Resumo: O presente artigo visa tratar de um assunto de grande relevância dentro da grandiosa matéria do Direito Comercial, trata-se dos avanços legislativos na criação e circulação dos títulos de crédito, em conjunto com a inovadora ferramenta do protesto extrajudicial, contribuindo para o desenvolvimento econômico da sociedade, tornando-se um poderoso instrumento de cobrança creditória a disposição da sociedade. O protesto notarial muitas vezes é ignorado em favor das demandas judiciais que a cada dia sobrecarregam o judiciário, tornando o processo moroso e custoso para as partes envolvidas.

Palavra chave: Protesto extrajudicial; extrajudicial; duplicata virtual.

Abstract: This article aims to address a very relevant issue in the great matters of commercial law, these are the legislative advances in the creation and circulation of securities, together with the innovative tool of extrajudicial protest, contributing to the economic development of society, becoming a powerful tool collection creditória the disposal of society. The notarial protest is often ignored in favor of litigation that every day burden the judiciary, making the time-consuming and costly process for all concerned.

Keywords: Public notary, extrajudicial, credit recovery.

1. Introdução

Um dos grandes trunfos do instituto do protesto extrajudicial é a sua permeabilidade de opções. A gama de títulos e documentos passíveis de protesto são enormes, e ainda com a abertura desse leque, graças as interpretações extensivas por parte da doutrina e juízes, tem dado aos Tabelionatos de Protesto uma função preponderante na recuperação de crédito.

Iremos tratar de forma sucinta os principais títulos de crédito, documentos de dívida, dando ênfase aos que possuem maiores divergências no âmbito pretoriano, já que são dadas as mais variadas interpretações aos segmentos jurídicos quando se trata da admissibilidade do protesto.

Os títulos de crédito desempenham fundamental importância para a sobrevida em sociedade, notadamente é através deste instituto que há a possibilidade de circulação de crédito. 

Quanto maior o número de inadimplentes contratuais, maior e melhor deverão ser os instrumentos para realizar a cobrança desses créditos, por isso a necessidade de meios coercitivos para a efetivação da relação negocial.

Na economia moderna creditória, o instrumento de materialização do crédito são os títulos de crédito, valor que contêm implicitamente a obrigação de realização futura. Indiscutivelmente essa é a função dos títulos de crédito na economia.

2. Principais espécies dos títulos de crédito

A letra de Câmbio e a Nota Promissória estão previstos no mesmo diploma jurídico, e talvez, o mais antigo que ainda continua em uso nos dias atuais. A nota promissória, apesar do tempo, continua sendo utilizada quando o crédito decorre de uma promessa, já que inexistem outros títulos capazes de garantir o adimplemento futuro. O único que tem maior proximidade a Nota Promissória, é o Cheque pré/pós datado, entretanto devido a problemas de cunho social e jurídico, é preferível o uso da Nota Promissória. A Letra de Câmbio, apesar de sua importância no passado, hoje se encontra praticamente extinta, assim como o protesto por falta de aceite e devolução.

A nota promissória é um titulo de credito que documenta a existência de um crédito líquido e certo, que se torna exigível a partir do seu vencimento, quando não emitida à vista. É um instrumento autônomo e abstrato de confissão de dívida, emitido pelo devedor que, unilateral e desmotivada mente, promete o pagamento de quantia em dinheiro que especifica, no termo assinalado da cártula. A nota promissória é prevista no decreto 2044 de 31 de dezembro de 1908 e na Lei Uniforme de Genebra.

A última decisão relevante sobre a Nota Promissória é quando a mesma encontra-se vinculada ao contrato de abertura de crédito, ou mais conhecida como cheque especial, o STJ entendeu que a vinculação a contrato ilíquido, retira a executividade do título de crédito:

Assim, julgou o STJ, não ser título executivo passível de ação executória o contrato de abertura de crédito pelos motivos acima narrado, lembrando: Não ser o mesmo líquido, vez que não contém declaração que obrigue alguém a pagar quantia determinada, e, se juntados extratos, os mesmos não tornam o título passível de execução, vez que ditos extratos são confeccionados de forma unilateral pelo banco, sem a presença do devedor, e que é faculdade específica da fazenda pública gerar seus títulos executivos de forma unilateral, sendo impedido a criação de novos títulos executivos a não ser os descritos em lei (BELTRAMI, 2011).

A letra de câmbio é uma ordem de pagamento à vista ou a prazo, emitida pelo sacador contra o sacado a favor de um terceiro ou do próprio sacador. Na letra de câmbio, intervêm três pessoas, naturais ou jurídicas: Sacador, Sacado e Beneficiário. A letra de câmbio é regida pelos diplomas; Lei nº 2.044, de 31 de dezembro de 1908 e Decreto nº 57.663, de 24 de janeiro de 1966.

A finalidade do protesto por falta de aceite em duplicatas e letras de câmbio são um pouco diferente, na letra de câmbio, é um exercício do credor para converter o sacador da letra em devedor principal, e poder resguardar o seu direito contra possíveis endossantes e avalistas.

No caso da duplicata não aceita, o protesto vale como pressuposto processual em ações de execução contra o sacado, pois nas duplicatas o aceite é obrigatório, excepcionam-se as questões relativas previstas nos artigos 8° e 21 da Lei de Duplicatas. Entretanto não cabe ao Tabelião verificar condicionantes, essas alegações devem ser pronunciadas em juízo, cabendo apenas ao Tabelião à análise dos requisitos formais. As duplicatas a vista não são passíveis de aceite. Em alguns estados o protesto de duplicatas sem aceite só são possíveis com a apresentação de comprovante de entrega ou prestação de serviço.

A questão que levantava graves danos era a protestabilidade da letra de câmbio não aceita, onde se direcionava o protesto ao sacado não aceitante, durante muitos anos, os Tabelionatos de Protesto acatavam e geravam graves danos ao sacado não aceitante, como sabemos o sacado não está obrigado a lançar o aceite na cártula, a saber.

No entender do Presidente deste Conselho Nacional de Justiça, Ministro Cezar Peluso, manifestado na última sessão ordinária, nos autos do processo nº 0001477-05.2011.2.00.0000, a solução adequada seria a de, como fora feito pela Corregedoria do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proibir que os cartórios de protesto de títulos protestem letras de câmbio sem aceite, tão pouco enviem às entidades de proteção ao crédito os nomes das pessoas constantes como sacados não aceitantes nas letras de câmbio. Extrai-se aqui pronunciamento feito pelo Ministro Presidente:

Isso é uma maneira de coagir, de intimidar os supostos devedores. A letra de câmbio é título e título de crédito executivo quando aceita, quando não aceita é uma mera declaração de alguém de que outro lhe deve. Isso não é nada, não é coisa alguma. E, portanto, acho que está dentro da competência do Conselho determinar que as Corregedorias proíbam que os cartórios de protesto do Brasil, protestem letra de câmbio sem aceite. [...] Estaria votando pelo acolhimento do pedido e pela edição de uma Resolução ou de uma ordem aos Tribunais para que eles, na verdade, proíbam os cartórios de protesto do Brasil, protestar letra de câmbio sem aceite. [...] A proibição de protesto e a proibição de comunicação de eventual protesto que já tenha ocorrido. [...] Comunicar a todos os serviços de proteção ao crédito que não podem fazer nenhum registro sobre comunicação de dívida baseada em letra de câmbio não aceita. [...] Acho que uma medida que poderia ser tomada é de que os protestos que foram feitos de letra de câmbio sem aceite sejam comunicados aos interessados pra que eles eventualmente tomem alguma providência. [...] Nós podemos estender dizendo que os cartórios cancelem os protestos de letras de câmbio já efetuados sem aceite. A Resolução pode prever essa hipótese também. Ex officio os próprios cartórios podem cancelar. [...] A eminente Corregedora com o auxílio de seus competentes magistrados fará uma proposta de Resolução.” Desse modo, em observância a todas as manifestações proferidas por meus pares na ocasião da 132ª Sessão Ordinária deste Conselho e como forma de cessar a abusividade no protesto de letras de câmbio sem aceite, protestadas e posteriormente noticiadas aos serviços de proteção ao crédito, algumas medidas merecem ser adotadas.

Da mesma forma, segue o entendimento da Egrégia Corte Baiana, no novo Código de Normas Extrajudiciais, em seu artigo 319, §2°:

Art. 319.

Qualquer documento representativo de obrigação econômica pode ser levado a protesto, para prova da inadimplência; para fixação do termo inicial dos encargos, quando não houver prazo assinado; ou para interromper o prazo de prescrição.

§ 2º. Não se poderá tirar protesto por falta de pagamento de Letra de Câmbio contra o sacado não aceitante.

O cheque, muito conhecido e popular no Brasil, foi durante muitas décadas o instrumento de pagamento mais utilizado nas transações comerciais, isso era devido as grandes vantagens desse método de pagamento, notadamente pela segurança, devido a dificuldade de carregar grandes quantidades de papel moeda. Esse título de crédito, também hoje em dia vem caindo em desuso, com a inserção dos contratos de crédito, notadamente os cartões de crédito, o cheque foi perdendo espaço, sendo ainda utilizado no âmbito empresarial.

Uma das grandes celeumas sobre o cheque, quanto a sua protestabilidade, era o cheque pré/pós, ainda hoje existem divergentes posicionamentos, alguns doutrinadores entendem que qualquer clausula lançada na cártula que venha a desnaturar sua natureza de ordem de pagamento a vista, considera-se cláusula não escrita, por tanto, nula. Outros creem na proibição, o Tabelião deverá negar, pois ao acatar, estaria aceitando ato jurídico ilícito, como assim descreve o Dr. José Luiz Bueno:

[...] Ora, se a apresentação antecipada pode causar dano, principalmente de natureza moral, e se, como citado na decisão transcrita, a inscrição do nome do emitente em cadastro de restrição ao crédito é uma das causas de responsabilização do apresentante, o protesto também sem ostra desaconselhável, nesses casos, pois seria, sem dúvida, um motivador de gravame ao emitente (BUENO, 2011, p. 100).

Já no que atinge aos documentos de dívida, há de se considerar que existem os documentos de dívida que são de responsabilidade das pessoas submetidas aos efeitos da legislação falimentar (artigo 23, parágrafo único, da Lei 9.492/97) representando qualquer título líquido que permita execução (art. 585 CPC), ainda que não seja cambial ou cambiariforme, assim como título líquido formalizado em mera verificação de conta judicial, não deixando de lado outros documentos de dívidas protestáveis com previsão legal, mesmo que ausente o fim falimentar, que tem como exemplo o contrato de câmbio:

Não são apenas os títulos executivos, por conseguinte, que devem ser reputados como documentos de dívida. Basta observar que débitos resultantes da prestação do serviço de água, luz, esgoto ou gás podem ser objeto de apontamento, enquadrando-se na concepção de documentos de dívida.

O serviço prestado pelo tabelionato de protestos significa além de segurança jurídica, rapidez e baixo custo para os interessados. Dessa forma, quanto mais se puder resolver através deste caminho, mais se auxiliará o Poder Judiciário, já sobrecarregado de tantas ações, e o reconhecimento da relevância deste serviço, é vital dentro desse processo, e vai ao encontro do espírito da Lei 9.492/97 (AMADEI, 1998).

O tabelião de protesto deverá sempre ser um estudioso do Direito, pois é sua obrigação estudar os mais variados títulos e documentos de dívidas, analisando os requisitos de formas e em alguns casos específicos os requisitos extrínsecos. É de grande importância a qualificação dos títulos e documentos, pois é a partir desse ato que se inicia o procedimento para o protesto, tendo o tabelião dever inescusável de analisar documento por documento, nas suas mais variadas searas do direito.

3. O protesto extrajudicial e a concretização das duplicatas virtuais

O maior trunfo das evoluções legais, que revitalizou os Tabelionatos de Protesto foi sem dúvidas a mitigação do princípio da Cartularidade no que tange as Duplicatas Mercantis e por Serviço. É sabido que os títulos de crédito em sua essência dependem para o exercício do direito a posse do documento representativo de dívida, e isso sem dúvidas gerava muitos custos e retardamento no processamento de tais papéis no âmbito nos Tabelionatos de Protesto, principalmente no que se refere ao deslocamento de milhares de duplicatas oriundas dos Bancos em direção aos Tabelionatos.

A informatização dos registros de crédito mercantil é um fato, e esta convergência digital deu origem ao fenômeno acima mencionado de desmaterialização dos títulos de crédito. Fábio Ulhoa Coelho informa que este movimento teve início na França, onde se procurou minimizar a necessidade de entrega de documentos nos negócios bancários pela criação, por exemplo, com a implantação em 1967, e aperfeiçoado em 1973, da lettre de change-relevé, uma letra de câmbio que não circula materialmente: o cliente já remete ao banco os seus créditos sob forma de fitas magnéticas, acompanhadas de um borderô de cobrança, inexistindo a circulação do título. Já na década de 70, a França substituiu por completo o papel na emissão e circulação de títulos representativos de crédito. Iniciava-se, assim, um processo sem volta de união entre a agilidade do processamento eletrônico de dados e a segurança do direito cambiário (2004, p. 463).

O princípio da Cartularidade na atualidade é mitigado, como por exemplo, as duplicatas virtuais e indicações. Pode ser visto no artigo 889 § 3º do código civil, e somente existem pela via eletrônica, desde que se possa ser feito pelo meio da certificação digital, conforme decidido pela 5° Jornada do CJF, que é um órgão acadêmico vinculado ao STJ.

Na primeira jornada do CJF, ficou declarado no enunciado 52, que não se aplica o código civil aos títulos de créditos anteriores a ele. E ficou determinado durante muito tempo, que não se admitia a emissão de duplicatas virtuais.

Duas vozes foram contra o enunciado 52 do CJF, uma de São Paulo com Fábio Ulhoa e outra do Rio de Janeiro com Luiz Emídio, que por sinal detém a melhor obra de título de crédito que o mercado dispõe. Eles defendiam que as duplicatas podiam ser virtuais, até que em março de 2011, a terceira turma do STJ, em julgamento decidiu que a duplicata pode ser eletrônica e isso foi publicado no informativo 467.

Após a decisão, o enunciado 52 do CJF foi cancelado, dando lugar a outro, o enunciado 464, e nele o CJF afirma que os títulos de crédito típicos, que são regidos por lei especiais, são subsidiários ao código civil. Para sacramentar, o CJF edita o enunciado 461, as duplicatas podem ser virtuais.

Segundo Fabio Ulhoa (2004, p. 465),  

com a desmaterialização do título de crédito, tornaram-se as indicações a forma mais comum de protesto. Hoje, a duplicata, não é documentada em meio papel. O registro dos elementos que a caracterizam é feito exclusivamente em meio magnético e assim são enviados ao banco, para fins de desconto, caução ou cobrança. (duplicata escritural).

É um título criado no Brasil, a duplicata é regida por uma lei própria 5474/68 e ela é responsável pelo desuso da letra de câmbio no Brasil. A duplicata é um título cambiariforme ou impróprio, uma vez que tem origem causal. Nasce exclusivamente para representar compra e venda mercantil ou prestação de serviço mercantil ou não (pode prestada por sociedade empresária ou simples). Apesar de a duplicata ser causal, ou seja, de origem não abstrata, a circulação por endosso gera efeito de abstração e inoponibilidade contra terceiro de boa fé.

A duplicata tem duas figuras jurídicas envolvidas, o sacador e o sacado, não existindo a figura do tomador. A duplicata é emitida em favor do próprio sacador em desfavor do sacado.

A duplicata está sujeita ao instituto do aceite. Na duplicata o aceite é obrigatório, diferente do da letra de câmbio que é facultativo, pois entre o sacado da letra e o tomador não existe relação obrigacional, já na duplicata, como a relação é direta entre sacador e sacado, por isso existe um vínculo direto. Só pode ser negado o aceito motivadamente, artigo 8 da lei de duplicata.

Na duplicata o aceite pode ser presumido desde que ele não tenha sido expressamente e motivadamente negado e haja a prova da entrega das mercadorias ou do serviço.

O artigo 1° da lei fala que na compra e venda mercantil é obrigatória a emissão de um documento chamado fatura. A emissão da fatura fica facultada caso o prazo de pagamento seja inferior a 30 dias.

O artigo 2° da lei diz no ato da emissão da fatura, o credor vendedor pode duplicar (espelhar) as informações da fatura numa duplicata. Não pode nascer duplicata sem fatura, não se podem ter várias faturas e representa-la em uma única duplicata, cada fatura lançada deve ter sua própria duplicata. Uma fatura pode gerar a emissão de mais de uma duplicata somente quando houver parcelamento, todas vinculadas a mesma fatura.

Emitida a duplicata essa deve ser entregue ao aceite em até 30 dias, esse é o prazo de exibição. O sacado comprador tem 10 dias para dar o aceite, e caso não aconteça o aceite, presumisse o aceite, desde que eu tenha método para comprovar a entrega. Caso o sacado aceite a duplicata, a partir dai não se pode mais se discutir a causa originárias e imediatamente se torna devedor principal. Uma duplicata sem aceite pode circular por endosso.

Caso o devedor devolva a duplicata sem o aceite nos 10 dias, e desde que não haja uma motivação justa, é necessário o protesto e a juntada da comprovação da entrega da venda e da mercadoria para a sua execução, pois assim a duplicata se tornará título executivo.

Caso o devedor prender (reter) a cártula, existem duas alternativas: a) protesta o título por indicação, ou seja, sem a cártula, o protesto é feito com a fatura e a prova da entrega da mercadoria, inclusive pode-se executar; b) em caso de retenção ou extravio da duplicata, pode ser emitida uma triplicata que deve conter exatamente as mesmas informações.

A duplicata pode ser protestada por três motivos: falta de pagamento, falta de aceite expresso ou falta de devolução. Porém, após o vencimento, o protesto é sempre por falta de pagamento.

Segundo a súmula 2 do STJ, a duplicata sem aceite expresso seja título executivo é preciso que ela esteja acompanhada da prova da entrega do serviço ou mercadoria e tenha sido protestada, mesmo pra demandar o devedor principal.

Constatamos no informativo 436 que a Terceira Turma do STJ admitiu  a duplicata virtual, entendendo-se que a duplicata pode ser virtual e não física, usa como lastro o próprio código civil no artigo 889 §, que permite que as cambias sejam criadas por caracteres feitas em computador.

Hoje em dia quase não se emite fisicamente a duplicata.

Grandes debates existiam na doutrina sobre a protestabilidade das duplicatas virtuais, muitos doutrinadores argumentavam que na verdade não se tratava de duplicata virtual e sim boletos bancários, como assim afirma, o Dr. Darold (2010, p. 98):

Em nome da especialíssima exceção do protesto por indicação é que vêm as instituições financeiras do País remetendo a protesto meros boletos bancários, como estivessem aptos à substituição e até supressão das duplicatas mercantis e de prestação de serviço, propiciando saques fraudulentos e enriquecimento ilícito a empresas ou supostas empresas, movimentação de fábulas de dinheiro e constrangimento ilegal de um sem número de cidadãos.

Entretanto, outros autores defendem a protestabilidade dos boletos bancários, informando que a finalidade da norma em vigor evoluiu com o tempo, tendo como objetivo a recuperação de crédito, já que os próprios títulos de crédito passaram por grandes mudanças no limiar do novo século, quebrando assim, o rigor formalístico do mesmo.

4. Conclusão

Por fim, chegamos a conclusão com todo o objetivo principal e específicos elencados, não deixando dúvidas do quão rico e completo o estudo do protesto extrajudicial pode proporcionar aos estudantes e operadores do Direito. Os serviços extrajudiciais trilham um novo caminho e cada vez mais estão mais próximos do povo, proporcionando de forma célere a resolução de pequenos conflitos, e proporcionando até o entes do poder público uma súbita melhora em sua arrecadação de tributos, convertendo para o coletivo os benefícios.

Para a plena efetividade desse instrumento historicamente utilizado por comerciantes, impõe-se a aplicação da adequada legislação nas relações cambiárias – Lei n.º 9.492/97, Código Civil e demais normas que tratam dos títulos em espécie. Derrubar a barreira ilegítima que vem sendo imposta por determinados tribunais estaduais é imprescindível para que o protesto extrajudicial se consolide ainda mais como efetivo instrumento à disposição dos credores nas relações comerciais.

Referências bibliográficas

AMADEI, Vicente de Abreu. O serviço de protesto de títulos deve ser extinto? In: DIP, Ricardo Henry Marques (org.) Registros públicos e segurança jurídica. Porto Alegre: Safe, 1998.

BELTRAMI, Fábio. Súmula 258 do Superior Tribunal de Justiça: A Evolução e Construção de seu Enunciado.. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 95, dez 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php/%3C?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10844&revista_caderno=8>. Acesso em jan 2016.

BUENO, Sérgio Luiz José. O protesto de Títulos e Outros Documentos de Dívida. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2011.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 8 ed.  vol. I. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 465.

DAROLD. Ermínio Amarildo. Protesto Cambial. Editora Juruá – 3° Ed. Santa Catarina, 2010.