RESUMO: Com o neoconstitucionalismo, ocorreu a aproximação de todos os ramos do Direito à Constituição Federal, que passou a ser o norte interpretativo de toda a legislação infraconstitucional. Desse fenômeno decorreu o neoprocessualismo, que trouxe consigo importantes repercussões nos tradicionais conceitos de acesso à justiça, devido processo legal e segurança jurídica. Além disso, ganhou força a ideia de efetividade da prestação jurisdicional. É sobre esses conceitos que tratam as linhas a seguir.
Palavras-chave: neoprocessualismo – ordem jurídica justa – devido processo justo - efetividade.
INTRODUÇÃO
O presente artigo se presta a expor alguns conceitos caros ao processo civil moderno sob a perspectiva do neoprocessualismo, à luz de uma visão constitucional do processo civil.
Sabe-se que a Constituição Federal ocupa o ápice da pirâmide normativa, de modo que todas as normas encontram nela o seu fundamento de validade. Como tal, as normas de quaisquer ramos do direito devem ser lidas à luz da Constituição, interpretadas em conformidade com a Lei Maior, de modo a que possam realizar em máxima medida os ditames constitucionais.
Nessa perspectiva, o processo civil, ramo do direito antes visto sob a perspectiva meramente formalista, passa a encampar uma postura mais atenta à sua real finalidade, qual seja, a de permitir a atuação concreta do direito material. Daí resulta que a doutrina processualista passa a ver no processo um instrumento imprescindível para dar efetividade ao direito. É instrumento de acesso a uma ordem justa, efetiva, adequada e capaz de dar àquele que busca o Judiciário não apenas a certeza do direito, mas também – e principalmente – o acesso ao bem da vida pretendido.
Não basta apenas o acesso à justiça, é necessário ter acesso a uma ordem jurídica justa. Não basta somente um devido processo legal meramente formal; é preciso que se garanta o devido processo justo. O processo civil não se contenta mais com o procedimento como um conjunto ordenado de atos; é preciso que se atinja o resultado – a efetividade – a que se propõe o processo.
1. O PROCESSO CIVIL NA CONSTITUIÇÃO: NEOCONSTITUCIONALISMO E NEOPROCESSUALISMO
A promulgação da Constituição Federal de 1988 consolidou no plano jurídico nacional as modificações políticas, sociais e econômicas que ocorreram no mundo ao longo da segunda metade do século XX, após a Segunda Guerra Mundial, e culminaram com a formação do Estado Social e Democrático de Direito[1]. Não só no Brasil, mas em todo o mundo, o papel reservado às Constituições dentro dos ordenamentos jurídicos sofreu profunda modificação e, de meras garantidoras de direitos individuais, as Cartas Magnas passaram a consagrar direitos sociais, políticos e econômicos, a apontar caminhos, metas e objetivos a serem perseguidos pelos Poderes Públicos com o fim de transformar a sociedade[2]. Assistiu-se ao surgimento de um novo perfil do direito constitucional.
Luis Roberto Barroso aponta três mudanças de paradigma, do ponto de vista teórico, que marcaram o surgimento de novo direito constitucional: o reconhecimento de força normativa à Constituição; a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional[3]. Passou-se a conceber a Constituição como norma jurídica – e não mais como uma carta de intenções ou programas de governo – daí serem vinculantes e obrigatórias suas disposições. Com esteio na supremacia da Constituição, ampliou-se o controle de constitucionalidade das ações e omissões dos Poderes Legislativo e Executivo, a cargo do Judiciário. Não bastasse isso, a Constituição de 1988 estimulou o surgimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional – reconhecimento de sua força normativa[4] – cuja tônica é a máxima efetividade das normas constitucionais[5] e a valorização dos princípios constitucionais consagradores de direitos fundamentais, frequentemente em conflito.
Essa nova forma de encarar o Direito Constitucional, conhecida por neoconstitucionalismo, repercutiu sobre todo o ordenamento jurídico infraconstitucional, que passou pelo fenômeno da constitucionalização. No campo do Direito Privado, por exemplo, as modificações foram sensivelmente percebidas por Paulo Lôbo, para quem a “constitucionalização tem por fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionalmente estabelecidos”[6].
Nas palavras de Luís Roberto Barroso,
a ideia de constitucionalização do Direito aqui explorada está associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico. Os valores, os fins públicos e os comportamentos contemplados nos princípios e regras da Constituição passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. Como intuitivo, a constitucionalização repercute sobre a atuação dos três Poderes, inclusive e notadamente nas suas relações com os particulares[7]
Se, no campo do Direito Civil, a constitucionalização provocou o fenômeno da repersonalização das relações privadas, colocando o indivíduo – e não mais seu patrimônio – no centro das relações jurídicas[8], na seara do Direito Processual Civil as modificações não foram menos importantes. A força normativa da Constituição e sua posição de superioridade no ordenamento jurídico repercutiram sobre o processo civil que, tal como os outros ramos do direito[9], deixou de ter em sua principal lei ordinária, o Código de Processo Civil, seu maior vetor interpretativo para buscá-lo na Constituição Federal. Isso contribuiu para a “paulatina e profunda modificação de seus elementos essenciais teóricos e operativos”[10].
Como ponto de partida para a interpretação e argumentação jurídicas, a Constituição auxilia na construção de uma nova forma de ver o processo, o neoprocessualismo[11]. Essa nova perspectiva do processo deve ser entendida não de maneira estática, conformando-se com a simples previsão dos direitos e garantias processuais no Texto Maior; deve-se atentar para o caráter dinâmico do neoprocessualismo, como ferramenta de natureza pública indispensável à realização da justiça e da pacificação social.
No dizer de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, o processo civil não é mera técnica, mas, antes disso, instrumento de realização de valores constitucionais[12]. “É direito constitucional aplicado”[13], diz, com apoio em doutrina alemã. Vai além o doutrinador ao defender que não basta conformar o processo às normas constitucionais; é preciso “empregá-las no próprio exercício da função jurisdicional, com reflexo direto no seu conteúdo, naquilo que é decidido pelo órgão judicial e na maneira como o processo é por ele conduzido”[14].
Fica claro, portanto, que o processo passa a ser visto como instrumento vivo de realização das normas constitucionais, indissociável dos direitos fundamentais decorrentes da aplicação dos princípios previstos na Constituição Federal[15]. A propósito, a postura instrumentalista do direito processual constitucional é reconhecida por Cândido Dinamarco, tanto do ponto de vista da instituição de remédios destinados a zelar pela ordem constitucional, quanto sob a perspectiva da oferta de garantias aos princípios do processo, para que cumpram adequadamente sua função de conduzir a resultados substanciais desejados pela própria Constituição e pela lei ordinária (tutela constitucional do processo)[16].
A releitura do processo civil sob a ótica dos novos paradigmas constitucionais repercutiu diretamente sobre a dogmática processualista, que evoluiu na interpretação dos princípios constitucionais do processo, a fim de dar-lhes força de verdadeiras normas jurídicas, condicionantes superiores da interpretação e aplicação do direito infraconstitucional.
Kazuo Watanabe, atento às modificações por que passou a ciência processual, afirma que os processualistas, sem negar os resultados já alcançados pelo processo civil, voltam suas atenções para um instrumentalismo mais efetivo do processo, dentro de uma problemática mais abrangente que pretende fazer das conquistas doutrinárias um sólido patamar para uma visão mais útil e crítica do processo[17]. Busca-se, dessa maneira, fazer com que o processo tenha aderência à realidade social a que se destina, para que possa cumprir sua função que é servir de instrumento para a realização efetiva de direitos[18].
O processo civil, como é de se ver, distanciou-se de uma conotação privatística, no sentido de ser mecanismo para a satisfação de pretensões e interesses individuais, para se tornar um meio ou instrumento de realização efetiva da justiça, valor eminentemente social[19]. Esse ideal de justiça influenciou de maneira direta a visão que os doutrinadores tinham de princípios clássicos do processo civil, tais como o acesso à justiça e o devido processo legal, de modo que hoje se fala em acesso à ordem jurídica justa[20] e em devido processo justo[21], respectivamente.
2. DO DEVIDO PROCESSO LEGAL AO DIREITO AO PROCESSO JUSTO
“Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, garante o art. 5º, LIV, da Constituição. Durante algum tempo, na interpretação que inspirou este dispositivo, o processo foi entendido como mera sequência ordenada de atos, previamente disciplinados em lei, destinados a um fim que seria a prestação jurisdicional. A preocupação maior era proteger o cidadão das arbitrariedades do Estado, concedendo-lhe uma série de garantias, tais como o direito de ser ouvido e de participar da formação do convencimento do juiz (contraditório, art. 5º, LV, CF/88), o direito de se defender (ampla defesa, art. 5º, LV), o direito de não ser submetido a juízos ou tribunais de exceção (juiz natural, art. 5º, XXXVII). Todas essas garantias de ordem formal foram importantes para o desenvolvimento do processo civil e, até hoje, permanecem nas Constituições modernas.
Todavia, a nova perspectiva do processo não admite interpretação meramente formalista. Isabela Dias Neves, tratando da perspectiva formalista das garantias processuais, afirma que:
tal perspectiva desconsidera que a função do processo é produzir decisões que sejam conforme as expectativas jurídicas do cidadão e que as regras de processo não são um fim em si mesmas. Quando se pensa no ‘justo processo’ no seu aspecto material, a reflexão que se impõe é, sobretudo, que ele não pode ser um instrumento sem eficácia e sem efetividade no plano substancial. O que se pretende é a justiça do processo vinculada à justiça da decisão e não sua mera regularidade ou legalidade[22]
Nesse mesmo sentido, Humberto Theodoro Jr.[23] afirma que, modernamente, é feita assimilação da ideia de devido processo legal à ideia de processo justo. Isso porque, além de ser formalmente regular – com respeito às clássicas garantias – o processo deve ser adequado a realizar o melhor resultado concreto em face do direito material. As preocupações do processualista, segundo o autor, não se restringem mais aos aspectos formais ou procedimentais ligados à garantia de contraditório e ampla defesa; abrangem agora escopos de ordem substancial que se traduzem nas ideias de “justo”, “correção”, “efetividade” e “presteza”. Através dessas ideias, entende Theodoro Jr., o processo justo – evolução do devido processo legal substancial[24] – “é o meio concreto de praticar o processo judicial delineado na Constituição para assegurar o pleno acesso à justiça e a realização das garantias fundamentais traduzidas nos princípios da legalidade, liberdade e igualdade”[25]
Fique claro que o direito fundamental ao processo justo não significa o abandono às garantias processuais que outrora eram entendidas como decorrência do devido processo legal. Bem observou Eduardo Cambi quando disse que “este direito ao processo justo compreende as principais garantias processuais, como as da ação, da ampla defesa, da igualdade e do contraditório efetivo, do juiz natural, da publicidade dos atos processuais”[26]. Evidente que seria inconcebível um processo justo sem respeito a tais garantias, vez que a própria ideia de Direito traz ínsita a segurança jurídica e previsibilidade das relações sociais.
Assegurado o respeito às garantias processuais, o direito ao processo justo emerge, no dizer de Daniel Mitidiero, como direito de natureza processual que impõe ao Estado deveres organizacionais nas suas três funções: executiva, legislativa e judiciária[27]. Nesse sentido, ainda de acordo com o autor, a legislação infraconstitucional é meio de densificação do processo justo por parte do legislador, o que é essencial à tutela adequada e efetiva de direitos na dimensão da Constituição[28].
Ocorre que o direito ao processo justo carece de concretização, por conter termo indeterminado, suscetível de diversas interpretações e cujo preenchimento deve ser buscado à luz do caso concreto posto à análise. Não obstante, a doutrina fornece alguns parâmetros a serem seguidos pelo intérprete. Reconhecendo que o direito ao processo justo constitui cláusula geral, Daniel Mitidiero defende haver um conteúdo essencial mínimo, sem o qual não há que se falar em processo justo. Esse conteúdo mínimo, segundo o doutrinador, inclui um processo dialógico – pautado na colaboração do juiz com as partes na direção do processo – capaz de prestar tutela adequada e efetiva, assegurando a paridade de armas, o contraditório, a ampla defesa, o direito à prova e ao juiz natural, bem como à segurança jurídica, tudo isso com duração razoável.[29]
Além dessas considerações, entende-se com razão Humberto Ávila quando busca nos deveres de proporcionalidade e de razoabilidade a concretização do processo justo. Segundo o autor:
não se pode apartar os deveres de proporcionalidade e de razoabilidade do direito a um processo adequado ou justo. Sendo o processo adequado ou justo aquele estruturado de maneira proporcional e razoável à proteção do direito fundamental alegado, os deveres de proporcionalidade e razoabilidade são as próprias medidas do processo adequado ou justo[30]
Na tarefa de delimitar o conceito de processo justo – o que somente pode ser feito à luz das circunstâncias que envolvem o caso concreto – certamente o magistrado não pode descurar do conteúdo mínimo do direito em questão, por imposição da própria Constituição, a que está obrigatoriamente jungido. E, dentro do conteúdo mínimo do que seja o processo justo, há que se atentar para o princípio do acesso à justiça, ora entendido como acesso à ordem jurídica justa.
3. ACESSO À ORDEM JUSTA, PROCESSO ADEQUADO E EFETIVIDADE
Observe-se que quando se fala em processo justo é inevitável falar em processo adequado, útil e efetivo, valores que constituem o conteúdo mínimo do direito em questão. Através da garantia de que a lei não pode excluir da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV, CF/88), garante-se a todo aquele que se diga detentor de uma situação jurídica lesada ou ameaçada de lesão o direito de recorrer ao Judiciário, bem como de obter um provimento jurisdicional sob a questão submetida.
No entanto, não basta garantir que o jurisdicionado chegue às portas do Judiciário, tampouco que tenha o seu pedido analisado[31]. Com efeito, a doutrina especializada ensina que “de nada adianta a prestação da jurisdição como atuação concreta da lei por intermédio do órgão do Poder Judiciário competente, se essa atividade carecer de efetividade, ou seja, se for inócua para aquele que é titular do direito material invocado.”[32].
A inafastabilidade da Jurisdição, nesse sentido, “não pode consistir em garantia formal tão-somente, sua missão, na ordem dos direitos fundamentais, é proporcionar a todos uma tutela procedimental e substancial justa, adequada e efetiva”[33]. Isso porque
a partir do momento em que foi vedada a autotutela privada, o estado obrigou-se a tutelar de forma adequada toda e qualquer situação conflitiva concreta. O Estado, ao estabelecer tal proibição, obviamente adquiriu poder e dever de tutelar de forma efetiva qualquer espécie de conflito de interesses”.[34]
O acesso ao processo efetivo avulta como uma das principais garantias cunhadas pela processualística moderna. Talvez por influência do neoconstitucionalismo, que vê na máxima efetividade um dos mais importantes princípios interpretativos das normas constitucionais, os processualistas passaram a atentar para a eficácia social das normas processuais, seu desempenho concreto e aptidão para a realização do Direito no mundo dos fatos, com a aproximação entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social[35]. Em verdade, o processo efetivo é aquele em que as decisões são proferidas em tempo razoável, com respeito às garantias processuais e com produção de eficácia social (no plano dos fatos) condizente com a eficácia jurídica.
Tratando do tema, Cândido Dinamarco diz que a efetividade do processo, essencial para que chegue à sua missão social de realizar a justiça e pacificar os conflitos sociais, perpassa por quatro aspectos: a) a admissão do processo, através da eliminação dos empecilhos ao acesso ao judiciário; b) o modo-de-ser do processo, com o respeito ao devido processo legal e todos os seus corolários; c) a justiça nas decisões e, por fim d) a utilidade das decisões, de modo que o processo dê a quem tem um direito aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de receber.[36]
Claramente se vê que a efetividade não significa o abandono ou a relativização em abstrato dos demais princípios e garantias processuais, sobretudo daquelas que derivam do devido processo legal e da segurança jurídica (contraditório, ampla defesa, juiz natural); pelo contrário, o processo somente será efetivo e o acesso à ordem jurídica somente será justo com o respeito àquelas garantias.[37]
Não é ocioso dizer que, para ser cumprir o ideal de efetividade, adequação e utilidade, o processo deve se desenvolver dentro de um tempo razoável, compatível não só com a natureza da causa, mas com a urgência da situação[38]. Justiça que tarda, obviamente, deixa perecer o bem da vida e jamais consegue satisfazer o direito vindicado no plano dos fatos.
4. EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL, SEGURANÇA JURÍDICA E TEMPO
Eis que surge o tempo como obstáculo à efetiva tutela jurisdicional. O tempo, que é essencial ao processo, ínsito à própria origem etimológica da palavra[39], mas que, da mesma forma, é implacável e faz perecer direitos.
Com efeito, Athos Gusmão Carneiro entende ser inconcebível um processo que não se alongue no tempo, com a concessão de prazos para as partes, com o respeito ao contraditório, para que cada um dos litigantes apresente seus pedidos e impugnações, comprove suas alegações, recorra das decisões contrárias aos seus interesses e, assim também, para que o juiz apreenda o conflito de interesses, habilitando-se a fundamentar suas decisões[40]. Nesse mesmo sentido, Rogério Cruz e Tucci[41] lembra que o processo é um instituto essencialmente dinâmico, já que não se exaure num único momento, mas desenvolve-se no tempo, com duração própria. Os atos processuais, sucedendo-se uns aos outros numa ordem previamente determinada em lei, não se perfazem instantaneamente.
Veja-se que a sequência de atos que se prolongam no tempo tem sua razão de ser, de ordem constitucional. É que o processo deve respeito a uma série de garantias, que reconduzem à segurança jurídica e ao devido processo legal, “cuja observância se faz incompatível com a precipitação”[42]. Além disso, “a busca da verdade, na instrução processual, toma tempo”[43], tempo necessário ao aperfeiçoamento da cognição e consequente fidelidade à aplicação concreta da lei, aproximando-se do juízo de certeza jurídica prometido pela Constituição.[44] É por isso que não pode ser entendido o tempo simplesmente como inimigo do processo[45], contra o qual os operadores do direito devem lutar incessantemente. A luta obstinada, sobretudo do juiz, contra o tempo pode dar margem a decisões arbitrárias, infundadas, afrontosas à segurança jurídica e ao devido legal que, assim como a efetividade, são valores caros ao processo. Em verdade, inimigo do processo é o tempo excessivo, irrazoável, e não qualquer tempo[46].
Assim, o tempo é essencial para que sejam tomadas decisões baseadas na certeza, respeitando a possibilidade de ambas as partes defenderem suas teses e influenciarem na formação do convencimento do magistrado. Em suma, o tempo é condição necessária ao devido processo e à segurança jurídica.
De outro lado, entende-se que o decorrer do tempo implica em ônus, geralmente suportado pelo demandante, que postula a modificação da realidade empírica, e não raro beneficia o réu que não tem razão, sobretudo naqueles casos em que o bem jurídico está em seu poder[47]. O quadro fica ainda mais grave quando se verifica a desproporção econômica entre as partes, visto que a duração excessiva do feito constitui fonte de injustiça social, porque o grau de resistência do pobre é menor que o grau de resistência do rico; este último, e não o primeiro, pode normalmente esperar sem dano grave uma Justiça lenta[48]. Nesse sentido, a demora excessiva do processo transmuda-se em instrumento de pressão econômica daquele que tem condições de suportar o tempo da demanda sobre aquele que precisa de providências urgentes, tornando-se verdadeiro obstáculo à realização do direito.
Convém transcrever a advertência de Luiz Guilherme Marinoni sobre o tempo do processo:
se o Estado proibiu a autotutela privada, obrigando-se a tutelar os diversos litígios, é acertado concluirmos que o tempo dispendido para a cognição da lide não pode servir de empeço à realização do direito da parte, estando o Estado obrigado a prestar a tutela adequada mesmo às hipóteses de urgência. Nesta perspectiva, deve surgir a resposta intuitiva de que a inexistência de tutela adequada significa a própria negação da tutela a que o Estado se obrigou quando chamou a si o monopólio da jurisdição[49]
Cândido Dinamarco[50], por sua vez, lembra que a busca da verdade, ou seja, a busca da fidelidade ao direito, objetivo a ser satisfeito pelo processo, tem relação com o escopo jurídico da Jurisdição e requer tempo. Mas, segundo o autor, acima desse escopo jurídico, situa-se o escopo social do processo de pacificar as relações sociais. E a pacificação para ser eficiente precisa chegar logo.
Vale ressaltar, ainda, que a Emenda Constitucional nº 45/2004 inseriu o inciso LXXVIII no art. 5º da Constituição, assegurando a todos os litigantes no âmbito judicial e administrativo a duração razoável do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, deixando expressa uma garantia do processo sem dilações indevidas que, segundo a melhor doutrina, já vigia entre nós por decorrência do direito ao devido processo legal e da aplicação das disposições do Pacto de San José da Costa Rica[51].
Daí a importância de se criar meios para que o processo seja efetivo do ponto de vista temporal, a fim de que o Estado possa dar resposta jurisdicional adequada e tempestiva a quem dela necessita, tutelando de maneira útil o direito material que se encontrar lesado ou ameaçado de lesão. Impõe-se redistribuir de maneira isonômica o ônus do tempo do processo[52].
CONCLUSÃO
De todo o exposto, resulta que a releitura dos princípios do processo civil é imprescindível para que haja oxigenação doutrinária e jurisprudencial em direção a uma aplicação mais efetiva do direito. Fica evidente que não bastam ao aplicador do direito previsões legislativas dissociadas de uma postura proativa em direção à efetivação do que vem abstratamente previsto na norma.
Assim como de nada adianta garantir ao jurisdicionado apenas o acesso à justiça, sem que venha acompanhado da efetiva consecução do bem da vida almejado por quem seja titular de um direito lesado ou ameaçado de lesão, de nada adianta a mera previsão abstrata de formas diferenciadas de tutela jurisdicional, se a aplicação do direito não acompanhar a previsão legislativa.
[1] Luis Roberto Barroso ensina que “o marco histórico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o constitucionalismo do pós-guerra, especialmente na Alemanha e na Itália. No Brasil, foi a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar. [...] A reconstitucionalização da Europa, imediatamente após a 2ª. Grande Guerra e ao longo da segunda metade do século XX, redefiniu o lugar da Constituição e a influência do direito constitucional sobre as instituições contemporâneas. A aproximação das ideias de constitucionalismo e de democracia produziu uma nova forma de organização política, que atende por nomes diversos: Estado democrático de direito, Estado constitucional de direito, Estado constitucional democrático.[...] No caso brasileiro, o renascimento do direito constitucional se deu, igualmente, no ambiente de reconstitucionalização do país, por ocasião da discussão prévia, convocação, elaboração e promulgação da Constituição de 1988. Sem embargo de vicissitudes de maior ou menor gravidade no seu texto, e da compulsão com que tem sido emendada ao longo dos anos, a Constituição foi capaz de promover, de maneira bem sucedida, a travessia do Estado brasileiro de um regime autoritário, intolerante e, por vezes, violento para um Estado democrático de direito. BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7547> Acesso em 12 fev 2014.
[2] SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 51.
[3] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 284 et seq.
[4] BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano10, n.851, 1 nov. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7547> Acesso em 12 fev 2014.
[5] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª Ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1224
[6] LÔBO, Paulo. Constitucionalização do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 33, 1 jul. 1999. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/507> Acesso em 12 fev. 2014.
[7] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 376.
[8] LÔBO, Paulo. Constitucionalização do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 33, 1 jul. 1999. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/507> Acesso em 12 fev. 2014
[9] Para Luis Roberto Barroso, a Constituição figura, hoje, como centro do sistema jurídicos, de onde irradia toda sua força normativa, dotada de supremacia formal e material. Funciona, assim, não apenas como parâmetro de validade para a ordem infraconstitucional, mas também como vetor de interpretação de todas as normas do sistema. BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 387.
[10] LAMY, Eduardo de Avelar. Considerações para a reforma da tutela de urgência: análise do esboço de anteprojeto sobre “a tutela de urgência e as medidas antecipatórias e cautelares”. In: CALMON, Petrônio; CARNEIRO, Athos Gusmão (orgs.). Bases Científicas para um Renovado Direito Processual. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2009, pp. 549-570, p. 551.
[11] Denominação utilizada por CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. . In: DIDIER JÚNIOR, Fredie (org.). Leituras Complementares de Processo Civil. 9ª ed. Salvador: Juspodivm, 2011, pp. 235-267, p. 250.
[12]OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. O processo Civil na perspectiva dos direitos fundamentais. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie (org.). Leituras Complementares de Processo Civil. 9ª ed. Salvador: Juspodivm, 2011, pp. 139-150, p. 140. No mesmo sentido, Humberto Theodoro Jr.: “Uma vez que o atual Estado Democrático de Direito se assenta sobre os direitos fundamentais, que não apenas são reconhecidos e declarados, mas cuja realização se torna missão estatal, ao processo se reconhece o papel básico de instrumento de efetivação da própria ordem constitucional. Nesta função, o processo, mais do que garantia da efetividade dos direitos substanciais, apresenta-se como meio de concretizar, dialética e racionalmente, os preceitos e princípios constitucionais”. THEODORO JR. Humberto. Processo justo e contraditório dinâmico. In: Revista Magister de Direito Civil e Direito Processual Civil, nº 33, Porto Alegre: nov./dez. 2009. Disponível em: <https://www.magisteronline.com.br/mgstrrc/lpext.dll?f=templates&fn=main-hit-j.htm&2.0> Acesso em 20 nov 2013, p. 11.
[13] OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. O processo Civil na perspectiva dos direitos fundamentais. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie (org.). Leituras Complementares de Processo Civil. 9ª ed. Salvador: Juspodivm, 2011, pp. 139-150, p. 140.
[14] Idem, ibidem, p. 140.
[15] Nesse sentido, ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 13ª Ed. São Paulo, Malheiros, 2012, p. 410: “O processo, nesse sentido, é instrumento de proteção dos direitos fundamentais decorrentes da aplicação reflexiva dos princípios, especialmente os de liberdade e de igualdade, ou da incidência de regras. O processo não é independente dos direitos fundamentais que se pretende, verdadeira ou supostamente, realizar. O processo, em vez disso, é instrumento para a realização desses mesmos direitos. Daí se dizer que é da própria instituição dos princípios, por exemplo, que surge o direito a um processo justo ou adequado. Ubi jus ibi remedium. Onde há um direito, há um remédio, costuma-se, há muito, dizer . A proteção, em outras palavras, é um elemento essencial do próprio direito fundamental.”
[16] DINAMARCO, Cândico Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 32
[17] WATANABE, Kazuo. Da Cognição no Processo Civil. 3ª Ed. São Paulo: Perfil, 2005, p. 22.
[18] Idem, ibidem, p. 22. Kazuo Watanabe chama este novo instrumentalismo de substancial, em oposição ao instrumentalismo formal, que outrora marcou o processo civil.
[19] CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. . In: DIDIER JÚNIOR, Fredie (org.). Leituras Complementares de Processo Civil. 9ª ed. Salvador: Juspodivm, 2011, pp. 235-267, p. 253
[20] Idem, ibidem, p. 253. Assim também, CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 35.
[21] THEODORO JÚNIOR. Humberto. Direito fundamental à duração razoável do processo. In: Revista Magister de Direito Civil e Direito Processual Civil, nº 29, Porto Alegre: mar./abr. 2009. Disponível em: <https://www.magisteronline.com.br/mgstrrc/lpext.dll?f=temp lates&fn=main-hit-j.htm&2.0> Acesso em 20 nov 2013, p. 89. No mesmo sentido, MITIDIERO, Daniel. Direito fundamental ao processo justo. In: Revista Magister de Direito Civil e Direito Processual Civil, nº 45, Porto Alegre: nov./dez. 2011. Disponível em: <https://www.magisteronline.com.br/mgstrrc/lpext.dll?f=templates&fn=main-hit-j.htm&2.0> Acesso em 20 nov 2013, p. 23-24.
[22] NEVES, Isabela Dias. Ativismo Judicial frente ao Processo Civil Democrático. . In: Revista Magister de Direito Civil e Direito Processual Civil, nº 47, Porto Alegre: mar./abr. 2012. Disponível em: <https://www.magisteronline.com.br/mgstrrc/lpext.dll?f=templates&fn=main-hit-j.htm&2.0> Acesso em 13 maio 2014, p. 98.
[23] THEODORO JR. Humberto. Processo justo e contraditório dinâmico. In: Revista Magister de Direito Civil e Direito Processual Civil, nº 33, Porto Alegre: nov./dez. 2009. Disponível em: <https://www.magisteronline.com.br/mgstrrc/lpext.dll?f=templates&fn=main-hit-j.htm&2.0> Acesso em 20 nov 2013, p. 08-11.
[24] A referência ao devido processo legal substancial não é uníssona na doutrina. Criticam-na Daniel Mitidiero e Humberto Ávila. Para o primeiro, “a Constituição fala em devido processo legal (due process of law). A expressão é criticável no mínimo em duas frentes. Primeiro porque remeta o contexto de Estado de Direito, em que o processo servia exclusivamente para frear o arbítrio estatal, ao passo que hoje, no Estado Constitucional, o processo deve servir para a realização da tutela efetiva dos direitos mediante a organização de um processo justo. Em segundo lugar, a expressão remete à dimensão substancial do devido processo legal, com esteio na tradição estadunidense, quando inexiste necessidade de pensa-la para além de sua dimensão processual no direito brasileiro. Daí as razões porque se prefere falar em devido processo justo”. MITIDIERO, Daniel. Direito fundamental ao processo justo. In: Revista Magister de Direito Civil e Direito Processual Civil, nº 45, Porto Alegre: nov./dez. 2011. Disponível em: <https://www.magisteronline.com.br/mgstrrc/lpext.dll?f=templates&fn=main-hit-j.htm&2.0> Acesso em 20 nov 2013, p. 23-24. Para Humberto Ávila, o uso da expressão devido processo legal substancial é triplamente inconsistente: em primeiro lugar, porque leva ao entendimento de que o fundamento normativo dos deveres de proporcionalidade e razoabilidade é o devido processo legal; em segundo, porque esses deveres de razoabilidade e proporcionalidade são aplicados até mesmo fora do processo; terceiro, porque compreender os deveres de razoabilidade e proporcionalidade com fundamento no devido processo legal substancial leva a crer que estes não estão pressentes no devido processo legal procedimental. ÁVILA, Humberto. O que é “devido processo legal”? . In: DIDIER JÚNIOR, Fredie (org.). Leituras Complementares de Processo Civil. 9ª ed. Salvador: Juspodivm, 2011, pp. 407-416, p. 412-413.
[25] HUMBERTO THEODORO, Proc justo e contraditório dinamico , p. 11
[26] CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. . In: DIDIER JÚNIOR, Fredie (org.). Leituras Complementares de Processo Civil. 9ª ed. Salvador: Juspodivm, 2011, pp. 235-267, p. 253.
[27] MITIDIERO, Daniel. Direito fundamental ao processo justo. In: Revista Magister de Direito Civil e Direito Processual Civil, nº 45, Porto Alegre: nov./dez. 2011. Disponível em: <https://www.magisteronline.com.br/mgstrrc/lpext.dll?f=templates&fn=main-hit-j.htm&2.0> Acesso em 20 nov 2013, p. 25-26.
[28] Idem, ibidem, p. 25-26.
[29] MITIDIERO, Daniel. Direito fundamental ao processo justo. In: Revista Magister de Direito Civil e Direito Processual Civil, nº 45, Porto Alegre: nov./dez. 2011. Disponível em: <https://www.magisteronline.com.br/mgstrrc/lpext.dll?f=templates&fn=main-hit-j.htm&2.0> Acesso em 20 nov 2013, p. 27.
[30] ÁVILA, Humberto. O que é “devido processo legal”? . In: DIDIER JÚNIOR, Fredie (org.). Leituras Complementares de Processo Civil. 9ª ed. Salvador: Juspodivm, 2011, pp. 407-416, p. 411.
[31] Nesse sentido, OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. O processo Civil na perspectiva dos direitos fundamentais. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie (org.). Leituras Complementares de Processo Civil. 9ª ed. Salvador: Juspodivm, 2011, pp. 139-150, p. 147. Assim também LAMY, Eduardo de Avelar. Considerações para a reforma da tutela de urgência: análise do esboço de anteprojeto sobre “a tutela de urgência e as medidas antecipatórias e cautelares”. In: CALMON, Petrônio; CARNEIRO, Athos Gusmão (orgs.). Bases Científicas para um Renovado Direito Processual. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2009, pp. 549-570, p. 554: “como o julgamento de mérito possui importância prática apenas se o direito material for realizado, é forçoso concluir que o próprio direito à prestação jurisdicional, nessa perspectiva, se revela como sendo o direito à sua efetividade, seja ela reparatória, ressarcitória ou preventiva; urgente ou definitiva”.
[32] PINTO, Nelson Luiz. A Antecipação de tutela como instrumento de efetividade do processo e de isonomia processual. In: Revista de Processo, v. 105, São Paulo: 2002. Disponível em: < www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document > Acesso em 20 nov 2013, p. 02.
[33] THEODORO JÚNIOR. Humberto. Direito fundamental à duração razoável do processo. In: Revista Magister de Direito Civil e Direito Processual Civil, nº 29, Porto Alegre: mar./abr. 2009. Disponível em: <https://www.magisteronline.com.br/mgstrrc/lpext.dll?f=temp lates&fn=main-hit-j.htm&2.0> Acesso em 20 nov 2013, p. 89.
[34] MARINONI, Luiz Guilherme. Considerações Acerca da Tutela de Cognição Sumária. In: Revista dos Tribunais, v. 675. São Paulo: 1992. Disponível em: <www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document/retrievaldeliveryFormat=FO_HTML&deliveryOptions=true&deliveryTarget=print&docguid=Ib8f6… > Acesso em 20 nov 2013, p. 02. No mesmo sentido, afirma Érica Nozaki que o Estado, ao proibir a autotutela, passa a ter o dever de proporcionar meios para que os jurisdicionados, ao recorrerem a justiça, possam fruir de forma efetiva do direito previsto pela norma jurídica por ele mesmo editada, ou, em outras palavras, o Estado deve garantir a utilidade da sentença. NOZAKI, Érica. A questão da irreversibilidade dos efeitos da antecipação da tutela (CPC, art. 273, §2º). In: Revista da Escola Paulista da Magistratura, nº 2, São Paulo: Apamagis, pp. 156-181, jul./dez. 1998. Assim também: MESQUITA, Eduardo Melo de. O Princípio da Proporcionalidade e as Tutelas de Urgência. 1ª Ed. 3ª Tiragem. Curitiba: Juruá, 2008, p. 166. No mesmo sentido, CARVALHO, Milton Paulo de. Os princípios e um novo código de processo civil. In: CALMON, Petrônio; CARNEIRO, Athos Gusmão (orgs.). Bases Científicas para um Renovado Direito Processual. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2009, pp. 195-230, p. 199.
[35] Essa perspectiva da efetividade como desempenho concreto da função social do Direito, de aproximação entre o dever ser normativo e o ser da realidade social, defendida por Luis Roberto Barroso para a interpretação e aplicação das normas constitucionais, é de todo cabível ao processo civil, sobretudo no que se refere à efetividade do acesso à justiça. In. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 248.
[36] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 36-37.
[37] Nesse ponto, releva lembrar a lição de OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. O processo Civil na perspectiva dos direitos fundamentais. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie (org.). Leituras Complementares de Processo Civil. 9ª ed. Salvador: Juspodivm, 2011, pp. 139-150, p. 147: “como fonte específica de normas jurídicas processuais devem ser considerados especialmente dois grupos de direitos fundamentais, pertinentes aos valores da efetividade e da segurança jurídica, valores esses instrumentais em relação ao fim último do processo, que é a realização da Justiça no caso concreto”.
[38] Humberto Theodoro Jr. lembra que Entre os princípios básicos do processo justo, figuram: a garantia de pleno acesso à justiça; a garantia do juiz natural; a garantia do contraditório e da ampla defesa; a vedação das provas ilícitas; a garantia de publicidade dos atos processuais e de fundamentação das decisões; a garantia da duração razoável do processo. THEODORO JÚNIOR. Humberto. Direito fundamental à duração razoável do processo. In: Revista Magister de Direito Civil e Direito Processual Civil, nº 29, Porto Alegre: mar./abr. 2009. Disponível em: <https://www.magisteronline.com.br/mgstrrc/lpext.dll?f=temp lates&fn=main-hit-j.htm&2.0> Acesso em 20 nov 2013, p. 89-90.
[39] De acordo com CARNEIRO, Athos Gusmão. Da Antecipação de Tutela. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 01, a palavra processo se origina de “procedere”, que significa seguir adiante, no que traz ínsito que o tempo é um dos elementos inafastáveis à atividade processual.
[40] CARNEIRO, Athos Gusmão. Da Antecipação de Tutela. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 01.
[41] TUCCI, José Rogério Cruz e. Tempo e Processo: uma análise empírica das repercussões do tempo na fenomenologia processual (civil e penal). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 25.
[42] TUCCI, José Rogério Cruz e. Tempo e Processo: uma análise empírica das repercussões do tempo na fenomenologia processual (civil e penal). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, P. 28.
[43] DINAMARCO, Cândico Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 328.
[44] Sobre o tema, Teori Albino Zavascki adverte que a tutela jurisdicional prometida na Constituição é tutela de cognição exauriente, que persegue juízo o mais aproximado possível da certeza jurídica; é tutela definitiva, cuja imutabilidade confere adequado nível de estabilidade às relações sociais; é, em suma, tutela que privilegia o valor segurança. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 25.
[45] Lição de Carnelutti, difundida por TUCCI, José Rogério Cruz e. Tempo e Processo: uma análise empírica das repercussões do tempo na fenomenologia processual (civil e penal). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 119.
[46] Importante atentar para os parâmetros trazidos por Cruz e Tucci para mensurar a razoável duração do processo. Recorrendo a decisão da Corte Europeia dos Direitos do Homem, o autor elenca três critérios que, segundo as circunstâncias do caso concreto, devem ser levados em conta para ser apreciado o tempo razoável de duração de um determinado processo, quais sejam: a complexidade do assunto; o comportamento dos litigantes e de seus procuradores; e a atuação do órgão jurisdicional. In: TUCCI, José Rogério Cruz e. Tempo e Processo: uma análise empírica das repercussões do tempo na fenomenologia processual (civil e penal). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.67-68.
[47] Nesse sentido, MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela. 7ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 157. Assim também CARNEIRO, Athos Gusmão. Da Antecipação de Tutela. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 3.
[48] Mauro Capelletti citado por CARNEIRO, Athos Gusmão. Da Antecipação de Tutela. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 04.
[49] MARINONI, Luiz Guilherme. Considerações Acerca da Tutela de Cognição Sumária. In: Revista dos Tribunais, v. 675. São Paulo: 1992. Disponível em: <www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document/retrievaldeliveryFormat=FO_HTML&deliveryOptions=true&deliveryTarget=print&docguid=Ib8f6… > Acesso em 20 nov 2013, p. 02.
[50] DINAMARCO, Cândico Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 332-333.
[51] TUCCI, José Rogério Cruz e. Tempo e Processo: uma análise empírica das repercussões do tempo na fenomenologia processual (civil e penal). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 88.
[52] CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. . In: DIDIER JÚNIOR, Fredie (org.). Leituras Complementares de Processo Civil. 9ª ed. Salvador: Juspodivm, 2011, pp. 235-267, p. 257.
Graduado em Direito na Universidade Federal de Alagoas. Assessor Judiciário.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SOUZA, David Gomes de Barros. Neoprocessualismo, acesso à justiça e efetividade do processo civil Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 19 fev 2016, 04:45. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/46005/neoprocessualismo-acesso-a-justica-e-efetividade-do-processo-civil. Acesso em: 18 abr 2024.
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