Resumo: O presente artigo visa promover uma análise profunda sobre os crimes contra a dignidade sexual, com foco no crime de estupro, por meio da exposição da dogmática, isto é, a forma como está positivado (escrito na lei), da interpretação jurisprudencial, que vai além do que está escrito no Código Penal, e ainda, sob uma análise crítica, da adequação da tipificação e suas consequências na sociedade atual, que ainda está refém de um passado recente no qual, sobretudo as mulheres, não eram efetivas possuidoras de seus direitos a dignidade da pessoa humana, mas que já apresenta importantes mudanças.

Palavras-chave: crimes contra a dignidade sexual; estupro; dignidade da pessoa humana; Código Penal; interpretação jurisprudencial; dogmática;

1. Introdução

Os crimes contra a dignidade sexual são, desde tempos remotos – sobretudo medievais –, alvo de grande aversão social.  O mais citado e conhecido dentre os crimes contra a liberdade sexual é, sem sombra de dúvidas, o crime de estupro. Atualmente, diversas transformações de cunho político reconfiguraram os valores sociais que envolvem o tema, transformações essas que também foram operadas em plano legislativo, sobretudo com as Leis n. 11.106/2005 e n. 12.015/2009.

O Código Penal em vigência no Brasil data de 1940 e, como é de se esperar, inúmeras são as disparidades entre a sociedade brasileira tal como se verificava e a sua atual conformação. Por exemplo, antes da mudança legislativa de 2009, os crimes constantes do Título VI denominavam-se “crimes contra os costumes”, o que implica, em dicção contemporânea, na valoração e na tutela do comportamento sexual do indivíduo e não na referência ao indivíduo em si mesmo. Atualmente, muitas são as discussões em torno dos crimes contra a dignidade sexual, e a configuração do estupro é o alvo dos debates acalorados.

2 Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual 

2.1 Estupro 

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: 

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

§ 1o - Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.?§ 2o - Se da conduta resulta morte:?Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

a) Análise dogmática

O estupro é classificado como crime hediondo de acordo com a Lei 8.072/1990, mesmo sem morte ou grave lesão da vítima. As consequências de ser este um crime hediondo se verificam, por exemplo, com o cumprimento de pena inicialmente em regime fechado, a impossibilidade de obtenção de liberdade provisória com fiança e o considerável aumento de prazo para a obtenção do livramento condicional.

A análise do núcleo do tipo nos leva a expor que “constranger” consiste em tolher a liberdade, forçar ou coagir. Neste caso, significa obter a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, mediante o uso da força. Nesses termos, segundo Chrysolito de Gusmão (2002), o estupro pode ser definido como “o ato pelo qual o indivíduo abusa de seus recursos físicos ou mentais para, por meio da violência, conseguir ter conjunção carnal com sua vítima, qualquer que seja o seu sexo”.

A partir disso, faz-se de exímia importância ressaltar que a reforma trazida pela Lei 12.015/2009 unificou numa só figura típica o estupro e o atentado violento ao pudor, conforme mencionado anteriormente, fazendo desaparecer este último, como rubrica autônoma, inserindo-o no contexto do estupro, o qual passa a comportar condutas alternativas.

Trata-se de suma importância salientar que caso o autor do crime consiga cometer, além da conjunção carnal, outro ato libidinoso, haverá um único crime e não concurso de crimes. Isto porque, conforme explica Queiroz (2013, p. 123) “o tipo pressupõe o constranger a praticar conjunção carnal ou permitir que se pratique outro ato libidinoso, razão pela qual, se realizar ou um ou outro ou ambos, haverá um só delito: estupro.”

O elemento subjetivo do tipo é o dolo por não se ter presente a forma culposa. Há também a presença do elemento subjetivo especial, consistente na finalidade de obter conjunção carnal ou outro ato libidinoso, de forma a se satisfazer a lascívia, sendo isto crucial para a que se diferencie o estupro do constrangimento ilegal. Este último, segundo Paulo Queiroz (2014), entendido como o fato de se obrigar a vítima a assistir ou presenciar a prática do ato libidinoso por terceiro, estando aquela na condição de quem não prática o ato e também de quem não pode nada fazer para impedir que ele ocorra.

O sujeito ativo desta conduta pode ser qualquer pessoa, do mesmo modo que o sujeito passivo. Salientamos que a lei 12.015/2009 transformou o delito do estupro em crime comum, podendo sim a mulher ocupar o polo ativo da conduta.

No que diz respeito a este último ponto, Nucci salienta que no caso em que se tem o cônjuge como sujeito ativo é de grande dificuldade probatória que se comprove um estupro cometido no recanto doméstico. Entretanto, jamais ao Judiciário será cabível rejeitar auxílio ao cônjuge violentado pelo outro, sob o argumento de ter havido exercício regular do direito.

No que diz respeito à coautoria esta ocorre quando, por exemplo, segura-se a vítima para que com outro pratique a conjunção carnal. Por sua vez, verifica-se a participação quando houver a instigação ao estupro.

A autoria mediata ocorre quando, por meio do convencimento e mediante violência obriga-se uma pessoa a manter conjunção carnal com algum indivíduo.

No caso do estupro, é imprescindível para a tipificação da conduta que ocorra a conjunção carnal mediante violência. Neste âmbito, é importante verificar se a vítima demonstrou dissenso durante todo o ato sexual, atentando-se para o fato de que o principal requisito da resistência é o de ser genuína, isto é, sua intensidade não precisa ser tal que se deva chamar de “heroica” ou desesperada.

Dessa forma, se a mulher ou homem, durante o ato sexual, inicialmente consentido, manifestar a sua discordância quanto à continuidade, a vítima pode exigir que outra parte cesse a sua atuação. Se persistir, forçando a vítima, física ou moralmente, configurar-se-á o crime de estupro. Mas se a relação sexual tem início de maneira forçada, mas a vítima acaba concordando com a sua prática, torna-se írrita eventual punição do agente.

A doutrina classifica o crime como comum, material (há quem entenda ser crime de mera conduta), de forma livre, comissivo (excepcionalmente, comissivo por omissão), instantâneo, de dano, unissubjetivo, plurissubsistente, admite tentativa (embora de difícil comprovação), tendo por objeto material o corpo da pessoa que sofre o constrangimento e o objeto jurídico a liberdade sexual.

Ressaltamos ainda a distinção entre estupro e a importunação ofensiva ao pudor: ao tipo penal de estupro é preciso reservar ato verdadeiramente lascivo, que sirva para satisfazer a ânsia sexual do autor, o qual se vale de violência ou grave ameaça. Segundo Nucci, portanto, atos ofensivos ao pudor, como passar as mãos nas pernas da vítima, seriam considerados contravenções penais, punindo-se com multa aquele que, de modo ofensivo ao pudor, importunar alguém em lugar público ou acessível ao público em geral.

b) Precedente jurisprudencial

Ementa: PENAL. PROCESSO PENAL. ESTUPRO. ROUBO. PALAVRA DA VÍTIMA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRÁTICA DE CONJUNÇÃO CARNAL E ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS. CRIME ÚNICO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. A palavra da vítima, em crimes contra a liberdade sexual, quando firme e coerente, reveste- se de especial força probatória, sobretudo quando amparada por outras provas. 2. Inviável o acolhimento de pleito absolutório se a condenação está alicerçada em elementos probatórios convincentes, como as declarações harmônicas da vítima e das testemunhas durante a instrução criminal, aliadas ao laudo de exame de DNA, no tocante ao crime de estupro, e ao auto de apresentação e apreensão, quanto ao crime de roubo. 3. Inviável a fixação da pena- base no mínimo legal diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 4. Com o advento da Lei n. 12.015/2009, o crime de estupro previsto no art. 213 do CP passou a englobar também os outros atos libidinosos diversos da conjunção carnal, anteriormente tipificados no artigo 214 do mesmo Código, de sorte que, quando praticado mais de um ato contra a mesma vítima, num mesmo contexto fático, estamos diante de um crime único, não sendo possível, nessa situação, o reconhecimento da continuidade delitiva. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

2.2 Violação sexual mediante fraude

Art. 215.Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

a) Análise dogmática

Na análise do núcleo deste tipo observamos que “ter” é conseguir, alcançar ou obter, sendo o objeto a conjunção carnal ou outro ato libidinoso. O mecanismo para atingir o resultado pretendido é a fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade pela vítima- o tipo é misto alternativo. Os sujeitos, tanto ativo como passivo, podem ser qualquer pessoa.

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, inexistindo a forma culposa. Há também a presença do especial fim de agir, consistente na finalidade de obter conjunção carnal ou outro ato libidinoso, de forma a se satisfazer a lascívia.

A fraude neste artigo é entendida como a utilização de ardil, de engodo, de engano e “o meio que impeça ou dificulte a livre manifestação” pode se tratar de qualquer mecanismo disposto a conturbar o tirocínio da vítima. Liga-se o mencionado meio a artifícios semelhantes à fraude, de que é exemplo a alcoolização da vítima.

Concluímos ser interessante salientar as diferenças entre o art. 215 e o art. 217-A porque no contexto do art. 217-A busca-se uma ausência de discernimento para a prática do ato ou uma completa falta de resistência, já no art. 215 está-se diante de aspectos relativos à livre manifestação, isto é, a vítima, mesmo enferma ou deficiente, tem condições mínimas para perceber o que se passa e manifestar sua vontade. Se a resistência for absoluta, insere-se no art. 217-A e se for relativa, no art. 215.

O crime é, portanto, comum, material (conjunção carnal ou prática de ato libidinoso), de forma livre, comissivo (excepcionalmente, comissivo por omissão), instantâneo, de dano (efetiva lesão a um bem jurídico tutelado), unissubjetivo, plurissubsistente. Admite-se a tentativa, tendo-se como objeto material o corpo da pessoa que sofre a violação e o objeto jurídico a liberdade sexual. Por fim, nos casos em que houver por parte do agente a finalidade de obter vantagem econômica, deve o magistrado aplicar também a pena de multa.

b) Precedente jurisprudencial

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 215, DO CP. DECISÃO QUE TRATOU COM CLARIVIDÊNCIA TODAS AS ALEGAÇÕES SUSCITADAS CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE INEXISTENTES. INCONFORMISMO. EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS. [...]?“Ora, se o réu não teve conjunção carnal ou praticou qualquer outro ato libidinoso com a vítima no dia dos fatos, por quais razões teriam sido constatadas escoriações na vulva de L.A.B., tal como atestado pelo laudo médico de fl.30? E mais, por que a vítima teria sido avistada com a calça abaixada, enquanto se encontrava dormindo??Diante deste contexto, tendo a vítima sido encontrada por seu marido despida em sua casa, logo após avistar o réu deixando o seu quarto, outra solução não nos resta senão concluir que V.M., de fato, foi o autor do delito, o que nos parece ainda mais evidente quando se constata que L.A.B. relatou ter sentido fortes dores na virilha e na vagina no dia posterior aos fatos. Assim, não nos parece crível que a vítima e seu marido atribuíssem falsamente ao réu a autoria pelo delito em voga, notadamente por se tratar de pessoa com a qual estes possuíam laços não apenas familiares, mas também afetivos.”

2.3 Assédio sexual

Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.?Parágrafo único. (VETADO) § 2o – A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.

a) Análise dogmática

Iniciaremos nossa análise novamente a parit do núcleo do tipo, qual seja, “Constranger”. Este verbo possui vários significados, como, por exemplo, tolher a liberdade, impedir os movimentos, vexar, oprimir, forçar alguém a fazer alguma coisa. A partir dessa ideia geral, de acordo com Nucci, no presente caso, a construção penal não conseguiu alcançar satisfatoriamente o significado pretendido, pois o verbo constranger demanda um complemento. Afinal, a previsão “com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual” é somente elemento subjetivo especial do tipo.

Com isso, orientamo-nos para o fato de que a interpretação deste artigo deve se basear na ideia de ser este um constrangimento ilegal específico, assim como ocorre no delito de estupro, com a diferença de que, no caso do assédio, não há violência ou grave ameaça. No caso: o agente que possui cargo hierárquico superior força o subordinado a lhe prestar favores sexuais, sem a sua concordância, valendo-se dessa posição privilegiada para obter favores sexuais. Acrescenta-se que, segundo Nucci, deveria ter sido essa a descrição do tipo penal incriminador, ao invés de se ter utilizado o verbo “constranger”.

O sujeito ativo somente pode ser a pessoa que possua cargo superior ou tenha ascendência, em relação de trabalho, sobre o sujeito passivo. Este, por sua vez, só pode ser o subordinado ou empregado de menor escalão.

O dolo é aqui o elemento subjetivo do tipo, exigindo-se elemento subjetivo especial, qual seja, o “intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual”, inexistindo a forma culposa.

O crime é, pois, próprio, formal (não exige resultado naturalístico, consistente em obter o agente o favor sexual almejado), de forma livre, comissivo (e excepcionalmente, na modalidade omissiva imprópria ou comissiva por omissão), instantâneo, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente. Admite-se a tentativa na forma plurissubsistente e, conforme os demais artigos até aqui analisados, o objeto material é o corpo da pessoa que sofre a violação e o objeto jurídico é a liberdade sexual.

As causas de aumento da pena se darão sempre que se tratar de ascendente, pai adotivo, padrasto, irmão, tutor ou curador, torna-se preciso que seja configurada, mesmo nessas situações, relação empregatícia ou hierárquica. Incluem-se aqui os menores, com idade entre 16 e 17 anos aptos ao trabalho, na condição de estagiários, bem como os jovens aprendizes com idade entre 14 e 15 anos.

b) Precedentes jurisprudenciais

Ementa: TRT 3 REGIÃO. DANO MORAL. ASSÉDIO SEXUAL. ASSÉDIO SEXUAL. AUSÊNCIA DE HIERARQUIA. DANO MORAL.?[...]?Para que fique caracterizado o assédio sexual no ambiente de trabalho não é necessário que aquele que assedia seja superior hierárquico da vítima, requisito esse necessário apenas à responsabilização penal. Dos fatos narrados na inicial, constata-se que o assédio sexual alegado pela reclamante é o que se intitula assédio sexual-ambiental, pois em nenhum momento houve qualquer ameaça, como por exemplo, de perda do emprego.

Ementa: TRT 2 REGIÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. EMPREGADO. ASSÉDIO SEXUAL NÃO CARACTERIZADO. SIMPLES “CARÍCIA” NAS MÃOS DA RECORRENTE, OU CONVITE PARA SAIR. CF/88, ART. 5o, V E X. CCB/2002, ART. 186. CP, ART. 216-A (LEI 10.224/01). ANALOGIA. [...]?A prova dos autos evidencia que simples “carícia” nas mãos da recorrente, ou convite para sair, feito pelo genitor das sócias, sem outras consequências, não é suficiente para caracterizar assédio sexual. Ademais a recorrente comparecia apenas um ou duas vezes na loja, somente para levar numerário, já que trabalhava em outro local. Relevância da comunicação da MM. Juíza com as partes na instrução do feito.

3. Conclusão

Diante da tipificação penal dos crime expostos e da análise feita, observa-se que os crimes contra a liberdade sexual são crimes que, apesar, das mudanças ocorridas, tanto de interpretação quanto pela mudança legislativa advindas por meio de leis, muito retrograda é a forma pelo qual estão expostos tais crimes no Código Penal. E, nesse sentido, muitas aindas devem ser as inovações, para adequá-los ao pensamento e a estrutura nova sociedade, no qual a interpretação jurisprudencial tende a ser cada vez mais voltada a proteção da dignidade da pessoa humanda, sobretudo, voltada para a dignidade da mulher, que num contexto histórico-social, é a principal vítima de tais crimes.

4. Referências Bibliográficas

1. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral, parte especial. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.?_______. Crimes contra a dignidade sexual: comentários à Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. _______. Código Penal Comentado. 10. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

2. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. 5. ed. Florianópolis: Editora Conceito Editorial, 2012.

3. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Vol. 4: Parte especial – Dos crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública. 6. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012.