RESUMO: Esta pesquisa objetiva analisar a possibilidade de fixação da pena intermediária aquém do mínimo legal cominado à espécie penal. Para isso, far-se-á uma análise minuciosa acerca da aplicabilidade da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, que veda a redução da pena, na segunda fase da dosimetria, abaixo do mínimo previsto em abstrato pelo tipo penal. Será elucidado o contexto de feitura da Súmula, suas razões determinantes e sua conformidade com os vetores principiológicos que norteiam a aplicação da pena privativa de liberdade, com a finalidade de discutir a correção ou incorreção da restrição sumulada.

Palavras-Chave: Aplicação da pena. Dosimetria. Sistema trifásico. Atenuantes. Princípio da individualização da pena. Segunda fase. Súmula 231 do STJ.

1 INTRODUÇÃO

Quantificar a pena criminal é ato judicial que busca aferir, através de um procedimento sistemático, a quantidade de pena adequada ao delito praticado^[1], A subsunção da pena ao caso concreto consiste no segundo momento da individualização da pena, que decorre da prévia cominação legislativa^[2].

No Brasil, para a concreção dessa pena, adota-se, atualmente, o sistema trifásico de Nelson Hungria, que fora consagrado no caput do artigo 68^[3] do Código Penal, em detrimento do sistema bifásico, que tem como precursor Roberto Lyra. Sendo assim, obrigatoriamente, deve o julgador, na definição da reprimenda final, passar por três fases distintas, norteadas, cada uma delas, por seus critérios específicos.

Na primeira fase da dosimetria, busca-se a fixação da pena-base, a partir da orientação relativa às circunstâncias judiciais consagradas no artigo 59^[4] do CPB, tendo como objetivo a formação de uma pena inicial que guarde suficiência sancionatória do delito com a culpabilidade do condenado.

Finda a apreciação das circunstâncias que formam a pena-base, passa-se a analisar os critérios da segunda fase da dosimetria penal, com vistas a quantificar a pena intermediária ou provisória. Nessa etapa há a apuração das atenuantes e agravantes (circunstâncias legais), que têm seu regramento consubstanciado nos artigos 61 a 67.

Posteriormente, na fase derradeira, incidem as causas de aumento e as causas de diminuição previstas na parte geral e na parte especial do Código Penal, cuja computação no cálculo final representa a concretização da pena definitiva.

No que concerne à definição da pena-base, é incontroverso, tanto na doutrina, como na jurisprudência, que o juiz está adstrito aos limites legais cominados à espécie penal, em correspondência com o comando normativo esculpido no inciso I do art. 59^[5]. A título de exemplo, quando da quantificação da pena-base relativa a um homicídio qualificado, que tem como parâmetros mínimo e máximo 12 (doze) e 30 (trinta) anos, respectivamente, não pode o magistrado, ao fixar a pena inicial, ultrapassar tais paradigmas.

Na terceira fase da dosimetria, que “esgota itinerário do método Nelson Hungria”^[6], há, também, pacificação de entendimento acerca da operacionalização da pena. Observa-se que fora prefixado pelo legislador valores referente às majorantes e minorantes, determinando que o magistrado atue de forma vinculada, havendo, portanto, a possibilidade de fixação do quantum da pena, além ou aquém dos limites estipulados no preceito secundário, por uma mera lógica matemática.^[7]

Todavia, no tocante à segunda fase do processo de dosimetria penal, não houve uma uniformização legal expressa no que se refere à possibilidade de extrapolação dos limites legais previstos no tipo penal, no ato de dosimetria da pena.

Em razão dessa carência, em 1999, o Superior Tribunal de Justiça formalizou sua Súmula de número 231^[8], determinando a ineficácia no exame das atenuantes, quando da fixação da pena-base no mínimo legal previsto em abstrato. Ou seja, consagrou-se a impossibilidade de fixação da pena provisória abaixo do mínimo legal.

Criou-se, em decorrência do que fora sumulado, um cenário de grande dissenso doutrinário e jurisprudencial, conforme acentua Juarez Cirino dos Santos:

O limite de atenuação da pena por circunstâncias legais é controvertido, pois existem duas posições diferentes: a) a posição dominante na literatura e na jurisprudência brasileira (condensada em súmula do STJ) adota como limite de atenuação da pena o mínimo da pena privativa de liberdade cominada no tipo penal; b) não obstante, crescente posição minoritária admite atenuação da pena abaixo do mínimo da pena cominada [...].^[9]

Neste trabalho, pretende-se analisar, dialeticamente, à luz dos princípios balizadores do Direito Penal, e em conformidade com o regramento legal, a restrição imposta pela Súmula 231 do STJ, objetivando aferir sua legalidade e constitucionalidade.

O presente tema reveste-se de grande importância prática, na medida em que sobre ele há uma vasta divergência doutrinária e jurisprudencial, sem, contudo, existir, em abundância, estudos aprofundados. Percebe-se a necessidade de uma maior reflexão sobre o assunto, já que a definição da reprimenda implica na graduação da constrição do condenado, sendo imprescindível uma definição de parâmetros adequados e precisos, que gerem a quantificação da pena na medida exata da culpabilidade.

2 ANÁLISE DO IMPEDIMENTO À REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL: SÚMULA 231 DO STJ

2.1 A Formação do Enunciado n. 231 do STJ

A incidência da Súmula 231 do STJ impede a atenuação da pena na segunda fase da dosimetria, nos casos que implicam em definição de reprimenda em patamar inferior ao mínimo delimitado pelo legislador.^[10] Com efeito, restringe-se a variação da reprimenda, no tocante a superação das margens impostas pelo preceito secundário, à terceira fase, quando da aplicação das causas de aumento e de diminuição.^[11]

Primeiramente, cumpre-nos pontuar que o ato de sumular um entendimento decorre da necessidade de uniformização de jurisprudência. Na década de 90 havia um forte dissenso doutrinário e jurisprudencial sobre a possibilidade de fixação da pena intermediária aquém do mínimo legal. Diante dessa controvérsia, em 1999, o Superior Tribunal de Justiça formalizou o enunciado n. 231 de sua Súmula, com a finalidade de sustar o processamento de reiterados Recursos Especiais com o mesmo objeto de impugnação.

Salienta-se que essa controvérsia originou-se da reforma instituída na Parte Geral do Código Penal, que entrou em vigor em 1984. De fato, no período que antecedeu a reforma vigia o sistema bifásico de aplicação da pena, existindo assentimento tanto na doutrina, como na jurisprudência, sobre a vedação à redução da pena provisória abaixo da margem mínima, em decorrência da incidência de uma atenuante. Essa congruência era determinada pelo antigo art. 42^[12] que preceituava, de forma reflexa, que ambas as circunstâncias – legais e judiciais – deveriam ser verificadas simultaneamente, além de impor específica proibição ao recuo da pena abaixo do parâmetro legal mínimo.^{[13] [14]}

Todavia, com o advento da reforma de 1984, consagrou-se o critério trifásico de aplicação da pena privativa de liberdade, com a cisão do exame das circunstâncias judiciais e legais, agora analisadas em fases distintas. Nesse sentido, a antiga vedação estabelecida pelo revogado artigo 42 não foi ratificada pela novel legislação, surgindo teorizações sobre a possibilidade, em decorrência do reconhecimento de circunstância atenuante, de redução da reprimenda aquém do menor valor delimitado pelo preceito secundário da espécie penal.

Ou seja, o parâmetro que uniformizava o entendimento jurisprudencial e doutrinário foi derrogado com a reforma de 1984, com a consequente proliferação de teses doutrinárias defensivas à fixação da pena intermediária aquém do mínimo legal. Ocorre que, mesmo com a modificação legislativa, os Tribunais Superiores insistiam em ratificar suas decisões denegatórias da mencionada redução, elencando, como fundamento, precedentes judiciais formados sob a égide da antiga sistemática da aplicação da pena.

O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, no julgamento do HC 70.883/SP^[15], de relatoria do Ministro Celso de Mello, em 08 de março de 1994, confirmou a impossibilidade de atenuação da pena de modo a superar o limite mínimo, com fundamento em precedentes formados antes da reforma de 1984.^[16] Acometido do mesmo vício, o Superior Tribunal de Justiça evitava adentrar no mérito da controvérsia, restringindo-se a fundamentar a vedação em precedentes judiciais da época da vigência do sistema pretérito de aplicação da pena.^[17]

Portanto, as Cortes Superiores, com a ressalva da posição de alguns ministros que divergiam^[18], mantiveram sua jurisprudência assentada na impossibilidade de fixação da pena intermediária aquém do mínimo legal, inclusive com respaldo em julgados fincados em legislação não mais vigorante. Em contrapartida, vertente doutrinária entendia que a referida mudança legislativa possibilitou a redução.

O continuísmo do entendimento jurisprudencial acabou por culminar na formação da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. A uniformização da jurisprudência em súmula possibilita que o relator negue seguimento monocraticamente para eventuais recursos que visem a aplicação da pena aquém do mínimo legal pelo reconhecimento de circunstância atenuante. Consequentemente impede-se que o mérito da questão seja rediscutido pelo Pleno do STJ.

Da análise do contexto de feitura da súmula 231, figuram com acórdãos paradigmas seis julgados no Superior Tribunal de Justiça: REsp 146.056/RS; REsp 15.691/PR; REsp 7.287/PR; REsp 32.344/PR; REsp 46.182/DF; REsp 49.500/SP. Com exceção do REsp 146.056/RS, de relatoria do Ministro Felix Fischer, publicado em 10 de novembro de 1997, todos fundamentam seus julgados apenas em precedência judicial ou em mera citação doutrinária, sem adentrarem na controvérsia meritória. A problemática, todavia, reside no fato de que, no que pese a súmula ter como ratio decidendi acórdãos proferidos na vigência do sistema trifásico, essas decisões, por sua vez, têm fundamentação em precedentes judiciais embasados no sistema revogado.

O REsp 7.287/PR^[19], por exemplo, acórdão paradigma da súmula 231 do STJ, de relatoria do Ministro Willian Petterson e publicado em 16.04.1991, elenca diversos precedentes judiciais formados sob a égide do sistema pré-reforma de 1984. Ou seja, fica claro que, indiretamente, a formação da súmula 231 decorreu do entendimento jurisprudencial formado na sistemática revogada de aplicação da pena.

Portanto, os pontos em que se arrima a disposição sumulada são, não raro, resquícios do entendimento formado na vigência da legislação anterior.^[20] De fato, houve a modificação no texto legal regente, mas a jurisprudência alheia a mudança normativa, seguiu aplicando o posicionamento fundado no sistema não mais vigorante.

Não obstante as Cortes Superiores possam ratificar os termos constantes na súmula 231 do STJ, deve fazê-lo amparado em fundamentação idônea, que não se restrinja a listagem de precedentes judiciais. Resta evidente, assim, que o fundamento que balizou o entendimento sumulado é a racionalização jurisprudencial construída sob a égide da legislação revogada.

2.2 Súmula Contra Legem?

A despeito do teor da súmula 231 do STJ, vertente doutrinária, cada vez mais consolidada, sustenta a imperatividade da aplicação da atenuante, mesmo nos casos de fixação da pena-base no mínimo legal. Dentre os argumentos elencados, sustentam que essa construção jurisprudencial fere a dicção do artigo 65^[21], que aduz que as atenuantes “sempre atenuam a pena”.

Argumentam que, nos estritos termos do Código Penal, a pena deve ser reduzida, invariavelmente, quando da existência de atenuante, em homenagem ao princípio da legalidade. Nesse sentido, a vedação imposta pela súmula consubstanciaria em interpretação contra-legem, uma vez que suprime a eficácia da norma legal, impondo entendimento em contrário.^[22]

Em contrapartida, a jurisprudência das Cortes Superiores mantém-se irredutível, não acatando a alegação de ilegalidade da disposição sumulada.^[23] Ademais, remanescem na doutrina posicionamentos que convergem com a vedação sumular. Cléber Masson, por exemplo, assevera que como as circunstâncias atenuantes não integram o tipo penal^[24], e não contêm valores prefixados para a eventual redução, não poderia conduzir a pena abaixo do mínimo legal abstrato, caso contrário estaria o Poder Judiciário usurpando a função legiferante.^[25]

De fato, a não prefixação de valores é um argumento frequentemente utilizado pelos defensores da tese sumulada. Entende-se que a omissão legislativa constituiria em um impeditivo para o abrandamento da pena aquém do mínimo legal e, consequentemente, uma forma de limitar a discricionariedade judicial. Alberto Silva Franco filia-se a esse posicionamento, apontando que, ao contrário das causas de diminuição e de aumento que foram previamente quantificadas pelo legislador, as circunstâncias legais, pela ausência de valoração expressa, estariam condicionadas aos parâmetros do preceito secundário do tipo penal.^[26]

Ou seja, como houve a determinação de valores no cálculo das causas de aumento e de diminuição, justifica-se, segundo esta posição doutrinária, que estas excedam os limites da pena prevista em abstrato. A contrario sensu, as agravantes e atenuantes não teriam o condão de ultrapassar as margens da espécie penal, pois não foram previamente quantificadas pelo legislador.^[27] Ademais, ratificam a proibição na possibilidade de que a retirada do óbice da redução implicaria em indeterminação da pena, uma vez que o valor das atenuantes é arbitrado judicialmente, de acordo com as especificidades do caso concreto.

Outrossim, há tese doutrinária, que alicerça a súmula 231, no sentido de que a imposição de quantificação da pena dentro dos limites previstos, constante no inciso II, do artigo 59^[28] do CP, se estenderia às circunstâncias legais.^[29] Dessa forma, a exasperação ou diminuição da reprimenda, na segunda fase, além ou aquém dos limites legais, implicaria em infração à supracitada norma, conforme essa concepção teórica.

Há, ainda, posicionamento jurisprudencial, segundo o qual a proibição da diminuição da pena se fundamentaria no artigo 67 do Código Penal que dispõe sobre o concurso de agravantes e atenuantes. No julgamento do REsp 178.493/SP, o Ministro Hamilton Carvalhido entendeu que o teor do art. 67 denotaria a vontade legislativa de não transbordar as margens legais, ao dizer que “a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes”^[30].

Todavia, nos parece que o entendimento contrário à redução da pena aquém do mínimo legal parte de premissas equivocadas, desautorizadas pela norma vigente. Em verdade, conforme foi demonstrado no tópico 2.1 do presente estudo, a formação da súmula decorreu de interpretação formada sob a égide de legislação não mais vigorante, através de julgamentos influenciados pela precedência judicial da Corte Superior de Justiça, do período que antecedeu a reforma instituída em 1984. Com a revogação do artigo 48 do Código Penal de 1940, não subsiste mais qualquer vedação legal à atenuação da pena de modo a fixá-la aquém do limite mínimo legal.

Percebe-se que o entendimento sumulado guarda relação lógica com o critério bifásico de dosagem da pena, o qual previa em sua primeira fase aplicação simultânea de ambas as circunstâncias. Porém, atualmente, a dosimetria da reprimenda baseia-se no sistema trifásico, que cindiu o exame das circunstâncias judiciais e legais em fases apartadas. Nesse sentido, não assiste razão à tese que defende a aplicação do inciso II, do artigo 59, às atenuantes, uma vez que sua redação trata especificamente das circunstâncias judiciais,^[31] enquanto que as legais foram abarcadas em dispositivos diferentes. Ou seja, a constrição aos marcos legais não se aplica às atenuantes.^{[32] [33]}

Não é aceitável, igualmente, a tese de que a não predefinição de valores às atenuantes e agravantes seria um óbice ao desbordamento da reprimenda. Primeiro, porque não houve qualquer disposição legal que indicasse a adstrição judicial, no tocante à segunda fase da dosimetria, aos parâmetros legais. Segundo, porque se tomarmos o preceito secundário como limite à aplicação das circunstâncias legais, tampouco se admitiria a transgressão destes marcos em decorrência das causas de diminuição e de aumento, eis que não há permissão legal expressa nesse sentido. Ou seja, não existe indicação normativa que denote que as majorantes e minorantes teriam tratamento, no que concerne aos limites legais de aplicação da pena, diferenciado das circunstâncias legais.

De fato, o que ocorre é que houve uma predefinição legislativa do quantum específico ou de intervalo de pena a ser aplicada no exame das causas de aumento e de diminuição, enquanto que as atenuantes e agravantes são quantificadas judicialmente, de acordo com as especificidades do caso concreto. Porém, essa discricionariedade judicial determinada pela omissão do legislador, não pode ser consectário lógico de um impedimento à atenuação da pena, já que o magistrado determina o valor das atenuantes de forma fundamentada, baseado em critérios idôneos e amparados doutrinariamente e jurisprudencialmente.^[34]

Outrossim, o legislador ao se omitir na fixação do valor a ser computado na aplicação das atenuantes, não concedeu ao magistrado uma liberdade ilimitada. Não é possível que o julgador utilize-se da atenuação da pena como forma de abrandamento excessivo, ou até de consagração da impunidade, visto que sua discricionariedade condiciona-se a diversos parâmetros, como, por exemplo, do impedimento que uma atenuante genérica seja minorada de forma mais contundente do que uma causa de diminuição.

Nesse sentido, não subsiste o temor, sustentado pelos defensores da tese sumulada, de uma pena indeterminada que ficaria a mercê da “arbirtrariedade” judicial, uma vez que há limites doutrinários e jurisprudenciais consolidados à atividade judicial.^[35] Portanto, não há logicidade no argumento que conecta a indeterminação do valor das atenuantes com a impossibilidade de fixação da pena intermediária aquém do mínimo legal.

Outrossim, não merece prosperar o posicionamento que extrai a vedação delimitada pela súmula 231 do STJ do artigo 67 do Código Penal, porquanto configuraria uma espécie de interpretação extensiva da norma de forma prejudicial ao réu, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico. Inclusive, ressalta-se, que os próprios defensores da proibição da atenuação, via de regra, não compartilham desta tese.

Dessa forma, resta evidente que não há, na atual sistemática de operacionalização penal, no que concerne ao ordenamento infraconstitucional, qualquer restrição à fixação da reprimenda em patamar inferior ao mínimo em abstrato. Aliás, note-se que existe expressa previsão normativa, elencada no artigo 65 do CP, que determina a atenuação obrigatória.^[36] Nesse sentido leciona Túlio Vianna, explicando o necessário abrandamento em decorrência da presença de uma atenuante:

São circunstâncias que sempre atenuam a pena: [...]. Ora, se o legislador usou o adjunto adverbial ‘sempre’ é porque queria deixar claro que em toda e qualquer hipótese dever-se-á aplicar a atenuante. Caso contrário teria usado a expressão ‘sempre que possível’.^[37]

Isto é, além da Súmula 231 do STJ contrariar a interpretação gramatical do artigo 65 do CP, confere entendimento diametralmente oposto, na medida que restringe sua eficácia às hipóteses de diminuirão adstritas às margens legais. Igualmente, fere o axioma jurídico hermenêutico que afirma que a lei não contém palavras supérfluas ou inúteis ao desprezar o termo ‘sempre’.

Ricardo Augusto Schmitt ilustra a incongruência da não aplicação da atenuante:

Quando ouvido em juízo, foi cientificado de seus direitos constitucionais (v.g. de permanecer calado e de que seu silêncio não importa confissão, nem mesmo prejuízo a sua defesa, etc), mas também lhe foi cientificado que sua confissão lhe garantiria a atenuação da pena, por transmudar em circunstância atenuante prevista em lei. Nessa esteira, torna-se inaceitável que o próprio Estado-Juiz que naquele ato de interrogatório do agente, garantiu-lhe certo direito – o qual repita-se, encontra-se previsto em lei – venha, no momento de decidir, apenas por conveniência, subtrair-lhe a atenuante que faz jus.^[38]

Ora, presente uma hipótese autorizativa de atenuação, sua aplicação é direito público subjetivo do condenado. Não pode o magistrado, por exemplo, munido de uma confissão, inclusive utilizada como fundamento da condenação, afastá-la no momento da dosimetria penal. Da mesma forma, consiste em violação ao direito subjetivo do sentenciado, o mero reconhecimento da atenuante, sem sua efetiva aplicação, em obediência aos termos sumulares.^[39]Ademais, é equitativamente desabonador, a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em desconformidade com a indicação das circunstâncias judiciais, com intuito de simular o reconhecimento da atenuante na segunda fase da dosimetria.^[40]

Convém destacar, por fim, que outro fundamento para a aplicabilidade das atenuantes, de forma a abrandar a pena para aquém do mínimo legal, é sua posição no sistema trifásico de aplicação da pena. Em outros termos, o exame das circunstâncias legais não esgota a aplicação da pena, restando ainda a operacionalização das causas de aumento e das causa de diminuição. Dessa forma, a aplicação de uma majorante poderia conduzir uma pena intermediária fixada abaixo do limite mínimo legal de volta ao hiato constituído no preceito secundário da espécie penal, ou seja, dentro dos limites legislativos.^[41]

Em síntese, não há qualquer disposição legal expressa que obste que a atenuação possa resultar em patamar inferior ao mínimo legal. Pelo contrário, existe lei que impõe, expressamente, e sem condicionantes, a aplicação da atenuante quando esta se faz presente. Portanto, a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, ao instituir que “a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”, nega vigência à norma esculpida no artigo 65 do Código Penal, consistindo em entendimento flagrantemente ilegal.

2.3 Aferição de Constitucionalidade

É cediço que qualquer disposição legal ou judicial deve respeitar as normas constitucionais. O litígio acerca da formação da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça não se restringiu apenas a níveis infraconstitucionais, mas também gerou debates sobre a harmonia do que fora sumulado com os mandamentos da Carta Magna.

Os que defendem a correção do enunciado n. 231 da Súmula do STJ afirmam que a redução da reprimenda, de modo a ultrapassar o limite mínimo previsto em abstrato, implicaria em violação à individualização legislativa da pena, porquanto entendem que a individualização judicial está adstrita ao preceito secundário do tipo penal imposto pelo legislador. Aduzem, ainda, desconformidade com o princípio da legalidade, uma vez que a fixação de pena aquém do mínimo legal infringiria a reprimenda prefixada em lei e, portanto, a própria legislação.^[42] Nesse sentido, advogam pela limitação da atividade judicial aos marcos legais, invocando o princípio da separação dos poderes, como forma de evitar, segunda esta tese, a usurpação da função legiferante pelo Poder Judiciário.^[43]

Com a devida vênia, não é o entendimento que melhor se coaduna com o texto constitucional. De acordo com o elucidado no tópico 2.1., os termos constantes na Súmula 231 do STJ foram cristalizados sob a égide do sistema de aplicação da pena revogado. Ademais, reforça-se essa fragilidade, no fato de que, à época, sequer vigorava a vigente Carta Magna. Dessa forma, é necessário que se faça uma leitura da restrição sumulada sob a ótica da “nova” ordem constitucional, em especial em relação aos princípios constitucionais da legalidade (art. 5º, inciso XXXIX, da CF), da individualização da pena (artigo 5º, inciso XLVI, alínea “a”, da CF), da culpabilidade, da isonomia (artigo 5º, caput) e da proporcionalidade.^[44]

Inicialmente, cumpre-nos pontuar que, ao contrário do suscitado pelos defensores da Súmula 231 do STJ, a ilegalidade consubstancia-se pela não atenuação. Conforme já fora objeto de estudo no tópico anterior, o artigo 65 do Código Penal impõe uma norma cogente, de aplicação obrigatória, que estabelece o abrandamento invariável da pena.

Todavia, o enunciado 231^[45] da Súmula do STJ retira a eficácia normativa do supracitado artigo na medida em que veda a referida redução, gerando, na segunda fase da dosimetria, uma adstrição judicial à pena cominada em abstrato. Ou seja, a despeito de proteger uma suposta possibilidade de transgressão à separação de poderes, restringe-se a atuação judicial, em flagrante contrariedade à norma esculpida no artigo 65 do CP.

Ocorre que, ao determinar o impedimento à aplicação da atenuante, nos casos em que decorra em sanção fixada aquém do valor mínimo, o STJ, além de estabelecer uma operacionalização da pena baseada em uma hermenêutica extensiva da codificação penal, dispõe desta de forma antagônica ao previsto na legislação penal (interpretação restritiva prejudicial em relação ao artigo 65).^[46] Nesse sentido, a inadequação constitucional da Súmula 231 do STJ é evidente, eis que atenta contra o princípio da legalidade, porquanto produz interpretação in malam partem e, ainda, em frontal contrariedade ao disposto legalmente.^[47]

Assim entende, atualmente, Cezar Roberto Bitencourt:

[...] deixar de aplicar uma circunstância atenuante para não trazer a pena para aquém do mínimo cominado nega vigência ao disposto no art. 65 do CP, que não condiciona a sua incidência a esse limite, violando o direito público do condenado à pena justa, legal e individualizada. Essa ilegalidade, deixando de aplicar norma de ordem pública, caracteriza uma inconstitucionalidade manifesta.^[48]

Outrossim, o princípio da legalidade, no que pese seu caráter de institucionalizar a sanção penal, foi constitucionalizado, primordialmente, como um instrumento do controle punitivo do Estado. A alma da reserva legal consiste na garantia da sociedade frente às arbitrariedades estatais, e não na imposição de um referencial de pena mínimo instransponível.^[49]

Ademais, a irredutibilidade penal sustentada pela Súmula 231 do STJ tem repercussão no princípio da individualização da pena. A argumentação de que a eventual transposição dos marcos legais, na segunda fase da dosimetria, provocaria a invasão judicial à individualização legislativa, não pode prosperar.

Como é sabido, o legislador tem competência para atribuir um hiato de sanção de acordo com a gravidade abstrata do crime tipificado. Posteriormente, cabe ao magistrado, a partir do referencial legislativo, determinar a reprimenda balizado pelas especificidades subjetivas e objetivas do crime.

Repisa-se que não houve qualquer determinação legislativa no sentido de coibir a atenuação penal nos casos de fixação da pena basilar no mínimo previsto em abstrato. Dessa forma, não cabe ao STJ sumular um regramento, contrário a mens legis e que engessa a atividade judicial. Com efeito, a inobservância da atenuante acarreta a aplicação penal de modo incongruente, eis que não retrata a pena justa e individualizada. Ou seja, ocasiona-se a violação à garantia constitucional da individualização da pena em decorrência da não aplicação da atenuante, e não pelo transbordamento da margem mínima, como querem os defensores da tese sumular.

Em síntese, o princípio da individualização da pena afirma a necessidade de averiguação fática das circunstâncias subjetivas e objetivas do crime, com vistas a afastar a aplicação penal baseada em contornos automatizados. Quando impede a atenuação da pena, a Súmula 231 negligencia a subjetividade delitiva, impondo uma operacionalização mecanizada e impessoal da reprimenda. Portanto, a inconstitucionalidade da súmula é manifesta em relação aos preceitos inerentes à individualização da pena.^[50]

O princípio da culpabilidade, igualmente, não fora observado na edição do enunciado n. 231 da súmula do STJ. De acordo com a culpabilidade, a penalização deve ser imposta em conformidade com o grau de censura da conduta delitiva. Assim, toda circunstância criminal deve ser avaliada e aplicada, como forma de ajustar a reprimenda na exata medida da reprovabilidade do crime.

Ao impor a inobservância de uma atenuante, nos casos em implique em abrandamento que transcenda o limite mínimo, a Súmula impede o exame preciso da culpabilidade do delinquente, uma vez que suprime a incidência de uma eventual circunstância atenuante. Consequentemente, a diferença resultante entre aplicação da atenuante e a não aplicação configura pena sem culpa, visto que não houve a consideração de um fator circunstancial inerente à culpabilidade do agente.^[51]

De fato, a culpabilidade do autor delitivo que, por exemplo, nutre a atenuante relacionada com o cometimento do crime em razão de relevante valor moral (art. 65, III, “a”, do CP), tem nível de censurabilidade menos acentuado do que aquele que intenta a mesma conduta criminosa sem esta motivação. Porém, se pena-base de ambos for fixada no patamar mínimo, ausentes demais circunstâncias legais ou causas de aumento e de diminuição, a reprimenda definitiva será idêntica, mesmo possuindo circunstâncias delitivas diferentes, em obediência ao inconstitucional comando sumulado.^[52]

Ratifica-se a inconstitucionalidade, ainda, no fato de que a Súmula implica, em alguns casos, em um tratamento não isonômico de co-deliquentes. Rogério Sanches Cunha traz exemplo ilustrativo:

[...] João (22 anos) e Antonio (19 anos) são condenados por homicídio (art. 121, pena de 6 a 20 anos). Ao aplicar a pena, o Magistrado não vislumbrou circunstância judicial relevante, ambos primários e com bons antecedentes. Apenas Antonio apresentava a atenuante da menoridade, não existindo agravantes. Ausentes causas de aumento e diminuição de pena. Nesse sentido, o juiz fica impossibilitado de aplicar a atenuante, tratando ambos de forma igual, apesar de possuírem circunstâncias diferentes, o que afronta a isonomia material. O juiz ficou impedido de individualizar a pena em relação a Antonio, ignorando suas condições pessoais, tudo em nome de uma vedação criada pela jurisprudência, sem amparo legal.^[53]

No caso supracitado, é evidente o contrassenso fático que é ocasionado pela subordinação aos termos sumulares. Ao determinar tratamento igualitário para delinquentes com circunstâncias criminosas distintas, a Súmula 231 do STJ causa manifesta transgressão ao princípio da igualdade e à própria efetividade da justiça.

A finalidade das normas penais, relacionada com o princípio da isonomia, é de estabelecer diferença de tratamento entre réus em situações notadamente desiguais. Nesse sentido, aquele comportamento menos censurável deve receber uma consequência sancionatória mais benevolente do que o que detém reprovabilidade maior. O comando sumulado contraria o sentido teleológico da norma, uma vez que constantemente apena de forma idêntica sujeitos com culpabilidades distintas.

Finalmente, convém destacar, também, que a vedação à fixação da pena intermediária aquém do mínimo legal, revela-se como desproporcional, eis que não adéqua a real gravidade do fato com a sanção correspondente. Quebra-se o justo equilíbrio entre o crime perpetrado e a pena determinada, em razão da impossibilidade de aplicação em concreto de circunstância inerente ao delito ou ao delinquente.

Apesar da jurisprudência consolidada^[54] refutar a mencionada redução, já há, difusamente, o amparo judicial à tese que consagra a inconstitucionalidade da Súmula. O próprio Tribunal Regional da 1ª Região, através da relatoria da desembargadora Assusete Guimarães, já firmou posicionamento nesse sentido:

O inciso XLVI do art. 5.º da Carta Política estabelece o princípio da individualização da pena que, em linhas gerais, é a particularização da sanção a medida judicial justa e adequada a tornar o sentenciado distinto dos demais. Assim, o Enunciado n. 231 da Súmula do STJ, ao não permitir a redução da pena abaixo do mínimo legal, se derivada da incidência de circunstância atenuante, data vênia, viola frontalmente não só o princípio da individualização da pena, como, também, os princípios da legalidade, da proporcionalidade e da culpabilidade.[55]

Portanto, o não reconhecimento da redução, estampado na Súmula 231 do STJ, afronta a ideologia constitucional da Carta Magna de 1988, porquanto esteja em desconformidade com os princípios da individualização da pena, da legalidade, da culpabilidade, da proporcionalidade e da isonomia.

2.4 A Conexão entre a Possibilidade de Redução da Pena Abaixo do Mínimo Legal e a Fixação Acima do Máximo Permitido: Analogia in Malam Partem?

É comum que os defensores da tese sumulada contra-argumentem a possibilidade de fixação penal abaixo do mínimo, indagando sobre a viabilidade do aumento além do máximo ante a aplicação de uma circunstância agravante.^[56] De fato, da mesma forma que aconteceu com as atenuantes, não houve em relação às circunstâncias agravantes uma expressa dicção legal no sentido de restringir a majoração ao máximo previsto no tipo penal.

Dessa forma, perquire-se se há um nexo lógico indissociável entre a admissão da redução com possibilidade de extrapolação do valor máximo. A elucidação dessa matéria dar-se-á através do entendimento da funcionalidade dos marcos penais previstos no preceito secundário.

Primeiramente, cumpre-nos pontuar que a questão gira em torno do princípio da legalidade e da individualização da pena. A legalidade no Direito Penal determina a necessidade de lei anterior, com a devida cominação no preceito secundário, para que haja a possibilidade de aplicação de sanções penais. A individualização da pena, por sua vez, impõe a observância dos fatores objetivos e subjetivos do delito para a adequada determinação da penalidade, em conformidade com o caso concreto.

Ocorre que, para a devida individualização da pena, os marcos legais do preceito secundário, impostos pela observância do princípio da legalidade, devem ser entendidos de forma diferenciada. A delimitação de um patamar máximo sancionador tem relação com a proteção do indivíduo frente à intervenção punitiva estatal. Ou seja, restringe-se a atividade sancionatória mediante a instituição de uma reprimenda máxima. Inclusive, extrai-se da interpretação da Constituição Federal de 1988 essa conotação hermenêutica, uma vez que apenas houve a demarcação de referencial penal máximo (art. 5ª, XLVII)^[57], que fora fixado pelo Código Penal^[58].

Em contrapartida, a pena mínima consubstanciada no preceito secundário não tem a função de determinar um valor intransponível de punição. Em verdade, exibe-se como um parâmetro norteador da dosimetria da pena, a partir da gravidade abstrata do delito, sem a natureza de adstringir a atuação punitiva estatal àquele referencial.

Compartilha deste entendimento Rodrigo Duque Estrada ROIG, determinando o escopo constitucional dos marcos penais:

Do exposto se extrai, com segurança, que o princípio encarna o imperativo constitucional da máxima legalidade penal, ou seja, da não transposição da máxima danosidade penal fraqueada pela lei, para além da qual não se pode caminhar. Por outro lado, não há qualquer óbice legal à transposição da baliza penal inferior, postura esta convergente com o apropriado emprego dos princípios penais como veículos de mínima danosidade penal.^[59]

Nesse sentido, extrai-se da interpretação sistemática da Constituição, que o máximo previsto em abstrato representa uma garantia do indivíduo contra a imposição de penas arbitrariamente dosadas, constituindo-se como um limite para a atuação judicial. Por outro lado, o patamar mínimo configura-se apenas como um parâmetro para a dosagem da reprimenda, não funcionando como uma restrição à individualização judicial da pena.

Assim, não há, como aduzem os defensores^[60] da Súmula 231 do STJ, uma necessária conexão lógica entre a atenuação e o agravamento da pena, eis que os referenciais do preceito secundário têm funcionalidades distintas. Nesse sentido, a eventual admissão da transgressão do patamar mínimo da espécie penal não implicaria na mesma abertura no tocante ao valor máximo.

Ademais, sustentar a impossibilidade de fixação da pena intermediária aquém do mínimo legal unicamente no risco da correspondente exasperação da pena traduz-se em hipótese de analogia in malam partem. Nesse sentido assevera Juarez Cirino dos Santos:

Aliás, a proibição de reduzir a pena abaixo do limite mínimo cominado, na hipótese de circunstâncias atenuantes obrigatórias, constitui analogia in malam partem, fundada na proibição de circunstâncias agravantes excederem o limite máximo da pena cominada [...].^[61]

Dessa forma, tendo em vista as diferenças entre as finalidades dos marcos legais, não há logicidade na vinculação entre a impossibilidade de majorar a reprimenda além do máximo, com uma eventual impossibilidade de diminuição aquém do mínimo. Em verdade, consubstancia-se em interpretação prejudicial ao réu e, portando, desautorizada pelo ordenamento jurídico, eis que vincula consequências jurídicas idênticas para as hipóteses de atenuação e de agravamento.

2.5 Análise da Supressão de Fases na Dosimetria da Pena em Decorrência da Aplicação da Súmula

Como é sabido, com o advento da reforma da Parte Geral do Código Penal, consagrou-se o sistema trifásico de aplicação da pena. Segundo sua operacionalização a reprimenda perpassa necessariamente por três fases distintas: a inicial, definidora da pena-base, medida através das circunstâncias judiciais; a intermediária, que provê a pena provisória em conformidade com as circunstâncias legais; e a final, que define a pena a ser efetivamente cumprida, de acordo com as causas de aumento e de diminuição.^[62] Assim, difere do revogado sistema bifásico, eis que desmembra a análise das circunstâncias judiciais e legais em fases diferentes.

Porém, não obstante a sistemática vigente imponha o exame de três etapas com aplicação de seus fatores inerentes, a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, ao determinar a adstrição ao marcos da espécie penal, restringe a aplicabilidade da circunstância legal atenuante e, portanto, o exame da segunda fase, às hipóteses de fixação da pena basilar acima do mínimo legal. Ou seja, apenas na eventualidade de valoração desfavorável das circunstâncias judiciais, há a incidência do fator atenuante, com a ressalva de que sua efetividade é condicionada ao parâmetro mínimo do preceito secundário.

Ocorre que, ao impor a ineficácia da atenuante nos casos referidos, o enunciado 231 da Súmula do STJ demonstra forte herança no sistema de aplicação da pena preconizado por Roberto Lyra, uma vez que suprime, de fato, a passagem pela segunda fase da aplicação penal. Ora, se não há, no vigente sistema criminal, qualquer norma que excepcione uma eventual hipótese de supressão de fases na dosimetria, apenas autoriza-se a aplicação direta das causas de aumento ou de diminuição sobre a pena-base, se inexistente qualquer circunstância legal.

A título de ilustração, aquele réu que confessa a prática delitiva, não obstaculizando a persecução criminal, teria, em tese, o direito a incidência desta atenuante na segunda fase da aplicação da pena.^[63] Todavia, em havendo a fixação da pena-base no mínimo legal, a Súmula 231 do STJ afasta a eficácia dessa circunstância legal, impedindo que o Estado proceda a compensação do valor da confissão na etapa intermediária da dosimetria.

É de todo evidente, no caso supracitado, que o poder público retira direito subjetivo do réu à aplicação de uma circunstância própria de sua atividade delitiva, o que não se coaduna com o ideal de justiça. Não pode o Poder Judiciário sumular um entendimento que em casos específicos suprime uma das fases da aplicação penal previstas no artigo 68 do CP.

Nota-se, portanto, que ao ordenar a limitação ao marco legal mínimo, a Súmula 231 do STJ impõe, quando a pena houver sido fixada no mínimo legal, a anulação da segunda fase da aplicação da pena. Nesse sentido, é clarividente que, nesta hipótese, há a opção pelo sistema bifásico de dosimetria da pena, em detrimento do sistema Nelson Hungria, eis que a operacionalização consubstancia-se em dissonância com o artigo 68 do Código Penal.

2.6 O Posicionamento do STF

Não obstante os argumentos aqui alinhados, o Supremo Tribunal Federal ratificou a proibição constante na Súmula 231 do STJ. Esse ajustamento foi delimitado no julgamento do Recurso Extraordinário de número 597.270, no qual, por unanimidade, negou-se provimento à fixação da pena aquém do mínimo legal.

O supracitado Recurso Extraordinário fora interposto pela Defensoria Pública da União, com vistas a dar efetividade as atenuantes da confissão e da reparação do dano. Houve, em primeira instância, a supressão destas circunstâncias legais, em decorrência da obediência à disposição sumulada, com a consequente imposição de pena no patamar de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses.

Posteriormente, em sede de apelação, foi acolhida, pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS), a tese mitigadora da reprimenda – aplicação da atenuante da confissão e da reparação do dano – com a efetiva redução da pena, alcançando-se o valor de 4 (quatro) anos 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

O inconformismo ministerial alçou a discussão ao âmbito do Superior Tribunal de Justiça que, por sua vez, reverteu a decisão de segunda instância, através da aplicação literal do enunciado 231 de sua própria Súmula, o qual consagra a impossibilidade de efetivação de eventuais atenuantes quando há a fixação da pena-base no quantum mínimo.

A Defensoria Pública da União, irresignada com o acórdão modificativo do STJ, alegou, através de Recurso Extraordinário, a violação a quatro princípios constitucionais, quais sejam: legalidade; igualdade; individualização da pena; e proporcionalidade. Com o reconhecimento da repercussão geral da matéria, houve o efetivo julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.

O relator do processo, Ministro Cezar Peluso, afirmou que o STF teria jurisprudência consolidada no sentido de impedir a redução da reprimenda de modo a fixá-la em patamar inferior ao mínimo legal. Segundo ele, as atenuantes genéricas não teriam força normativa a ponto de impor a diminuição da reprimenda quando esta já figura-se no valor mínimo. Ademais, reforçou seu entendimento no risco que a não restrição aos marcos legais traria, uma vez que cada juiz poderia fixar a pena nos moldes de suas subjetividades individuais.

Por sua vez, o Ministro Marco Aurélio, convergindo com o entendimento do Ministro Peluzo, aduziu que a fixação da pena no Brasil orienta-se pelo tipo penal, o qual estabelece parâmetros mínimo e máximo no preceito secundário. Segundo seu posicionamento, na hipótese de permissão da redução, haveria a necessidade de se empregar a mesmo efeito no caso das agravantes. No mais, ratificou o argumento que a liberdade à fixação da pena na segunda fase da dosimetria importaria em “variação incontida de acordo a formação técnica e humanística do julgador”.

A partir das fundamentações supracitadas, proferiu-se decisão consagrando o impedimento à fixação da pena intermediária aquém do mínimo legal, in verbis:

Trata-se de recurso extraordinário interposto em face do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que, dando provimento a recurso especial do Ministério Público, reconheceu a impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal, em razão do reconhecimento de circunstâncias genéricas atenuantes. Alega ofensa aos princípios da legalidade, da isonomia, da proporcionalidade, da individualização da pena e motivação das decisões judiciais. Sustenta que a proibição da fixação de sua pena aquém do mínimo legal, em razão da incidência de circunstância genérica atenuante no caso a confissão espontânea e a reparação do dano – não encontra fundamento legal no ordenamento jurídico brasileiro. Afirma, ainda, que o art. 65 do Código Penal determina que a pena sempre deverá ser atenuada quando presentes quaisquer das circunstâncias elencadas pela norma penal, pouco importando que a dosimetria conduza à pena aplicada aquém do mínimo legal. Trata-se de norma cogente, abstrata, de aplicação geral e obrigatória (legalidade), insuscetível de interpretação restritiva por parte do aplicador do Direito, mormente quando, como no caso, esta interpretação conduz à situação fática evidentemente prejudicial ao réu, com o aumento indevido da reprimenda penal efetivamente merecida. O Ministério Público Federal, em contra-razões, entende que o apelo extremo não deveria ser conhecido, uma vez que não teria indicado os dispositivos constitucionais contrariados, limitando-se o recorrente a sustentar genericamente ofensa a princípios, sem, no entanto, apontar em que a decisão atacada os teria violado Sustenta, ainda, que a controvérsia estaria jungida à matéria infraconstitucional, de modo que a violação se houvesse, se daria de forma reflexa, não dando azo à abertura da instância suprema. Em discussão: Saber se a incidência de circunstância atenuante pode conduzir à redução da pena-base aplicada para aquém da pena mínima estabelecida no tipo penal. PGR: Pelo conhecimento parcial do recurso e, na parte em que conhecido, pelo seu não provimento.^[64]

Na mesma oportunidade, fora decidido pela aplicação, em casos subsequentes, do artigo 21, §1º, do Regimento Interno do STF^[65], o que permite que o relator, monocraticamente, julgue pela improcedência de demandas que pleiteiam a fixação da pena provisória aquém do mínimo legal, porquanto em desconformidade com jurisprudência dominante no âmbito da Corte Suprema.

A partir do referencial do Recurso Extraordinário n. 597.270, houve a denegação de sucessivos Habeas Corpus que visavam reduzir a reprimenda basilar em decorrência da aplicação de circunstância legal atenuante:

DIREITO PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CRIME HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DE DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE MOTIVADO. ORDEM DENEGADA. 2. A pena-base foi aplicada em seu mínimo legal. É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que, ao contrário do que ocorre com as causas de diminuição, as circunstâncias atenuantes não podem reduzir a pena aquém do mínimo legal.^[66]

Portanto, malgrado todas as evidências expostas neste estudo clarifiquem a inconstitucionalidade e a ilegalidade da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, o STF confirmou os termos sumulados, impondo, inclusive, restrição à rediscussão da matéria, visto que a relatoria consubstancia-se da decisão denegatória de seguimento recursal.

3. CONCLUSÃO

Diante do exposto, pode-se concluir que:

a)    a análise da questão relativa ao impedimento de fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal é de importância destacada, uma vez que influencia diretamente no grau de constrição do condenado e, portanto, no direito fundamental a liberdade. É imprescindível que se analise o tema sob a ótica dos princípios constitucionais relacionados com a aplicação da reprimenda, além do estudo de sua metodologia;

b)    com efeito, em detrimento do sistema bifásico de aplicação da pena, fora adotado no Brasil, após a reforma da Parte Geral do Código Penal, a operacionalização preconizada por Nelson Hungria, que impõe a observância de três fases distintas, com a cisão do exame das circunstâncias judiciais e legais em etapas apartadas;

c)     nesse sentido, tendo em vista que a antiga vedação consubstanciada no artigo 42 da revogada Parte Geral do CP não foi ratificada pela novel legislação, não é mais aplicável às circunstâncias legais, a restrição aos marcos legais previstos no preceito secundário do tipo penal, como existia na sistemática antecedente;

d)    não obstante tenha havido a mudança de parâmetro legislativo, o Superior Tribunal de Justiça, a partir de um continuísmo jurisprudencial fundado apenas em precedência judicial, formulou, em 1999, o enunciado n. 231 de sua Súmula, impondo expressa proibição à atenuação da reprimenda de modo a fixá-la aquém do mínimo legal previsto em abstrato;

e)    é de fácil percepção que a Súmula 231 do STJ baliza-se no entendimento formado sob a égide da legislação anterior, eis que, da análise de sua ratio decidendi, constata-se estrita fundamentação em precedentes judiciais fincados ou influenciados pelo derrogado sistema bifásico de aplicação da pena. Portanto, houve a modificação no texto legal regente, mas a jurisprudência, inerte à mudança legislativa, continuou apoiada em posicionamento fundado em sistema não mais vigorante;

f)      ademais, no tocante ao ordenamento infraconstitucional, a Súmula 231 do STJ consagra entendimento flagrantemente contra-legem, tendo em vista que determina adstrição ao preceito secundário mínimo, em frontal contrariedade a dicção do artigo 65 do Código Penal. Se a literalidade da norma legal impõe a atenuação, não pode tese jurisprudencial suprimir a eficácia normativa do texto da codificação criminal;

g)    não há relação lógica na omissão legislativa acerca do quantum de atenuação e de agravamento, com a impossibilidade de transcendência dos limites delimitados no preceito secundário, uma vez que a discricionariedade do magistrado condiciona-se a critérios doutrinários e jurisprudenciais, além da obrigatoriedade de fundamentação das decisões. Nesse sentido, não subsiste o risco de uma pena irrisória, da consagração de impunidades ou da aplicação de uma pena demasiadamente excessiva;

h)    ao impedir a incidência da circunstância atenuante, quando esta implique em abrandamento além da margem mínima do preceito secundário, a Súmula 231 do STJ consagra interpretação prejudicial ao réu e, portanto, desautorizada pela norma penal. Nesse sentido, configura-se como inconstitucional, pois fere o princípio da legalidade porquanto opera hermenêutica extensiva in malam partem;

i)       a Súmula 231 do STJ, além de determinar regramento contrário a mens legis, engessa a atividade judicial, na medida que inibe a adequada individualização judicial da pena, pois limita a atividade do magistrado às margens legais. Ou seja, cria-se uma operacionalização automatizada que não examina precisamente os contornos objetivos e subjetivos, em contrariedade aos preceitos do princípio da individualização da pena;

j)       a disposição sumulada, igualmente, macula o princípio da culpabilidade, eis que ao suprimir a incidência da atenuante, produz quantitativo de pena não correspondente com a reprovabilidade da conduta do indivíduo. Com efeito, a diferença de pena entre a aplicação e a não aplicação da atenuante consiste em reprimenda desprovida de culpa;

k)     a Súmula 231 do STJ estabelece uma restrição que, em alguns casos, causa um tratamento não isonômico de delinquentes, porquanto haja a atribuição igualitária de pena para réus com culpabilidades distintas. Por obediência aos termos da Súmula, aquele indivíduo, menor de 21 anos, réu confesso, que cometera o delito sob a influência de violenta emoção, receberá reprimenda idêntica àquele corréu que não nutre qualquer atenuante, mas que também foi beneficiado pela fixação da pena-base no mínimo previsto em abstrato, o que evidencia um critério anti-isonômico;

l)       não se revela proporcional a impossibilidade de fixação da pena intermediária aquém do mínimo legal, haja vista que, em razão da desconsideração de uma especificidade circunstancial que envolva o delito, ocasiona-se uma distorção entre o crime praticado com a sanção correlata. Verifica-se uma quebra no justo equilíbrio, uma desproporcionalidade, entre o nível de gravidade da conduta com pena aplicada em concreto, pela não incidência de um aspecto inerente ao crime;

m)   não existe um nexo lógico indissociável entre a admissão da redução da reprimenda aquém do mínimo legal, com a extrapolação do valor máximo em decorrência da incidência de uma agravante, uma vez que os marcos penais delimitados no preceito secundário detêm funcionalidades distintas. Enquanto a margem mínima consiste estritamente num referencial para a individualização judicial da pena, o quantum máximo, por sua vez, figura-se como uma baliza intransponível como garantia do indivíduo frente ao poder punitivo estatal. Dessa forma, não há vinculação entre as margens penais, podendo haver a liberdade ao abrandamento abaixo do mínimo, sem o correspondente aumento além do máximo;

n)    ademais, a vedação à redução da reprimenda aquém do limite mínimo cominado, quando da incidência de circunstância atenuante, configura-se em analogia in malam partem, eis que tem com fundamento a proibição de circunstâncias legais agravantes superarem o limite máximo de reprimenda constituída no preceito secundário;

o)    ao retirar a ineficácia da atenuante, a Súmula 231 do STJ impede que o magistrado proceda da avaliação da segunda fase da aplicação da pena, com a consequente incidência direta das causas de diminuição e de aumento sobre a pena-base, o que demonstra a opção pelo sistema bifásico, uma vez que a metodologia da pena opera-se em desalinhamento com artigo 68 do Código Penal. Ou seja, há, de fato, uma supressão de etapas na dosimetria da pena;

p)    no que pese as evidências acerca da inconstitucionalidade e da ilegalidade da Súmula 231 do STJ, o Supremo Tribunal Federal, em recente julgado, confirmou a proibição de fixação da pena aquém do mínimo legal em decorrência da aplicação de uma atenuante genérica;

q)    portanto, a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, ao determinar a adstrição às margens legais, incorre em patente ilegalidade, por infringir as normas esculpidas nos artigo 65 e 68 do Código Penal, além de constituir em entendimento eivado de inconstitucionalidade, porquanto esteja em desarmonia com os princípios da legalidade, individualização da pena, culpabilidade, isonomia e proporcionalidade. Dessa forma, deve os magistrados, difusamente, exercerem o controle de constitucionalidade, afastando a incidência da restrição sumulada.

REFERÊNCIAS

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