RESUMO: A antecipação dos efeitos da tutela está sujeita ao requisito negativo contido no §2º do art. 273 do Código de Processo Civil de 1973 (art. 300, §3º, do CPC/15), que impede o juiz de conceder a medida antecipatória quando forem irreversíveis os efeitos do provimento. No entanto, a doutrina e a jurisprudência entendem majoritariamente que a aludida vedação não pode constituir óbice à antecipação da tutela em todos os casos, de modo que não são raras as situações concretas em que a regra legal válida e vigente é superada, com base em argumentos variados. Embora não se questione esse entendimento, tais argumentos, utilizados de forma isolada, são insuficientes para fundamentar racionalmente uma decisão que deixa de aplicar uma norma reconhecidamente válida e com fundamento constitucional e podem autorizar conclusões diametralmente opostas. O presente trabalho busca analisar os principais aspectos da antecipação da tutela e mais especificamente o requisito que impede a concessão de tutela antecipada de efeitos irreversíveis, fazendo o leitor refletir acerca da necessidade de uma argumentação lógica e racional para justificar a superação da vedação legal. Para tanto, recorre-se à perspectiva constitucional do instituto da antecipação dos efeitos da tutela e da própria proibição legal em questão e, dentro dessa perspectiva, são analisados e conciliados, no que for possível, os posicionamentos dos principais autores que tratam do tema.

Palavras-chave: Antecipação da tutela – efetividade –  segurança jurídica – argumentação jurídica – irreversibilidade – proporcionalidade – adequação – necessidade – proporcionalidade em sentido estrito.

INTRODUÇÃO

Instituída pela Lei nº 8.952/1994, a tutela antecipada cabível em procedimento comum ordinário vem sendo largamente utilizada na prática e tem como um de seus requisitos mais importantes a vedação contida §2º do art. 273, do Código de Processo Civil de 1973 (art. 300, §3º, do CPC/15), que impede o magistrado de conceder a medida antecipatória quando forem irreversíveis os efeitos fáticos do provimento. Não obstante, constata-se na prática que tal proibição não tem impedido que as partes requeiram e consigam obter medidas irreversíveis em sede de antecipação da tutela.

Interpretando e aplicando referida norma, a maior parte de doutrinadores e os principais tribunais do país consideram que a proibição em questão não pode ser obstáculo à concessão da medida antecipatória em toda e qualquer situação e, em muitos casos, admitem que o juiz deixe de aplicar a norma afastando sua incidência para garantir o acesso à justiça, a efetividade do processo, a tutela do direito à vida, à intimidade, ao meio ambiente, dentre outros direitos a depender do caso concreto.

Não se questiona a conclusão das decisões tomadas, tampouco o entendimento predominante no sentido de superar, em casos específicos, a proibição legal. No entanto, sempre causou estranheza o afastamento puro e simples da aplicação de uma norma como se fosse dado ao magistrado decidir entre “permitir” ou não sua incidência no caso que julga.

Embora uníssono o afastamento do §2º do art. 273 do CPC (§3º do art. 300 do CPC/15), os argumentos utilizados para motivar tal posicionamento, à exceção do “princípio” da proporcionalidade – que goza ampla aceitação – não são uniformes na doutrina e na jurisprudência. Assim, mesmo acertado o entendimento, a forma como vem sendo justificadas as decisões judiciais a respeito do tema causa insegurança jurídica, diante da possibilidade de que conclusões opostas possam ser fundamentadas com base no mesmo argumento, notadamente quando se fala em proporcionalidade e ponderação de princípios.

Diante desse panorama, o presente trabalho se presta apresentar uma visão geral sobre a tutela antecipada, tanto no CPC de 1973, quanto no CPC de 2015, sintetizando argumentos doutrinários e jurisprudenciais a respeito principalmente da tutela antecipada irreversível, induzindo o leitor a analisar criticamente não só a proibição contida no §2º do art. 273 (§3º do art. 300 do CPC/15), como também as decisões judiciais que superam referida vedação legal.

Objetiva-se, com isso, conferir ao magistrado uma série de balizamentos e condicionantes para justificar sua decisão judicial de antecipar os efeitos da tutela irreversivelmente, a despeito da vedação contida na lei.

1. NECESSIDADE DE FORMAS DIFERENCIADAS DE TUTELA E A TUTELA ANTECIPADA

Em face da releitura dos princípios básicos do processo civil, fruto de sua constitucionalização, e diante do entrave representado pelo tempo do processo, percebeu-se a necessidade da criação de formas diferenciadas de tutela, uma vez que a tutela franqueada pelo processo comum ordinário era insuficiente à produção de resultados úteis, efetivos e tempestivos[1]. Percebeu-se que era preciso inovar, para fazer frente às situações de urgência, em que a espera do tempo necessário à prolação da sentença de mérito, por si só, tornaria inútil o conteúdo prático daquilo que fosse decidido.

A doutrina defendia fossem previstas formas diferenciadas de tutela, por exemplo, com a sumarização da cognição[2], a fim de preservar os interesses ameaçados pelo tempo, com base na probabilidade de que o direito afirmado, mas ainda não provado definitivamente, fosse demonstrado e declarado[3]. Segundo Rogério Cruz e Tucci, era de suma relevância que o processo civil dispusesse de mecanismos aptos a realizar a função institucional que lhe toca, assegurando ao jurisdicionado uma tutela efetiva, adequada e tempestiva, permitindo uma racional distribuição do tempo do processo[4].

Foi então que a antecipação da tutela, técnica já prevista para alguns procedimentos especiais (a exemplo da liminar em ações possessória ou em mandado de segurança), foi generalizada, passando a ser cabível no procedimento comum ordinário, por força da Lei nº 8.952/94, que deu nova redação ao art. 273 do Código de Processo Civil de 1973. Posteriormente, a Lei nº 10.444/2002 acresceu ao art. 273 os parágrafos 6º e 7º, que tratam, respectivamente, da tutela antecipada em caso de incontrovérsia de um dos pedidos cumulados ou de parte deles e da fungibilidade entre tutela antecipada e tutela cautelar, permitindo a concessão desta última, incidentalmente, no processo de conhecimento.

Com o advento do Código de Processo de 2015, restam mantidas as bases gerais da tutela antecipada.

2. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

A doutrina vê na antecipação dos efeitos da tutela fundamento constitucional, ora como mecanismo de harmonizar princípios constitucionais que consagram direitos fundamentais em conflito, ora como técnica para garantir a adequada tutela jurisdicional, corolário do princípio da inafastabilidade da jurisdição e do devido processo legal. Trata-se, aqui, apenas do fundamento da tutela antecipada em caso de urgência.

Teori Albino Zavascki[5] entende que o fundamento constitucional da tutela de urgência (nela incluída tutela antecipada e tutela cautelar) não decorre de preceito específico, mas do próprio sistema constitucional, já que se trata de um mecanismo para harmonizar direitos fundamentais em conflito. Para o autor, a tutela antecipada seria uma técnica apta a permitir a coexistência de dois direitos fundamentais, que frequentemente se veem em conflito: de um lado, o direito à efetividade da tutela jurisdicional e, de outro, o direito à segurança jurídica.

Segundo Zavascki, o Estado deve garantir uma prestação jurisdicional apta a produzir um resultado útil, efetivando, no plano dos fatos, aquilo que está disposto na sentença. Em contrapartida, deve respeitar uma série de direitos e garantias fundamentais do processo, tais como o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa, garantindo segurança jurídica aos jurisdicionados. Por isso, tais garantias entram em choque, em razão do fator tempo[6]. Rogério Cruz e Tucci percebe o antagonismo dos princípios: “o da segurança jurídica, exigindo, como já salientado, um lapso temporal razoável para a tramitação do processo, e o da efetividade deste, reclamando que o momento da decisão final não se procrastine mais que o necessário”[7].

Assim, o decurso do tempo é essencial a uma prestação jurisdicional que garanta o direito à segurança jurídica, mas é, muitas vezes, incompatível com uma tutela efetiva do direito, sobretudo nos casos em que este direito esteja submetido a danos de grave ou difícil reparação. Aí surge a tutela antecipada, como forma de harmonizar os princípios conflitantes, já que, por não haver hierarquia entre eles, uns não podem eliminar os outros. Também encaram a antecipação da tutela sob essa ótica: Reis Friede[8], Humberto Theodoro Jr.[9], Oreste Nestor de Souza Laspro[10], Cândido Dinamarco[11].

Com apoio na lição de Zavascki, Athos Gusmão Carneiro igualmente considera que a antecipação de tutela serve para harmonizar direitos fundamentais que se apresentem em antagonismo[12]. Não obstante, reconhece no instituto uma técnica para distribuir de maneira equânime o ônus do tempo no processo, em nítida alusão ao princípio constitucional da igualdade[13].  

Luiz Guilherme Marinoni[14], por sua vez, entende que a antecipação dos efeitos da tutela decorre de preceitos constitucionais específicos. Para o autor, a Constituição Federal, ao prever o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF/88), garante que o Estado prestará uma tutela adequada a qualquer situação jurídica, apta a fazer atuar o direito abstratamente previsto nas leis no caso concreto. Ademais, também o devido processo legal pode ser visto como origem para a tutela antecipada uma vez que o Estado deve dispor de instrumentos processuais aptos a realizar o direito do jurisdicionado. Processo devido é processo efetivo e adequado, o que justifica o direito constitucional à tutela antecipada.

Veja-se que os fundamentos não se excluem totalmente. Em verdade, verifica-se uma confusão terminológica entre fundamento constitucional e função constitucional. De um lado, impende considerar que a tutela antecipada tem fundamento nos princípios do devido processo justo e do acesso à ordem jurídica justa, que culminam na exigência de tutela adequada e efetiva, como já salientado. De outro lado, cumpre importante função sistêmica de harmonizar os direitos fundamentais em conflito. Uma coisa é o fundamento, aquilo que vem antes, que está na base, na origem do instituto, precisamente, o dever do Estado de proporcionar tutela adequada e efetiva às situações postas à sua análise. Outra coisa é a função constitucional cumprida pelo instituto, algo que lhe é posterior, resultado de sua previsão sistêmica.

Posta a questão nesses termos, verifica-se que a opção do legislador quando dispôs sobre essa técnica harmonizar os direitos fundamentais, cujo conflito já é previsto em abstrato, foi pela efetividade do processo[15]. Considerando que a harmonização dos princípios em conflito não pode redundar na completa eliminação de um deles[16], mas certamente resultará na prevalência daquele que tiver maior importância no caso, a lei, fazendo a previsão abstrata do conflito na antecipação da tutela, inclina-se pela prevalência da efetividade da prestação jurisdicional sendo este importante vetor interpretativo para a análise do caso concreto. Não é demais deixar claro, todavia, que a segurança jurídica deve ser minimamente protegida e não foi esquecida pelo instituto.

3. TUTELA ANTECIPADA NO CPC DE 1973: CARACTERÍSTICAS E REQUISITOS

De um ponto de vista geral, o instituto da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional pode ser entendido como uma técnica que se presta a antecipar a eficácia que a futura sentença de mérito poderá ter no plano dos fatos, permitindo à parte que a requereu, satisfação imediata, embora provisória, de sua pretensão. Antecipa-se a eficácia social da provável sentença de procedência do pedido[17], seus efeitos externos, que podem ser sentidos fora do processo, nas relações de direito material[18]. Trata-se de interpretação que se faz em atenção ao caput do artigo, que alude à antecipação total ou parcial dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial.

Se seus efeitos são antecipados, é porque a tutela definitiva não pode ser desde já prestada já que não há cognição suficiente para tanto. Assim, uma das características essenciais do instituto é que a decisão que antecipa os efeitos da tutela é prestada em cognição sumária, limitada quanto à sua profundidade[19] e baseada em juízo de verossimilhança.

É por isso que o caput do artigo 273 do CPC de 1973 exige como requisito para a concessão da medida que o pedido venha instruído com prova inequívoca que convença o magistrado da verossimilhança das alegações. A prova inequívoca diz respeito aos fatos, enquanto a verossimilhança é da tese jurídica, não havendo que se confundir esses conceitos que juntos formam a plausibilidade da demanda.

Entretanto, a redação do caput suscitou muitos questionamentos entre os doutrinadores, principalmente relacionados ao conceito de prova inequívoca[20]. Afora as controvérsias doutrinárias, o que aqui interessa é que a concessão da medida antecipada se faz em juízo de probabilidade do juízo da verdade[21]. Deve o magistrado verificar, diante da prova produzida, a probabilidade de que as alegações de quem requer a medida sejam condizentes com a verdade, sendo o este o primeiro requisito a ser analisado na aplicação do instituto.

Consequência lógica da sumariedade da cognição é a provisoriedade[22] da decisão que antecipa os efeitos da tutela, que pode ser modificada ou revogada a qualquer tempo (art. 273, §4º, CPC/73). Dizer que a tutela antecipada é provisória significa dizer que ela está fadada a ser substituída ao final do processo por uma tutela definitiva[23]. Isso porque o que se antecipa são os efeitos fáticos da tutela definitiva – e não a tutela definitiva em si –  com base em juízo de probabilidade do que foi alegado, típico da cognição sumária. Para Luiz Guilherme Marinoni,

o juiz, quando decide com base em cognição sumária, não declara a existência ou inexistência de um direito; o juízo sumário é de mera probabilidade. O juiz, quando afirma que um direito é provável, aceita, implicitamente, a possibilidade de que o direito, que foi reconhecido como provável, possa não ser declarado existente ao final do processo de conhecimento. Isso porque o desenvolvimento do contraditório, com a produção de novas provas, pode fazer com que o julgador chegue a uma conclusão diversa a respeito do direito que foi suposto provável[24].

Assim, processualmente, deve ser resguardada a possibilidade de revogação da medida que se antecipou, seja por decisão do próprio magistrado que a concedeu, seja por decisão do Tribunal, em sede de agravo de instrumento. A revogação, todavia, não pode ser franqueada tão-somente sob o prisma processual; é fundamental que seja possível o retorno ao estado anterior à decisão que antecipou a tutela. Assim como de nada vale o Estado garantir o acesso à justiça sem garantir a efetividade e utilidade prática da tutela, de nada adianta que a lei deixe aberta a possibilidade de revogação da medida que fora concedida em juízo de probabilidade, sem que seja possível o retorno ao estado de fato anterior à decisão. A possibilidade de revogação, portanto, pressupõe o retorno ao status quo ante, à situação de fato que antecedeu o provimento[25].

Assim, do ponto de vista da coerência interna do instituto da antecipação da tutela, é plenamente justificável §2º do art. 273 do CPC/73, segundo o qual: “não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”. Trata-se de requisito negativo[26] da antecipação da tutela, que, interpretado a contrario sensu, somente autoriza seja deferida a medida pleiteada quando forem reversíveis os efeitos do provimento.

Não houvesse o §2º, seria letra morta a norma que possibilita a revogação da medida a qualquer tempo (§4º), pois, embora o provimento pudesse ser revogado, seus efeitos práticos jamais seriam revertidos ao estado anterior. Não haveria sentido para que houvesse revogação da medida, sem produção de qualquer efeito concreto. Desse modo, seriam várias as decisões jurídicas definitivas – no plano fático – prestadas em juízo de aparência, de probabilidade, de verossimilhança. Casos haveria em que, não obstante o aprofundamento da cognição mostrasse a toda evidência que uma das partes tem razão, a eficácia da sentença no plano dos fatos seria nenhuma, porque concedida, antes disso, decisão que antecipara os efeitos da sentença de maneira irreversível[27].

O requisito negativo da irreversibilidade (dos efeitos) do provimento antecipado suscita muitos questionamentos na doutrina e na jurisprudência. É, pois, sobre esse requisito que se concentram as atenções daqui por diante, começando por sua análise sob o prisma constitucional.

4. TUTELA ANTECIPADA NO CPC DE 2015

No que interessa a esta exposição, o novo CPC não trouxe grandes modificações em relação ao CPC de 1973. A tutela antecipada – agora nominada tutela provisória, esta subdividida pela lei em tutela de urgência e tutela de evidência – conserva suas características gerais, vistas no tópico anterior, com algumas modificações pontuais.

Em princípio, foi eliminada a expressão “prova inequívoca da verossimilhança das alegações” que gerava inúmeras controvérsias em sede doutrinária. Com o CPC/15, houve a unificação dos requisitos das tutelas cautelar e satisfativa, quais sejam, a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC/15).

Da mesma forma que no Código que lhe antecede, o novo CPC prevê expressamente a provisoriedade da decisão que antecipa a tutela. Segundo o código, a tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada (art. 296, CPC/15). Para tanto, a decisão há de ser motivada de forma clara e precisa (art. 298, CPC/15). Reafirma-se, portanto, o dever de fundamentação e a provisoriedade – fruto da cognição sumária – que já eram características básicas da tutela antecipada no CPC de 1973.

Seguindo a mesma linha do Código de 1973, o Código de 2015 contém previsão específica acerca da irreversibilidade da tutela de urgência:

Art. 300 (...) § 3^o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Aqui valem as mesmas considerações feitas no item anterior a respeito do §2º do art. 273 do CPC/1973. Com algumas modificações na redação do dispositivo – eis que o antigo §2º remete ao perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, enquanto o novel §3º alude aos efeitos da decisão – a intenção do legislador parece ser a mesma: garantir a coerência interna da tutela antecipada de urgência, de modo a evitar a prolação de decisões faticamente irreversíveis em cognição sumária típica da tutela antecipada.

Considerando, pois, a similitude entre as previsões normativas, as considerações que serão feitas sobre a irreversibilidade da tutela antecipada de urgência servem tanto para o CPC de 1973 (§2º do art. 273), quanto para o de 2015 (§3º do art. 300).

5. A CONSTITUCIONALIDADE DO §2º DO ART. 273 DO CPC/1973 E DO §3º DO ART. 300 DO CPC/2015

Além de ser responsável por manter a lógica interna da antecipação da tutela, o §2º do art. 273 do CPC/73 (§3º do art. 300 do CPC/15) também possui fundamento de ordem constitucional. Com efeito, entendida a função sistêmica da tutela antecipada como forma de harmonizar direitos fundamentais em conflito (segurança jurídica versus efetividade da prestação jurisdicional), já ficou claro que nenhum dos princípios que consagram os direitos em questão pode ser simplesmente excluído em dada situação. A harmonização dos direitos fundamentais contrapostos implica a prevalência de um deles, sem, todavia, significar a completa eliminação do outro, que deverá ter seu núcleo minimamente respeitado.

No caso do conflito entre segurança jurídica e efetividade, a técnica da tutela antecipada, ainda que tenha privilegiado a efetividade do processo, não poderia desconsiderar o direito à segurança jurídica e ao devido processo legal, sob pena de estar eivada de inconstitucionalidade. Não seria, em tese, admissível que se antecipasse um provimento irreversível e, portanto, definitivo, com base numa cognição sumária, num exame de probabilidade e verossimilhança, pois se estaria eliminando a garantia do réu ao contraditório e à ampla defesa, bem como o direito do réu a uma cognição exauriente como condição para que tivesse sua esfera jurídica alterada de qualquer forma definitiva. Em outras palavras, o requerido sofreria prejuízo irreversível, sem que o juiz tivesse certeza de o autor estar com razão, certeza esta que somente pode ser adquirida ao longo da instrução, com a cognição exauriente.

No dizer de Teori Albino Zavascki, em passagem digna de transcrição integral,

antecipar irreversivelmente seria antecipar a própria vitória definitiva do autor, sem assegurar ao réu o exercício do seu direito fundamental de se defender, exercício esse que, ante a irreversibilidade da situação de fato, tornar-se-ia absolutamente inútil, como inútil seria, nestes casos, o prosseguimento do próprio processo[28].

Segundo Cássio Scarpinella Bueno, a vedação contida no §2º do art. 273 não é arbitrária, mas absolutamente justificável, pois “o ‘remédio’ a ser dado ao autor diante da presença dos pressupostos dos incisos I ou II do art. 273 não pode causar a mesma doença ao réu, tampouco seus efeitos colaterais. O retorno ao status quo ante é, assim, essencial”[29]. Assim, admitir a antecipação da tutela quando se verificar a irreversibilidade de seus efeitos seria o mesmo que transferir do autor para o réu o periculum in mora[30], sem que houvesse certeza jurídica para tanto. Fala-se, então, em periculum in mora inverso em alusão à situação de urgência que a concessão de uma tutela antecipada de efeitos irreversíveis pode trazer à parte requerida.

Outrossim, com apoio na lição do processualista Barbosa Moreira, é relevante lembrar que “o argumento concernente aos prejuízos que resultam do decurso do tempo deve ser encarado sob prisma duplo. Antes da concessão da tutela antecipada, o tempo militava contra o autor; concedida que seja ela, entretanto, passa a militar contra o réu”[31]

Portanto, embora de maneira geral o art. 273 do CPC/73 tenha dado maior relevo à efetividade quando em conflito com a segurança jurídica, no caso específico do §2º –  que, pela sua própria redação, deve ser tido como exceção ao caput –, a preferência do legislador foi pela segurança jurídica do réu, pelo contraditório, em detrimento da tutela tempestiva para o autor[32].  Esclarecedoras a esse respeito são as palavras de Alexandre Freitas Câmara sobre o § 2º do art. 273:

Trata-se de um caso em que, através da lei, foi feita uma ponderação de interesses destinada a resolver uma colisão de direitos fundamentais. De um lado, está o direito do autor à tutela antecipada, corolário, como já dito, de dois direitos fundamentais. De outro lado, o direito do réu a tutela jurisdicional (a que faz jus se tem razão no plano do direito substancial). Considerou o legislador que nesse caso, sempre que a tutela jurisdicional a ser deferida antecipadamente ao autor for irreversível, tal deferimento deve ser proibido. Deste modo, evita-se que o terceiro imperativo da ponderação, o de que a solução da colisão de interesses se dê com a criação de um prejuízo menor do que a vantagem que se obterá, seja desrespeitado. Em outros termos, a vedação da antecipação de tutela irreversível é manifestação do princípio da proporcionalidade (ou proporcionalidade em sentido estrito)[33].

Precisamente por tutelar direitos constitucionais, a vedação contida no §2º do art. 273, analisada em abstrato, é plenamente constitucional. Entender o contrário seria considerar que a efetividade do processo é princípio hierarquicamente superior à segurança jurídica, o que, sabe-se, não é verdade. Isso porque o “princípio” da unidade da Constituição, vetor interpretativo defendido pela doutrina neoconstitucionalista, assenta-se sobre a premissa de que “inexiste hierarquia normativa entre as normas constitucionais, sem qualquer distinção entre normas materiais e formais ou entre normas-princípios e normas-regras”[34].

Assim, embora na técnica de harmonização de direitos fundamentais desenhada pela antecipação dos efeitos da tutela tenha havido nítida preferência do legislador pelo princípio da efetividade da jurisdição – ao autorizar providência satisfativa em cognição sumária –, no caso específico do §2º, que constitui exceção ao caput, a preferência nitidamente se deu pela segurança jurídica da parte prejudicada pela medida antecipatória. Assim como foi dito em relação a item anterior, essa preferência constitui importante vetor interpretativo para a questão.

Saliente-se que neste ponto é feita a análise abstrata do dispositivo do art. 273, §2º. E, em tese, é plenamente constitucional que se limite a tutela de urgência com o escopo de proteger princípios constitucionais que mostrem potencial conflitivo com o princípio da efetividade. Em reforço aos argumentos aqui empreendidos, vale lembrar que o Plenário do STF já se posicionou pela constitucionalidade, em abstrato, das leis que limitam a concessão de liminares contra a Fazenda Pública, a exemplo da Lei nº 9.494/97, sem prejuízo, todavia, de seu exame diante do caso concreto[35].

6. IRREVERSIBILIDADE DOS EFEITOS OU DO PROVIMENTO?

A tentativa de sistematização dos critérios para a antecipação da tutela de efeitos irreversíveis não poderia começar de outra forma senão a partir da interpretação do dispositivo que se questiona, assim escrito: “§ 2^o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”.

O primeiro ponto a ser considerado é que o dispositivo fala da irreversibilidade do provimento antecipado. A interpretação literal do §2º levaria a crer que a reversibilidade necessária à concessão da tutela é da própria decisão, ou seja, do próprio provimento jurisdicional encarado abstratamente. Tal interpretação, além de simplista, não pode ser aceita por, pelo menos, dois motivos: primeiro, porque “o provimento antecipatório, em si, é sempre essencialmente reversível, conforme ressalta do disposto no §4º, que autoriza o juiz a revogar ou modificar a medida, a qualquer tempo”[36].

Se a irreversibilidade de que trata o §2º fosse mesmo do provimento, como leva a crer a interpretação literal, não teria qualquer sentido a previsão deste requisito negativo, já que, do ponto de vista do direito, não haveria nenhum caso de irreversibilidade do provimento: a decisão é sempre reversível, porque sempre admite uma decisão em contrário[37]. Essa interpretação levaria, portanto, à inutilidade do §2º.

Em segundo plano, é princípio básico de interpretação aquele segundo o qual os parágrafos de determinado artigo devem ser interpretados de acordo com o caput. Pois bem, a cabeça do artigo 273 dispõe que o juiz pode antecipar os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, ou seja, os efeitos da sentença no plano dos fatos. Ora, se o que se antecipa são os efeitos fáticos da sentença, é claro que a reversibilidade deve ser desses mesmos efeitos fáticos que foram antecipados. Trata-se de interpretação lógica do §2º, de acordo com o caput.

Em contrapartida, há quem diga, como Marinoni, que “o que o art. 273 veda, quando fala que a tutela não poderá ser concedida quando houver perigo de ‘irreversibilidade do provimento antecipado’ [...] são determinadas declarações e constituições provisórias”[38], como, por exemplo, a constituição, por antecipação de tutela, de uma relação de filiação ou a antecipação da desconstituição de um matrimônio. Em que pese a relevância do entendimento do doutrinador, entende-se que a proibição de declarações e constituições provisórias não é decorrência do §2º, mas sim da profundidade da cognição que caracteriza a tutela antecipada, sumária por natureza. Carece a tutela antecipada de cognição em profundidade necessária para formação do juízo de certeza, imprescindível à constituição ou declaração de situações jurídicas[39].  

Assim, acredita-se que a razão está com aqueles que defendem que a irreversibilidade refere-se aos efeitos fáticos do provimento, os quais foram precisamente objeto da decisão antecipatória. Nesse sentido, posiciona-se a maioria da doutrina[40] e a jurisprudência[41].

Em boa hora, o CPC de 2015 colocou fim a essa discussão, ao prever expressamente que a irreversibilidade é dos efeitos da decisão (art. 300, §3º) e não do provimento, como no Código antecessor.

7. SIGNIFICADO/CONTEÚDO DO TERMO IRREVERSIBILIDADE E A REVERSIBILIDADE EM PECÚNIA

Outro ponto a ser levado em conta na interpretação do §2º é o conceito de irreversibilidade, que tem despertado a atenção dos estudiosos da matéria. A doutrina em geral refere-se à reversibilidade como a possibilidade de retorno ao status quo ante, ou seja, a possibilidade de retorno à situação de fato anterior ao deferimento da providência antecipada[42]. Embora seja acertado o entendimento, acredita-se que a questão não é tão simples.

Para uma interpretação mais aprofundada do termo, deve-se atentar para a preferência do legislador reformista do CPC por cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, cujo objetivo é conceder ao intérprete o direito de construir a ação mais adequada às contingências fáticas do caso, fruto do reconhecimento da impossibilidade de serem estabelecidas tantas regras processuais quantas sejam as necessidades do direito material[43]. Com clareza, a opção por conceitos vagos e abertos visa a realizar os princípios constitucionais do acesso à ordem jurídica justa e do devido processo justo, desenvolvidos anteriormente. No caso do termo irreversibilidade cunhado no §2º do art. 273 (§3º, do art. 300 do CPC/15), fica clara a preferência legislativa, uma vez que a irreversibilidade é conceito jurídico indeterminado, por encerrar expressão de vaga[44] e imprecisa, muito embora seja precisa a consequência jurídica produto da incidência da norma, qual seja, o indeferimento do pedido de antecipação da tutela.

Tratando-se de norma aberta, que traz conceitos vagos, o preenchimento do conteúdo do conceito deve ser feito pelo magistrado, no caso concreto[45], sem perder de vista, obviamente, a moldura normativa a que está limitado, sob pena de fazer as vezes de legislador positivo.

Nessa atividade de identificação da irreversibilidade do caso concreto, acredita-se que o magistrado deve tomar como norte, primeiramente, a sobredita possibilidade de retorno ao estado de fato anterior à decisão jurídica concessiva, posição que mais se coaduna com toda a argumentação aqui empreendida. Se o que se antecipa são os efeitos fáticos, são estes que devem ser reversíveis, segundo já defendido.

Assim, não se sustentam as posições doutrinárias no sentido de que a irreversibilidade pode ser sempre (em qualquer caso) compensada pela indenização em pecúnia[46] ou pela prestação de caução, amparada na aplicação do §3º do 273 (§1º do art. 300 do CPC/15). Assiste razão a Fernando Gama de Miranda Netto, quando diz que:

admitir que todo dano é reparável pecuniariamente é aceitar a possibilidade de violação de todo direito subjetivo, desde que haja ulterior indenização. Tal postura determinaria o fim da tutela de urgência. Por outro lado, entender que todo dano é reversível economicamente culminaria com a denegação de liminares para os carentes de recursos[47]

Em sentido semelhante, Athos Gusmão Carneiro afirma que a prestação de indenização por perdas e danos não descaracteriza a irreversibilidade, pois, no final das contas, todos os danos, até mesmo os morais, podem ser compensados, mediante ressarcimento em pecúnia[48].

Assim, afastar o perigo de irreversibilidade, sempre e em todos os casos, com base no ressarcimento em pecúnia é o mesmo que garantir a tutela a quem tem condições financeiras de arcar com seus custos e denegá-la, em idêntica situação, a quem não tem recursos, em evidente afronta à isonomia[49]. Atente-se, ainda, para o fato de que apesar de haver compensação em pecúnia até mesmo dos danos morais, em determinados casos, sobretudo naqueles que envolvem o direito de família e os direitos da criança, as repercussões extrapatrimoniais são tão danosas que é totalmente inútil a indenização.

Outrossim, acredita-se que admitir o ressarcimento em pecúnia como circunstância suficiente a contornar a proibição de tutela antecipada irreversível é ir na contramão das recentes modificações processuais, que prestigiam a tutela específica das obrigações específicas de dar, fazer e não fazer, sendo a conversibilidade em pecúnia a última alternativa (art. 461, CPC/73).

Assim, chega-se a conclusão de que o ressarcimento em pecúnia (ou prestação de caução) não pode ser encarado, em todos os casos, como estratégia para superar a vedação da irreversibilidade. Obviamente, haverá casos em que a prestação de caução é suficiente para afastar o risco de irreversibilidade, quando, por exemplo, o direito da parte prejudicada com a antecipação da tutela for de natureza exclusivamente patrimonial. No entanto, a solução não pode ser generalizada para todos os casos.

Fica claro, portanto que a sistematização das bases para a tutela antecipada irreversível deve partir da adequada interpretação do §2º do art. 273 do CPC/73 (§3º do art. 300 do CPC/15). Em primeiro plano, deve o juiz perceber que a irreversibilidade é dos efeitos do provimento e não do próprio provimento. Depois, deve atentar para que a norma encerra um conceito jurídico indeterminado a ser preenchido por ele no caso concreto, o que requer, obviamente, redobrada atenção e esforço argumentativo, bem como observância da moldura da lei. No preenchimento do conteúdo do termo irreversibilidade, deverá o magistrado ter em mente que a mera prestação de caução, ou o ressarcimento em pecúnia pode não ser suficiente para afastar a irreversibilidade e a vedação contida no dispositivo em análise.

8. ANÁLISE CRÍTICA DAS POSIÇÕES DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDENCIAIS A RESPEITO DA PROIBIÇÃO CONTIDA NO §2º DO ARTIGO 273 DO CPC/73 (§3º DO ARTIGO 300 DO CPC/15)

Não obstante tudo que até aqui se disse a respeito da constitucionalidade do §2º, há quase unanimidade doutrinária[50] e jurisprudencial[51] no sentido de admitir a tutela antecipada mesmo que irreversíveis os efeitos do provimento. São poucas as vozes em contrário[52].

Afirma-se, sem muita cerimônia, que a vedação não é absoluta, que o §2º deve ser relativizado, afastado, não aplicado, ou mesmo interpretado cum grano salis. Utilizando esta expressão, o STJ já decidiu que “o perigo de irreversibilidade do provimento adiantado, óbice legal à concessão da antecipação da tutela, nos termos do art. 273, §2º, do CPC, deve ser interpretado cum grano salis, sob pena de inviabilizar o instituto”[53].

Defendem os estudiosos que a lei não pode impedir a fruição de um direito fundamental à tutela efetiva – como se a segurança jurídica não fosse, também, um direito fundamental. E, com isso, multiplicam-se as doutrinas – e decisões – que afastam a aplicação da lei proibitiva, com fundamento na ponderação, na proporcionalidade ou na razoabilidade, encaradas quase que como pressupostos de conteúdo pacífico e de conhecimento geral, como se fossem conceitos de grande desenvolvimento no direito brasileiro[54]. Isso se faz, repita-se, contra a lei proibitiva, expressa e clara.

É claro que a norma processual infraconstitucional não pode servir de empeço à realização dos direitos materiais que se achem lesados ou ameaçados de lesão. E, na maioria dos casos em que doutrina e jurisprudência admitem a mitigação da proibição inserta no §2º, não há como chegar a conclusão diversa, por imposição da própria Constituição. Não é constitucionalmente defensável, por exemplo, que a norma processual proibitiva seja óbice intransponível à concessão da tutela antecipada para realização de uma cirurgia urgente, de que depende a vida do paciente carente, que vem a juízo requerê-la em face da negativa de autorização de seu plano de saúde, mesmo que a realização da cirurgia produza um estado de fato irreversível. Não há como pretender que, neste caso, os princípios da segurança jurídica e do devido processo legal – cuja proteção é implementada pelo §2º do art. 273 – simplesmente inviabilizem o direito à vida e à saúde do paciente.

Ocorre, no entanto – e aqui reside o cerne do problema enfrentado – que, da forma como vem sendo encarada a questão, deixa-se escancarada a possibilidade de que sejam cometidas arbitrariedades que comprometam por inteiro a segurança jurídica da parte contrária. Abre-se a porta para que o juiz decida com base em suas preferências pessoais, recorrendo a argumentos retóricos que, da forma como são postos, podem autorizar toda sorte de decisões. O recurso ao argumento da proporcionalidade, por exemplo, frequentemente invocado pela doutrina e jurisprudência, muitas vezes como sinônimo de razoabilidade[55], sequer é analisado sob a ótica de seus três elementos: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito. Com efeito, até na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,

a invocação da proporcionalidade é, não raramente, um mero recurso a um topos, com caráter meramente retórico, e não sistemático. Em inúmeras decisões, sempre que se queira afastar alguma conduta considerada abusiva, recorre-se à fórmula “à luz do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, o ato deve ser considerado inconstitucional”[56]            

Atente-se para que, no exemplo citado linhas acima, a solução determinada pelo sistema constitucional não é difícil de ser vislumbrada. Todavia, casos há em que a solução não é tão simples. Veja-se, por exemplo, o caso citado por Teori Albino Zavascki, consistente no pedido de liberação, em sede de liminar, de mercadorias perecíveis retidas na alfândega para exame sanitário que, por alguma razão, não é realizado. De um lado, está o interesse público no exame sanitário das mercadorias, que serão comercializadas para toda a coletividade. De outro, milita em favor do autor, além da necessidade de tutela efetiva, o direito à livre iniciativa e desempenho de sua atividade econômica.[57] O mero recurso à proporcionalidade ou a ponderação de valores como argumento retórico, sem a análise precisa de seus elementos no caso concreto, poderia dar margem à escolha por quaisquer dos princípios em conflito, sem que se pudesse tachar de absurda a conclusão em si mesma considerada. Não obstante, qualquer conclusão a que se chegasse seria fruto de mera escolha subjetiva do julgador, impassível de ser controlada e questionada. Logo se vê, pois, que a questão não é tão simples quanto vem sendo propagada.

Com efeito, deve ficar bem claro que não se critica a conclusão doutrinária e jurisprudencial pelo afastamento da aplicação da vedação contida no §2º do art. 273 diante de determinados casos concretos que assim o exijam. Pelo contrário, aplaude-se o entendimento, que decorre dos valores amparados no Texto Maior. Não se pretende desconstruir a solução que, há muito, é consagrada pela doutrina e pelos tribunais pátrios, inclusive os tribunais superiores. Seria tarefa hercúlea e certamente fadada ao fracasso tentar fazê-lo, mesmo porque, em vista de determinados direitos fundamentais como o direito à vida e à saúde, a solução mais acertada é a que já vem sendo adotada.

No entanto, causa perplexidade o simples “afastamento” do §2º do art. 273 num caso concreto, como se fosse dado ao juiz decidir livremente entre aplicar e não aplicar a lei válida e vigente. Com efeito, o art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro dispõe que a lei permanece em vigor até que seja revogada ou modificada por outra lei; além disso, seu cumprimento é inescusável, até mesmo para quem não conhece a legislação (art. 3º). Assim, vigente a norma, uma vez verificado o risco de irreversibilidade dos efeitos do provimento antecipatório, incide o §2º ficando proibida a concessão da tutela antecipada.

Obviamente, a negativa de aplicação da lei válida pode decorrer de controle de constitucionalidade, verificando-se a incompatibilidade do dispositivo questionado com a Constituição Federal. No entanto, viu-se que o §2º é plenamente compatível com a CF/88, ao menos em abstrato.

Outrossim, não se pode esquecer de que no Estado Democrático de Direito, as escolhas do legislador – legitimado por eleições democráticas e representante do povo – devem ser respeitadas. Nesse sentido, as decisões judiciais devem partir das normas jurídicas postas como pontos de partida inegáveis, de modo que a legitimação democrática da decisão judicial depende de um discurso de fundamentação que faça referência ao sistema jurídico positivado nas leis.

Por isso, causa perplexidade o fato de o magistrado “à luz do princípio da proporcionalidade” simplesmente negar aplicação à lei, tratando o caso como algo de somenos importância. Expurga-se a aplicação do §2º do art. 273 no caso concreto sem que haja norma revogadora, tampouco seja reputado inconstitucional, via controle difuso, o dispositivo em exame.

A situação torna-se ainda mais tormentosa quando se verifica que a racionalidade da fundamentação da decisão que antecipa os efeitos da tutela já é, por natureza, prejudicada, porque parte de um juízo de verossimilhança, com provas muitas vezes insuficientes. Com razão, Luiz Guilherme Marinoni, em trecho digno de transcrição integral:

Quando se pensa na verossimilhança suficiente para a concessão da tutela antecipatória, o real problema está na racionalidade da decisão judicial, ou melhor, no controle da racionalidade da decisão que concede, ou não, a tutela antecipatória. Acontece que essa racionalidade, como demonstrado, não pode ser garantida através de uma artificial e impossível determinação do grau de verossimilhança ou de uma indevida restrição do direito à produção de prova. Ninguém nega que o juiz deve justificar a decisão antecipatória, conforme expressa o art. 273, § 1º, do CPC. Acontece que o juiz, embora ciente dessa necessidade, ressente-se da falta de critérios para explicar – nas palavras do referido art. 273, § 1º - "de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento". Tal falta de critérios também impede os advogados de poderem controlar a decisão do juiz, uma vez que, se a decisão sequer tem justificativa, torna-se impossível argumentar que a decisão é incorreta. Não é por razão diversa que são comuns as decisões de primeiro grau que concedem ou negam a tutela antecipatória sem qualquer fundamento e as decisões de segundo grau que revogam ou mantêm a tutela antecipatória sem nada argumentar.[58] (itálico existente no texto original) 

Entende-se que a falta de racionalidade na fundamentação da decisão que antecipa a tutela, decorrência lógica da cognição sumária de verossimilhança, é compensada com a possibilidade de revogação da decisão, que reproduz o estado de fato anterior. É dizer: embora de prejudicada racionalidade, os inconvenientes da decisão que antecipa a tutela são minimizados, porque a decisão poderá ser revertida no decorrer do feito. Todavia, produzindo efeitos irreversíveis, a decisão que antecipa a tutela padece de dupla irracionalidade: primeiro, naturalmente, em razão da cognição sumária, depois porque é inútil a revogação mesmo que surjam elementos capazes de modificar o entendimento que a motivou.

A falta de critérios para que o juiz explique de modo claro e preciso as razões de seu convencimento é, assim, problema que se verifica com maior rigor na tutela antecipada de efeitos irreversíveis. Além da natural dificuldade representada pela cognição sumária, esbarra-se na proibição do §2º do art. 273.

De outra banda, a motivação racional das decisões é, assim como efetividade, segurança jurídica e devido processo legal, uma garantia constitucional, prevista no art. 93, IX, da Constituição. Não bastasse a garantia constitucional de fundamentação das decisões judiciais, o legislador reformista de 1994 reforçou a necessidade de motivação na decisão que antecipa os efeitos da tutela (art. 273, §1º), na qual o magistrado deve indicar de modo claro e preciso as razões de seu convencimento. No CPC de 2015, a previsão permanece, agora prevista no art. 298.

Acredita-se que a previsão legal não é ociosa, não se resume a repetir uma garantia que ressoa do próprio sistema constitucional e do princípio do livre convencimento motivado (art. 131, CPC/73), previsto no sistema processual desde 1973. Entende-se que a previsão legislativa é fruto do reconhecimento, por parte do legislador, da dificuldade de motivação racional das decisões baseadas em cognição sumária. Através da previsão contida no §1º, o legislador obriga o magistrado a reforçar a carga argumentativa a ser empregada na decisão que antecipa os efeitos da tutela.

Portanto, embora se concorde com a posição doutrinária e jurisprudencial que entende ser possível a antecipação da tutela de efeitos irreversíveis, a despeito da vedação contida no §2º (§3º do art. 300 do CPC/15) entende-se que tal posição se ressente de critérios que tornem mais racionalmente fundamentada a decisão judicial.

Tais critérios serão responsáveis por conceder mais racionalidade à decisão que antecipa os efeitos da tutela, permitindo tanto o controle social da decisão, quanto o controle pela parte prejudicada, através da via recursal idônea. De outro, limitar-se-á o subjetivismo do julgador na escolha da decisão a tomar em face do conflito entre os direitos fundamentais[59].

Além disso, através da obediência a critérios e argumentos racionais, ter-se-á maiores condições de saber se o magistrado efetivamente levou em consideração a importância dos direitos fundamentais em conflito quando da antecipação da tutela: o direito à efetividade da prestação jurisdicional e o direito à segurança jurídica, além de outros direitos fundamentais, de cunho material, porventura em conflito no caso concreto. Mais que isso: ter-se-á condições de aferir se a decisão do magistrado foi a mais condizente com o sistema constitucional pátrio, levando à possibilidade de ser generalizada a solução encontrada para outros casos semelhantes[60].

Impende salientar que a exposição de argumentos a serem utilizados na antecipação da tutela de efeitos irreversíveis já foi objeto de trabalho da doutrina, em especial, por parte de Fernando Gama de Miranda Netto[61]. Os argumentos do autor gravitam em torno da ponderação/proporcionalidade, apresentada como sinônimo de razoabilidade, sem que haja preocupação com o exame de suas sub-regras, essenciais à solução do caso concreto. Acredita-se que o argumento da proporcionalidade não deve ser o único critério a ser analisado nesses casos. Outrossim, o autor parte da premissa da interpretação conforme a Constituição do §2º do art. 273 do CPC, ao que parece, inconciliável com o entendimento do STF e da própria doutrina a respeito do instituto.

CONCLUSÃO

As mudanças por que passou o processo civil com a promulgação da Constituição de 1988 resultaram na releitura dos clássicos princípios processuais, de modo que a doutrina fala agora em devido processo justo e acesso à ordem justa. Avultam as exigências por uma tutela mais célere e adequada, que produza resultados úteis e cuja utilidade prática não seja corroída pelo tempo.

Essas exigências estão na base da criação do instituto da antecipação dos efeitos da tutela, cujo fundamento constitucional é a garantia do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF/88), entendido como acesso à tutela jurisdicional útil e efetiva.

Ao mesmo tempo em que busca um resultado prático útil e sem dilações indevidas, a tutela adequada não pode descurar das clássicas garantias processuais, como contraditório, ampla defesa e segurança jurídica, de maneira que se o instituto da tutela antecipada foi fortemente inspirado pela busca da efetividade da tutela jurisdicional, o §2º do art. 273 do CPC (§3º do art. 300 do CPC/15) foi inspirado pela garantia de segurança jurídica da parte contrária àquela que requer a medida antecipatória. O §2º do art. 273 (§3º do art. 300 do CPC/15) é exceção ao caput, mas tem igualmente fundamento constitucional, ao menos abstratamente.

Assim, a decisão judicial que afasta a aplicação do aludido dispositivo legal e concede a antecipação da tutela de provimentos irreversíveis nega aplicação de uma norma que é válida e constitucional em abstrato, sem que haja qualquer decisão do STF declarando sua inconstitucionalidade em controle concentrado.

Daí porque essa decisão merece ser cuidadosamente fundamentada, percorrendo um iter lógico, que deve considerar os principais argumentos trazidos pela doutrina e pela jurisprudência de maneira sistemática e racional. Não há, na maioria dos casos de antecipação da tutela, uma única decisão correta,  em face das diversas possibilidades decisórias que um mesmo caso pode racionalmente comportar. No entanto, devem-se limitar as possibilidades decisórias do magistrado, evitando que os mesmos argumentos, utilizados de forma assistemática, possam fundamentar decisões totalmente contraditórias entre si.

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