penalty imposed in the abstract. The core purpose of this work lies in verifying the consistency of this classification, as well as (i) logic of the existence of criminal offenses of lower offensive potential and restriction of the use of alternative measures. Wonders, therefore, the forecast of a prison sentence in situations of diminished social relevance, which should not even occur the incidence of criminal law (crimes of lesser offensive potential). It is concluded that the alternative measures are no substitute for the prison system, but supporting, behold apply factual situations dysfunctional overseen by the criminal law. So how currently configured, they are not able to fulfill the desideratum for which they were primarily created, namely, the bottlenecking of the prison system. 

Key-words: Alternative measures. Penal system. Prison system.

SUMÁRIO: 1. Introdução 2. A (i)lógica da classificação das condutas penais baseadas em sua potencialidade ofensiva 3. A tipificação de condutas de menor potencial ofensivo como fruto das ações político criminais de hipertrofia legislativa 4 A manutenção do paradigma punitivo carcerário e a criação de medidas coadjuvantes ao sistema prisional 5. Notas conclusivas 6. Referências. 

1. INTRODUÇÃO

Desde 2000, o Governo brasileiro desenvolve política de estímulo a práticas de medidas alternativas penais, com surgimento do Centro Nacional de Apoio e Acompanhamento às Penas e Medidas Alternativas – CENAPA. Quinze anos depois, o sistema carcerário continua operando muito acima de sua capacidade. Dados do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas, divulgados pelo Conselho Nacional de Justiça[1] informam que a população carcerária no Brasil era de 567.655 (quinhentos e sessenta e sete mil e seiscentos e cinquenta e cinco) presos, estando um déficit de 210.436 (duzentos e dez mil, quatrocentos e trinta e seis) vagas.

Diante da situação, infere-se que as medidas alternativas penais não foram capazes de reduzir a população carcerária. Curiosamente, a superlotação fomenta a busca por mais medidas alternativas.

Em 24 de novembro de 2011, o Ministério da Justiça criou, através da Portaria nº 2.594, a Estratégia Nacional de Alternativas Penais – ENAPE, com o objetivo de fomentar a política e a criação de estruturas de acompanhamento à execução das alternativas penais nos Estados e Municípios. Dispõe o art. 2º da referida Portaria que a ENAPE será coordenada pelo Departamento Penitenciário Nacional – DEPEN, garantida a intersetorialidade.

O art. 3º elenca o que se consideram medidas alternativas para os fins da Portaria: transação penal, suspensão condicional do processo, suspensão condicional da pena privativa de liberdade, penas restritivas de direitos, conciliação, mediação, programas de justiça restaurativa realizados por meio dos órgãos do sistema de justiça e por outros mecanismos extrajudiciais de intervenção, medidas cautelares diversas da prisão[2] e medidas protetivas de urgência.

As ações de política criminal são traçadas dentro da tendência de busca pela eficácia dos procedimentos penais. São integradas ao sistema penal brasileiro, algumas alcançam operacionalidade prática, mas não conseguem resolver o problema que instigou a sua busca.

A razão da frustração do propósito destas medidas alternativas penais está na funcionalidade delas dentro do sistema penal.

As medidas consideradas alternativas pelo ordenamento jurídico brasileiro são previstas genericamente em duas hipóteses: crimes de médio e de menor potencial ofensivo. Nunca são previstas para as hipóteses de crimes de maior potencialidade ofensiva, sob o argumento de que para as condutas graves, devem-se reservar as sanções graves, no caso, a prisão, de modo a preservar as funções da pena (prevenção geral, prevenção especial e ressocialização) nas situações de graves violações ao bem jurídico.

Ocorre que este discurso, em verdade, encobre situações de incoerência do sistema penal, tanto no tocante à sua legitimação, quanto à proporção entre agressão ao bem jurídico e sua respectiva sanção.

No intuito de apontar essas incoerências e entender a funcionalidade das medidas alternativas no sistema penal, propõe-se primeiramente o questionamento da própria lógica de classificação dos crimes em menor, médio e grande potencial ofensivo, para posteriormente compreender o porquê desse discurso de monopólio prisional da tutela das condutas de maior potencial ofensivo, e qual o seu propósito.

2 A (I)LÓGICA DA CLASSIFICAÇÃO DAS CONDUTAS PENAIS BASEADAS EM SUA POTENCIALIDADE OFENSIVA

A classificação dos tipos penais segundo a potencialidade ofensiva obedece a critérios estabelecidos pela dogmática penal. É objetivamente feita de acordo com a pena cominada in abstrato à conduta criminal. Logicamente, às condutas consideradas mais graves são reservadas as mais longas e rigorosas penas (em geral, reclusão). Na maioria dos sistemas penais ocidentais[3], aos crimes considerados de maior potencialidade ofensiva não se reservam alternativas ao processo penal formal. A partir desta constatação, surgem diversas questões em torno do tema.

Partindo da lógica da finalidade do direito penal de garantir a convivência harmônica e pacífica dos indivíduos e que o direito penal só deve intervir para garantir essa finalidade quando a ação gerar uma danosidade social irremediável pelos outros ramos do direito, seria possível afirmar, como já dito, que toda conduta tipificada é considerada grave pelo legislador.

Fato é que algumas são consideradas mais graves que as outras através da avaliação de sua danosidade social. Mais uma vez, surge o questionamento acerca de como é feita essa avaliação de danosidade social.

Partindo do exemplo do crime de homicídio e de lesão corporal, suponha-se uma situação A, em que um jovem de dezoito anos foi vítima de lesão corporal e ficou paralítico. E uma segunda situação B, em que a vítima de homicídio foi um indivíduo que frequentemente ameaçava de morte as pessoas de uma comunidade de morte. A princípio, pela pura quantificação legislativa, o primeiro caso é considerado menos grave do que o segundo. O autor do primeiro delito estará sujeito a uma pena de dois a oito anos, enquanto o segundo estará submetido de seis a doze anos de prisão.

Nestes exemplos, questiona-se: a lesão ao bem jurídico integridade física e vida foi mais danosa em que caso e para quem? Se a finalidade é a busca pelo convívio harmônico, então o caso B revela-se muito menos danoso, embora trate-se de um homicídio, do que o caso A, que se trata apenas lesões corporais, ainda que gravíssimas. No primeiro caso o juiz pode fixar a pena máxima (oito anos) e no segundo fixar a mínima (seis anos).

Assim, vislumbra-se que a gravidade de uma conduta tipificada não é medida pela quantidade de pena in abstracto, mas pelas circunstâncias do caso (as pessoas envolvidas, suas diferentes percepções sobre o fato criminoso e as consequências por ele geradas).

A quantificação da pena é política criminal que parte do aleatório, da percepção do legislador, ficticiamente projetada como a percepção da comunidade.

Se é função do direito penal assegurar o convívio harmônico, deve-se levar em consideração na avaliação da gravidade da conduta, a percepção da comunidade que foi atingida por ela. Se também é função do direito penal garantir o livre e pleno desenvolvimento da personalidade do indivíduo, a percepção do fato por esse indivíduo é também fundamental para se definir a gravidade e a danosidade dessa conduta.

Baseando-se nessa ideia é que se chega a conclusão de não haver sentido em classificar o grau de ofensividade do bem jurídico unicamente por um critério abstrato. Primeiro, porque toda conduta típica necessariamente deveria ser considerada de grande potencial ofensivo. Segundo que, se o quantum da pena atribuída ao fato leva em consideração o bem jurídico em si e a conduta em abstrato, a quantidade de pena deve ser apenas um ponto inicial de valoração do grau de ofensividade da conduta, pois não é apta a captar as circunstâncias do caso concreto.

Pelo exposto, nota-se que a valoração da gravidade da conduta é essencialmente casuística e varia conforme os significados a ela atribuídos por cada um dos sujeitos envolvidos no conflito.

A conclusão aqui exposta remete a duas ideias. Primeira que, se não há sentido classificação in abstrato da conduta penal, então as medidas ditas alternativas poderiam alcançar qualquer situação in abstrato do sistema, só devendo ser limitada a aplicação pelas especificidades do caso concreto. Segundo, que é um contrassenso existirem figuras penais de menor potencial ofensivo, pois contraria a própria lógica funcional-simbólica do direito penal (instrumento de ultima ratio), devendo ser reservada a tipificação penal às condutas graves.

3 A TIPIFICAÇÃO DE CONDUTAS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO COMO FRUTO DAS AÇÕES POLÍTICO CRIMINAIS DE HIPERTROFIA LEGISLATIVA

A criação de tipos de médio e de menor potencial ofensivo é um fenômeno que obedece à lógica de hipertrofia da legislação penal e a consequente expansão para tutela de situações que não possui competência para tanto, segundo a sua funcionalidade sistêmica dentro de um ordenamento jurídico.

Definir uma finalidade para o direito penal, além de justificar e legitimar sua existência, é essencial para a orientação da política criminal de tipificação de condutas.

O modelo de Direito Penal adotado pela grande maioria dos Estados ocidentais tem suas origens no movimento Iluminista, do século XVIII. A teoria que justifica o Direito Penal o delega a função de assegurar a existência livre e pacífica dos cidadãos. Parte da ideia de que o Estado deve ser compreendido como um modelo ideal de contrato. Neste, todos os indivíduos acordaram em delegar parte de sua liberdade a uma entidade governamental capaz de garantir a sobrevivência e convivência pacífica entre eles. Tal ente detém o poder de emitir e executar leis, dentre elas as penais. (ROXIN, 2006, p. 32-33).

 Partindo da ideia de contrato social de Rousseau, observa-se que a tarefa de garantir a convivência pacífica dos indivíduos não é exclusividade das leis penais. De acordo com Roxin, “de nada adiantam uma teoria do delito cuidadosamente desenvolvida e um processo penal bastante garantista se o cidadão é punido por um comportamento que a rigor não deveria ser punível” (2006, p.31).

Para ele, devem-se criminalizar comportamentos que impedem o indivíduo de obter os pressupostos para o livre desenvolvimento de sua personalidade (ROXIN, 2006, p.1).

Assim, caberia ao Direito Penal a função de proteção subsidiária de bens jurídicos. Bens jurídicos seriam todos os dados que pressupõem um convívio pacífico entre as pessoas. Só seriam dignas de tutela penal aquelas situações de ofensa que não pudessem ser solucionadas por outros meios jurídicos (ROXIN, 2006, p.35).

Nessa linha de raciocínio, o autor identifica tipos penais comuns em todos os países de forma idêntica ou similar como homicídio, lesões corporais, furto e estelionato. Tais comportamentos causam danos sociais que inviabilizam a convivência pacífica entre os seres humanos (ROXIN, 2006, p.34).

Jakobs, também fundado na teoria do contrato social, entende que ele ordinariamente é frustrado pelas ações das pessoas. Algumas destas frustrações têm caráter estritamente individuais. Se não constituírem assuntos de interesse público, não justificam a reação estatal sobre tais condutas. Para o autor, jurídico-penalmente só se garantem aquelas normas a cuja observância geral não se pode renunciar para a manutenção da configuração social básica (JAKOBS, 1997, p. 12). Para ele, é o caráter público de um conflito que justifica a intervenção penal.

Do acima exposto, é possível depreender que, assim como a todos os outros ramos do direito, cabe ao Direito Penal a função de garantir a convivência harmônica entre os indivíduos. Como a característica que distingue a norma penal das demais é a natureza de sua sanção[4], em um modelo de Estado Democrático de Direito, tal intervenção só será admitida quando for impossível garantir a convivência harmônica entre as pessoas apenas com a incidência de normas não penais. Pensar em uma política criminal diversa desse objetivo seria inserir uma contradição no ordenamento jurídico.

Logo, fica evidente que tipificar condutas de menor potencial ofensivo compromete a própria lógica do direito penal e consequentemente a sua função simbólica. Ora, se qualquer conduta é crime, então ser crime passa a não significar de alto grau de reprovação social.

Essa inflação penal ilegítima gera o fenômeno do overload do sistema penal, sobrecarregando tanto a previsão de crimes quanto a consequente aplicação das respectivas sanções, tornando o Direito Penal não eficiente e não funcional (FERNANDES; 2001, p. 97).

4 A MANUTENÇÃO DO PARADIGMA PUNITIVO CARCERÁRIO E A CRIAÇÃO DE MEDIDAS COADJUVANTES AO SISTEMA PRISIONAL

Analisando o fracasso das medidas alternativas, Leonardo Sicca (2007, p. 09) dispõe que:

(...) O fato é que não houve a preocupação em se construir um discurso teórico próprio às penas e às medidas alternativas. Toda sua elaboração restringiu-se na crítica à prisão e na constatação das mazelas do cárcere. A insuficiência é evidente. Além disso, o problema pode ser outro: de nada adianta pensar em penas e medidas alternativas ao castigo prisional dentro de um paradigma exclusivamente punitivo-retributivo, no qual, pela própria natureza dos mecanismos existentes (basicamente a pena), acabará sempre prevalecendo a resposta de força, impulsionada por fatores externos ao sistema. Esse quadro suscita o inevitável questionamento: a finalidade das penas e medidas alternativas é apenas impedir o encarceramento? Trata-se do “fracasso” das alternativas ou de sua impossível convivência com a política criminal reacionária e encarceradora? Ou seja: o problema é mais amplo.

As reflexões trazidas pelo autor, juntamente com a situação de ilegitimidade de tipificação de condutas de menor potencial ofensivo, remete ao seguinte raciocínio.

As ações de política criminal voltadas para a expansão do direito penal através da lógica de hipertrofia legislativa geram a tipificação de condutas de menor potencial ofensivo, fato que origina um contrassenso. Se a conduta é de menor potencial ofensivo, então não deveria ser crime. Logo, como compatibilizar a aplicação de uma medida grave, a sanção penal (por excelência, o encarceramento), com uma situação de pequena lesão?

Esse contrassenso gera dois efeitos. Um de ordem prática, sobrecarrega o sistema penal com tutela de condutas que não deveriam ser objeto de tutela penal. Outro de ordem principiológica, ocasionando a desproporção entre conduta e sanção. Todos os dois efeitos culminam na busca por medidas ditas alternativas, a elas sendo reservadas justamente as situações em que não deveriam estar na esfera penal.

Assim, a busca por soluções alternativas satisfaz a dois propósitos: o primeiro, restaurar a lógica de apenação, ou seja, sanção grave para conduta grave [5], passando as demais a serem substituídas por tratamentos ditos alternativos; e ao mesmo tempo satisfaz a lógica de discurso de reconhecimento de problema carcerário e de busca de soluções[6]. Desse modo, a coerência do sistema penal perdida pelos efeitos da sobrecarga legislativa é restaurada com a previsão de medidas para tratar de situação de ilegitimidade penal.

Nesse contexto, o estado não abre mão do paradigma punitivo carcerário, invocando o discurso de que aos crimes de maior potencial ofensivo só caberia a prisão, para manter um modelo penal punitivo em que a resposta a quase todas as situações problema por ele enfrentadas é a prisão. As alternativas penais são reservadas geralmente a situações em que a intervenção penal é desnecessária.

Se a argumentação é no sentido de que o sistema carcerário deve destinar-se a condenados por infrações de grave potencial ofensivo, então conclui-se que os demais não devem estar nele. Se a estes infratores de médio ou pouco potencial ofensivo são reservadas outras medidas, então elas não são alternativas ao cárcere porque tais indivíduos sequer deveriam estar presos.

Por todo exposto, é possível concluir que as medidas ditas alternativas são, de fato, coadjuvantes ao sistema prisional. Apesar de serem inseridas dentro de um discurso de meio alternativo ao sistema punitivo, elas são coadjuvantes, pois incidem sobre a parcela das condutas disfuncionalmente tuteladas pelo direito penal. Logo, não são capazes de desafogar o sistema carcerário, pois cumprem, de fato, o papel de liberar vagas do sistema prisional para aqueles casos em que a pena de prisão é indiscutivelmente requerida, dentro de uma lógica de encarceramento.

Então, não é possível mais sustentar a adoção de medidas ditas alternativas como discurso de solução das mazelas do sistema carcerário.

5 NOTAS CONCLUSIVAS

O déficit de vagas no sistema prisional brasileiro tem sido apontado como uma das principais razões para o estímulo à aplicação de medidas alternativas penais. Entrementes, os esforços governamentais aos substitutos penais não têm implicado na efetiva redução da população carcerária, persistindo as mazelas da superlotação nos estabelecimentos prisionais.

As medidas alternativas têm sua incidência restrita aos delitos de menor e médio potencial ofensivo, sendo vedadas aos de maior potencial ofensivo. Esta classificação (delitos de menor, médio e maior potencial ofensivo) tem por critério único a gravidade da conduta, medida pela quantidade da pena.

A tipificação de condutas de menor potencial lesivo é questionável, na medida em que ofende a função simbólica do direito penal, com cominação de pena de prisão a fatos que sequer deveriam ser criminalizados. Assim, as medidas alternativas não representam, efetivamente, substitutivos ao sistema carcerário, mas sim coadjuvantes, pois se aplicam a hipóteses onde o cárcere sequer deveria estar previsto juridicamente.

Desta forma, a coerência das medidas alternativas resta prejudicada, na medida em que não representam efetivamente substitutivos ao cárcere e são incapazes de cumprir o desiderato para o qual foram instituídas, o desafogamento do sistema carcerário.

6 REFERÊNCIAS

BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. Trad. Denise Agostinetti. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

FERNANDES, Fernando. O processo penal como instrumento de política criminal. Coimbra: Almedina, 2001.

JAKOBS, Gunther. Derecho penal – parte general: fundamentos y teoria de la imputación. 2. ed. Madri: Marcial Pons Ediciones Juridicas S. A., 1997.

ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I Fundamentos. La estructura de la Teoria del Delito. Munich: Editorial Civitas, 1997.

-----------. Estudos de direito penal. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

SICA, Leonardo. Justiça restaurativa e mediação penal: O novo modelo de justiça criminal e de gestão do crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.