RESUMO: O presente estudo tem por objetivo analisar os mecanismos da nova modalidade de licitação, o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), instituído pela Lei nº 12.462 de 2011. Tal modalidade foi criada visando à consecução das obras para a Copa do Mundo de 2014, para as Olimpíadas de 2016 e dos eventos correlatos. Partiu-se, inicialmente, de uma análise geral do processo licitatório presente na Lei nº 8.666/93, analisando sua origem, conceito, disciplina legal e princípios regentes. Posteriormente, foi realizado um estudo detalhado das modalidades de licitação previstas no ordenamento jurídico brasileiro, ressaltando suas características, peculiaridades e aplicações específicas. Após o exame dos aspectos conceituais, doutrinários e principiológicos mais relevantes do regime tradicional de licitações públicas, apreciou-se o RDC, analisando seu âmbito de aplicação, seus aspectos gerais, as principais inovações trazidas, o seu procedimento e a sua constitucionalidade, muito discutida pela doutrina, como também, por Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas no Supremo Tribunal Federal, que aguardam julgamento.
PALAVRAS-CHAVE: Licitações Públicas. Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Constitucionalidade.
SUMÁRIO: Introdução. 2 Licitação Pública. 2.1 Estado e Administração Pública. 2.2 Aspectos Gerais da Licitação. 2.3 Conceito. 2.4 Disciplina Legal. 2.5 Princípios. 3 Modalidades de Licitação. 3.1 Considerações Gerais. 3.2 Concorrência. 3.3Tomada de Preços. 3.4 Convite. 3.5 Concurso. 3.6 Leilão. 3.7 Pregão. 4 Regime Diferenciado de Contratações Públicas. 4.1 Âmbito de Aplicação. 4.2 Aspectos Gerais da Lei. 4.3 Principais Inovações do Novo Regime. 4.3.1 Contratação Integrada. 4.3.2 Orçamento Sigiloso. 4.3.3 Remuneração Variável. 4.3.4 Contratao de Eficiência. 4.3.5 Inversão das Fases. 4.3.6 Indicação de Marca ou Modelo. 4.3.7 Procedimentos Auxiliares. 4.4 Procedimento do RDC. 4.5 Constitucionalidade do RDC. 5 Considerações Finais. 6 Referências.
1 INTRODUÇÃO
A Administração Pública, no exercício de sua função administrativa, muitas vezes, necessita contratar com particulares para a prestação de serviços, aquisições ou alienações de produtos e bens, execução de obras, dentre outras ações. Deverá, então, como regra geral, realizar o procedimento administrativo anterior à celebração dos contratos, chamado de licitação.
Diante de um cenário com excesso de formalismo, com procedimentos extremamente burocráticos que elevam os custos das contratações públicas, previstos na Lei nº 8.666/93, e da necessidade de execução de inúmeras obras em um curto espaço de tempo, o legislador verificou a necessidade de um procedimento capaz de tornar mais célere a execução das obras.
O Regime Diferenciado de Contratações, nova modalidade licitatória, prevista pela Lei nº 12.462 de 04 de agosto de 2011, foi criado, inicialmente, para realização das obras para os eventos esportivos que o Brasil se comprometeu a sediar, a Copa do Mundo de 2014 e as Olimpíadas de 2016. Entretanto, inúmeras alterações em seu texto legal ampliaram as hipóteses de utilização deste novo regime.
O tema em questão tem bastante relevância, pois constitui uma nova modalidade de licitação, que foi criada para utilização em caráter excepcional pelos entes administrativos, mas que a sua aplicação se torna cada vez mais comum no âmbito das contratações públicas.
Por ter sido instituído por uma Medida Provisória, que, inicialmente, em nada tratava de sua matéria, a constitucionalidade do RDC é objeto de discussão perante o Supremo Tribunal Federal, nas ADIs nº 4.655 e nº 4.645.
Em um momento inicial, serão analisados os conceitos de Estado e Administração Pública. Passa-se, então, a uma análise dos aspectos gerais do processo licitatório, abordando, detalhadamente, o conceito de licitação pública, o histórico e a sua disciplina legal, bem como os princípios orientadores da legislação em vigor.
Na segunda parte do estudo serão abordadas as modalidades de licitação, através da análise de suas características, peculiaridades, as hipóteses de aplicação específicas de cada modalidade.
No terceiro e último capítulo, será analisado o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, ressaltando o seu âmbito de aplicação e aspectos gerais da lei. Prossegue-se, então, a um estudo detalhado das principais inovações do novo regime, como a contratação integrada, o orçamento sigiloso, a remuneação variável, o contrato de eficiência, a inversão das fases procedimentais, a possibilidade de indicação pelo Administrador de marca ou modelo, como também, os procedimentos auxiliares.
Cuida-se ainda da análise do procedimento previsto para esta modalidade de licitação. Por fim, analisa-se a constitucionalidade do RDC, levando em consideração os preceitos alegados em sede das Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas no Supremo.
2 LICITAÇÃO PÚBLICA
2.1 Estado e Administração Pública
O Estado, pessoa jurídica de direito público dotada de soberania, configura uma organização social que visa à satisfação do interesse público. Atua sempre de acordo com a lei e, através do seu poder coercitivo, promove a realização do bem comum. Para Kant (2007, p. 158):
O ato pela qual um povo se constitui num Estado é o contrato original. A se expressar rigorosamente, o contrato original é somente a ideia desse ato, com referência ao qual exclusivamente podemos pensar na legitimidade de um Estado. De acordo com o contrato original, todos (omnes et singuli) no seio de um povo renunciam à sua liberdade externa para reassumi-la imediatamente como membros de uma coisa pública, ou seja, de um povo considerado como um Estado (universi). E não se pode dizer: o ser humano num Estado sacrificou uma parte de sua liberdade externa inata a favor de um fim, mas, ao contrário, que ele renunciou inteiramente à sua liberdade selvagem e sem lei para se ver com sua liberdade toda não reduzida numa dependência às leis, ou seja, numa condição jurídica, uma vez que esta dependência surge de sua própria vontade legisladora.
Portanto, o Estado deve ser entendido como gestor do interesse da coletividade, cabendo-lhe a realização e efetivação do interesse comum, através do poder que lhe foi concedido, estando adstrito aos termos da lei, que se configura como expressão genuína da “vontade pública”. De acordo com Marinela (2013, p. 18)
Administração é todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. Não pratica atos de governo; pratica atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional. Conforme a competência dos órgãos e de seus agentes é o instrumental de que dispõe o Estado para colocar em prática as opções políticas do Governo.
Para tanto, surgiu a necessidade de elaboração de um sistema que permitisse que a Administração Pública satisfizesse as necessidades estatais, através de contratações com particulares. Diante desta demanda, não seria adequado que a lei possibilitasse ao administrador liberdade na escolha dos terceiros a serem contratados pelos órgãos públicos, posto que, daria margem a contratações impróprias que favorecessem certos particulares.
Com vistas a evitar esse tipo irregularidades nas contratações, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, inciso XXI, estabeleceu a obrigatoriedade de realização de licitações públicas para a contratação com terceiros de obras, serviços, compras e alienações.
2.2 Aspectos Gerais da Licitação
2.2.1 Conceito
No Brasil, o processo licitatório sofreu inúmeras transformações ao longo dos anos. A Constituição Federal de 1988 introduziu características democráticas às licitações e aos contratos administrativos, determinando em seu artigo 37, inciso XXI que:
Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
A promulgação da Lei 8.666/93 representou um grande marco na história do processo licitatório. Seu texto foi altamente condicionado pelas normas e princípios constitucionais. Os entes da Administração Pública atuam, na maioria das vezes, em patamar de superioridade em relação a particulares, por perseguirem a satisfação do interesse público. Entretanto, projeta-se sobre eles uma série de sujeições mais rigorosas que às de terceiros, com o objetivo de aplicar uma postura impessoal em suas ações visando evitar o desvio de poder.
Diferente do que ocorre com os particulares, que possuem plena liberdade para contratar, é imposto à Administração Pública o emprego de um procedimento, anterior à contratação e rigorosamente determinado em lei, chamado licitação.
Licitação consiste em um procedimento administrativo formal, que visa selecionar a proposta mais vantajosa dentre as apresentadas pelos interessados que pretendem contratar com a Administração Pública. É uma sequência de atos interligados, de execução obrigatória, realizada pelos entes da administração quando pretendem contratar com particular, visto que, as contratações estão vinculadas à finalidade pública. Assim define Marinela (2013, p. 353):
Licitação é um procedimento administrativo destinado à seleção da melhor proposta dentre as apresentadas por aqueles que desejam contratar com a Administração Pública. Esse Instrumento estriba-se na ideia de competição a ser travada, isonomicamente, entre os que preenchem os atributos e as aptidões, necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propões a assumir.
Na mesma linha, Guimarães (2003, p. 384) esclarece que licitação configura um “complexo procedimento administrativo através do qual a Administração Pública escolhe, dentre várias possíveis, a proposta apresentada que seja mais vantajosa ao seu interesse, que é o interesse público, para execução de obras e serviços, compra de materiais e de gêneros”. Para Justen Filho (2012, p. 11):
Licitação é o procedimento administrativo destinado a selecionar, segundo critérios objetivos predeterminados, a proposta de contratação mais vantajosa para a Administração e a promover o desenvolvimento nacional sustentável, assegurando-se a ampla participação dos interessados e o seu tratamento isonômico, com observância de todos os requisitos legais exigidos.
É traçada, em lei, uma ordem dos atos a serem seguidos, através de um rito seletivo que visa alcançar a vontade contratual da Administração e do administrado. Corresponde a um ato vinculado tanto no que concerne à elaboração do certame, como quanto à sua realização, compelindo ambas as partes à observância dos termos da legislação em vigor, que regulamenta os seus atos e fases, como também do edital, que obriga os entes públicos e os particulares as suas condições.
Com isso, o decoro na realização do certame fica resguardado, garantindo o cumprimento dos direitos de ambas às partes. Nestes termos determina o artigo 4º da Lei 8.666/93:
Art. 4º Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1° têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.
Nos termos do artigo 2º, a licitação é um procedimento que será obrigatoriamente utilizado quando se pretender celebrar contratos de obras, compras, alienações, serviços, inclusive de publicidade, concessões, permissões e locações da Administração com particulares, sendo sua dispensa delimitada a casos específicos previstos em lei.
Tem como pressuposto a competição, busca garantir aos administrados um resultado final capaz de satisfazer o interesse público em suas contratações, através da criação de uma ampla disputa entre os interessados que pretendam negociar com os entes públicos, os quais oferecem suas propostas, cabendo à Administração a escolha da melhor opção. Tal entendimento foi esposado no julgamento da ADI 3070 RN, em 2007, pelo Ministro Eros Grau, onde declara:
A licitação, assim, há de ser concebida como imposição do interesse público, sendo seu pressuposto a competição. 'Competição' é, no entanto, termo que assume ao menos duas significações. Enquanto pressuposto da licitação, competição é possibilidade de acesso a todos e quaisquer agentes econômicos capacitado à licitação; ela, aqui, é concreção da garantia de igualdade (isonomia). Chamemo-la competição-pressuposto. Por outro lado, competição é também disputa, ou seja, no caso possibilidade de uns licitantes apresentarem melhores propostas de que outros, um a proposta melhor de todas. Chamemo-la competição-disputa.
O processo licitatório, portanto, consiste em uma sequencia de atos que devem ser cumpridos pelos entes da administração direta e indireta, tanto na esfera municipal, estadual, como federal, quando da necessidade de atingir o interesse público através da contratação de terceiros.
De acordo com o artigo 3º da Lei 8.666/93, a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
A terceira finalidade, o “desenvolvimento nacional sustentável”, foi acrescentada pela Lei 12.349/10, que alterou o texto do artigo 3º. Acerca de tal alteração, Alexandrino e Paulo (2013, p. 598) sustentam que:
O Brasil passa a poder utilizar o enorme peso econômico das compras governamentais como um instrumento teoricamente apto a promover o 'desenvolvimento nacional sustentável', sobretudo fortalecendo empresas que deverão gerar emprego e aumento de renda no âmbito doméstico, bem como empresas voltadas para os setores de pesquisa e de criação de tecnologias nacionais – além de contar com autorização legal explícita para privilegiar a produção de bens, a prestação de serviços e a realização de obras que adotem as chamadas 'práticas de sustentabilidade', isto é, que preservem o meio ambiente e os recursos naturais.
Configura uma alteração que gera bastante divergência no âmbito das contratações públicas, visto que, segundo Alexandrino e Paulo (2013, p. 598):
Trata-se de orientação impregnada de forte matiz ideológica, cuja eficácia suscita polêmica, não só do ponto de vista da teoria econômica, mas também quanto ao seu funcionamento na prática (aumentam muito ‘as brechas’ para desvios e favorecimentos espúrios).
A inserção de tal objetivo ao dispositivo infraconstitucional autorizou a previsão de exigências capazes de favorecer a proteção do meio ambiente e do desenvolvimento sustentável, por meio de critérios de desempate entre as propostas que não tenham cunho exclusivamente econômico-financeiro.
Por conseguinte, o agente público deve respeitar as finalidades da licitação quando da necessidade de execução de um processo licitatório.
2.2.2 Disciplina Legal
Até o ano de 1967, as licitações eram regidas pelo Código de Contabilidade Pública da União de 1922. Somente a partir de 1967 com o Decreto-lei nº 200, que foram criadas normas gerais ao processo licitatório. Posteriormente, passou a viger o Decreto-lei nº 2.300/86, que sofreu alterações dos Decretos-leis 2.348/87 e 2.360/87, revogados pela Lei Federal 8.666, de 21.06.1993, modificada pelas Leis 8.883, de 08.06.1994 e 9.648, de 27.05.1998.
A Constituição Federal prevê, em seu artigo 22 inciso XXVII, competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratos administrativos, entretanto, há a possibilidade dos Estados, Distrito Federal e Municípios legislarem sobre normas específicas, desde que não contrariem as normas gerais editadas pela União, tal dispositivo possui o seguinte texto:
Art. 22 - Compete privativamente à União legislar sobre:
[...]
XXVII – normas gerais de Licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas, diretas, autarquias e funcionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o dispositivo no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art.173,§ 1º, III.
A competência suplementar dos Estados, Distrito Federal e Municípios é abordada nos artigos 24 §§ 2º, 3º e 4º da CF e 115 da lei 8.666/93, os quais dispõem:
Art. 24. [...]
[...]
§ 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados
§ 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
§ 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.
[...]
Art. 115. Os órgãos da Administração poderão expedir normas relativas aos procedimentos operacionais a serem observados na execução das licitações, no âmbito de sua competência, observadas as disposições desta Lei.
Atualmente, a Lei 8.666/93 regula as licitações e instituiu o Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos, configurando o diploma infraconstitucional mais aplicado às licitações. Traz como modalidades de licitação a Concorrência, Tomada de Preços, Convite, Concurso e Leilão, as quais estudar-se-á no próximo capítulo.
2.2.3 Princípios
Os princípios são responsáveis por orientar a compreensão das normas do ordenamento jurídico, permitindo conceber a melhor interpretação e aplicação da legislação em vigor, estabelecendo suas diretrizes.
José Cratella Junior (apud DI PIETRO, 2012, p. 63) define: “Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência”.
Os princípios gerais da administração localizam-se na Constituição Federal, de forma explicita ou implícita. O artigo 37 da Carta Magna enumera como princípios norteadores da atividade administrativa o da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
As licitações devem ser norteadas por todos os postulados presentes na Constituição, como também, pelos princípios específicos, conforme apontados no art. 3º da Lei nº 8.666/1993:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (grifo nosso)
Além dos princípios expressamente citados no artigo 3º, foram previstos os princípios correlatos. Estes não foram enumerados no dispositivo transcrito acima, e, por mais que não se encontrem expressos no texto da lei, estão implícitos em sua interpretação.
Há divergência entre os doutrinadores quanto a estes princípios. Para Carvalho Filho (2013), os princípios da competitividade, da isonomia, da indistinção, da inalterabilidade do edital, do formalismo procedimental e o da vedação à oferta de vantagens merecem ser lembrados, por sua natureza e aplicação prática.
Para Bandeira de Mello (2009, p. 529), “os princípios cardeais da licitação poderiam ser resumidos nos seguintes: a) competitividade; b) isonomia; c) publicidade; d) respeito às condições prefixadas no edital; e e) possibilidade de o disputante fiscalizar o atendimento dos princípios anteriores”. Di Pietro (2012), por sua vez, aponta os princípios da adjudicação compulsória, o da ampla defesa e o da licitação sustentável.
Quanto aos princípios correlatos, trataremos neste trabalho dos princípios do formalismo, da competitividade, da adjudicação compulsória e do sigilo das propostas.
O princípio da legalidade, um dos mais relevantes da atividade administrativa, estando presente em todos os atos da Administração Pública, é a diretriz essencial da conduta de seus agentes. Qualquer ato administrativo só será válido, se for respaldado em lei. Acarreta a subordinação dos agentes públicos aos termos da lei.
Contrariamente à interpretação dada ao princípio da legalidade no direito privado, presente no artigo 5º, inciso II da CF em que determina que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, no âmbito do direito público, o princípio da legalidade restringe a sua atuação, devendo agir somente de acordo com os mandamentos legais, em outras palavras, atua nos precisos termos da competência que lhe é atribuída em lei, estando subordinado a ela. Nestes termos, Alexandrino e Paulo (2013, p. 187) afirmam que:
Deveras, para os particulares a regra é a autonomia da vontade, ao passo que a administração pública não tem vontade autônoma, estando adstrita à lei, a qual expressa a ‘vontade geral’, manifestada pelos representantes do povo, único titular originário da “coisa pública”. Tendo em conta o fato de que a administração pública está sujeita, sempre, ao princípio da indisponibilidade do interesse público – e não é ela quem determina o que é de interesse público, mas somente a lei (e a própria Constituição), expressão legítima da ‘vontade geral’ -, não é suficiente a ausência de proibição em lei para que a administração pública possa agir; é necessária a existência de uma lei que imponha ou autorize determinada atuação administrativa.
O princípio da legalidade constitui umas das garantias primordiais de respeito aos direitos individuais. Assegura aos particulares o fiel cumprimento do interesse público, pois impossibilita a possível ocorrência de desvios de condutas realizadas pelo administrador em favor de terceiros. Os atos praticados em desconformidade com os termos da lei serão considerados inválidos e poderão ter sua invalidade decretada tanto pela Administração, como pelo Poder Judiciário.
O processo licitatório configura um procedimento integralmente vinculado à lei. Todas as suas etapas e fases estão determinadas na Lei 8.666/93. Bem como, impõe-se, também, a observância dos termos do edital. Outrossim, determina o artigo 4º do Estatuto que:
Art. 4º Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.
O princípio da impessoalidade, por sua vez, pode ser analisado sob dois aspectos: o primeiro quanto à incumbência que é dada aos agentes públicos de dirigirem seus atos a toda à coletividade, não sendo possível conceder qualquer tipo de preferência ou benefícios a cidadãos específicos, em virtude de condições pessoais. Visa a impedir o favoritismo, assim, o gestor público deve ter uma atuação impessoal, genérica, que esteja intimamente ligada à finalidade pública.
O segundo aspecto é referente ao fato de que a atividade administrativa desempenhada pelo agente público deverá ser imputada ao órgão ou entidade estatal ao qual pertence, e não ao próprio agente (pessoa física), pois este age de acordo com o interesse público. Para Marinela (2013, p. 34):
O princípio da impessoalidade estabelece que a atuação do agente público deve basear-se na ausência de subjetividade, ficando esse impedido de considerar quaisquer inclinações e interesses pessoais, próprios e de terceiros. A impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve aplicar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica, representando, nesse aspecto, uma faceta do princípio da isonomia.
Nas licitações públicas, a impessoalidade garante um tratamento igualitário a todos os licitantes que se encontrem na mesma situação jurídica, tanto no que se refere aos direitos, como às obrigações. Impossibilita que a Administração Pública se utilize de critérios subjetivos na escolha dos vencedores dos certames, salvo em casos expressamente previstos em lei ou no instrumento convocatório, desde que baseado no princípio da razoabilidade.
Entretanto, a Lei 8.666/93 em seu artigo 3º, §2º, previu a possibilidade de critérios de desempate para licitantes que se encontrem em igualdade de condições. Tal dispositivo possui o seguinte texto:
Art. 3º.
[…]
§ 2º. Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:
II - produzidos no País;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.
O princípio da igualdade tem seu bojo no artigo 5º da CF, configurando um direito fundamental. Tem por objetivo assegurar tratamento isonômico e com mesmas condições a todos os licitantes que pretendam contratar com a Administração. Possui íntima ligação com o princípio da impessoalidade.
Tal princípio representa um dos alicerces do procedimento licitatório. A igualdade entre os licitantes deve ser assegurada, sendo vedado conceber quaisquer discriminações e privilégios.
Entretanto, o § 1º do art. 3º prevê algumas hipóteses em que será permitido o tratamento diferenciado entre os licitantes, quais sejam: 1) quando o fator de discriminação for relevante para o objeto do contrato; 2) para garantir a margem de preferência prevista nos §§ 5º a 12 do artigo 3º; 3) para as hipóteses presentes no 3º da Lei n. 8.248/91; 4) para definição de critérios de desempate.
O princípio da competitividade é correlato ao princípio da igualdade. Consiste no fundamento de que os agentes públicos não podem frustrar a disputa do processo licitatório, por meio de atos que venham a favorecer ou prejudicar determinados licitantes. Tal princípio está presente no artigo 3º, parágrafo 1º, inciso I do Estatuto.
A moralidade administrativa, segundo Marinela (2013, p.39), impõe que a atuação da Administração seja realizada de acordo com os princípios éticos aceitos pela coletividade. Consiste em uma exigência jurídica de que o administrador aja com honestidade em suas ações, com observância dos padrões éticos, proibindo o distanciamento da moral, da boa-fé. Sobre este princípio, Niebuhr (2013, p. 57) disserta:
O princípio da moralidade relaciona-se aos padrões morais, isto é, aos comportamentos reputados como honestos e virtuosos pelos membros da sociedade. A moralidade posta no meio administrativo quer agregar força ao princípio da legalidade, evitando que agentes administrativos deturpem as competências que lhe foram atribuídas por lei para a prática de atos incompatíveis com os valores que a sociedade considera acertados. Sobremaneira, para o direito administrativo, a moralidade significa harmonia com o interesse público, vetor máximo de todos os princípios e regras que o informam, revelando-se intimamente ligada à legitimidade.
Este princípio determina que as condutas dos agentes públicos devam ser executadas sem contrariar os termos da lei, a honestidade, a moral, os bons costumes. Ressalte-se que somente uma violação à moral presente nas normas jurídicas poderá dar ensejo à ofensa ao princípio da moralidade administrativa. A Constituição Federal, ao reconhecer o princípio da moralidade, determinou a necessária responsabilização dos administradores que atuem em desacordo a ele.
O Estatuto das Licitações faz menção tanto ao princípio da moralidade como ao da probidade que possuem conexão quanto aos conceitos. Sobre o tema, Di Pietro (2012, p. 380) discorre:
A Lei 8.666/93 faz referência à moralidade e à probidade, provavelmente porque a primeira, embora prevista na Constituição, ainda constitui um conceito vago, indeterminado, que abrange uma esfera de comportamento ainda não absorvidos pelo Direito, enquanto a probidade, ou, melhor dizendo, a improbidade administrativa já tem contornos bem mais definidos no direito positivo, tendo em vista que a Constituição estabelece sanções para punir os servidores que nela incidem (art 37, § 4º da CF)
Os atos desempenhados em conflito com a moralidade administrativa serão nulos e poderão ser decretados tanto pela Administração, como pelo Poder Judiciário, quando provocado. Para isso, há, no ordenamento jurídico brasileiro, inúmeros mecanismos para coibir a prática de atos imorais.
O artigo 37, § 4º da CF determina que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Como também, nos termos do artigo 85, inciso V da CF, em que regulamenta como crime atos do Presidente da República que atentem contra a probidade administrativa.
Além destes mecanismos, há também a Ação Popular, prevista no artigo 5º, inciso LXXIII da Constituição o qual dispõe que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesiva à moralidade administrativa.
O princípio da publicidade impõe, ao Poder Público, a transparência de seus atos para conhecimento de qualquer interessado. Visa a possibilitar o controle dos administrados sobre os atos da administração pública. A respeito de tal princípio, Bandeira de Mello (2009, p.114) discorre:
Consagra-se nisto o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos. Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art 1º, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida.
De acordo com este princípio, todos os atos dos processos licitatórios deverão ser públicos, de modo a possibilitar o conhecimento de todos os interessados, assim como, o controle pelos administrados.
A vinculação da Administração ao instrumento convocatório consiste em um princípio das licitações públicas. Normalmente, tal instrumento é o edital, entretanto, quando se tratar de uma licitação na modalidade convite, será a carta-convite. Segundo Marinela (2013, p.615), “Esse preceito veda à administração o descumprimento das normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.
Tal princípio está presente no artigo 41, segundo o qual: “A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”, bem como, no artigo 43, inciso V, que exige o “julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital”.
Após a estipulação das normas e termos do edital, estes se tornam de observância obrigatória ao longo de todo o processo licitatório, para a Administração, como também, para todos os licitantes. Ressalte-se que a inobservância dos termos do edital (ou carta-convite) gera a nulidade do procedimento administrativo.
O princípio do julgamento objetivo visa a evitar a subjetividade no julgamento das propostas. O edital do certame deve determinar de maneira exata os critérios que serão utilizados para a contratação. Carvalho Filho (2013, p. 246) afirma que:
Quis o legislador, na instrução do princípio, descartar subjetivismos e personalismos. E isso não apenas no julgamento final, mas também em todas as fases onde exista espécie de julgamento, de escolha, de modo que os atos da Administração jamais possam ser ditados por gosto pessoal ou favorecimento.
Uma vez determinado, no edital, os critérios para julgamento, o administrador não poderá modificá-los, devendo se quedar adstrito a estes termos na seleção da proposta vencedora. Tal princípio está presente no artigo 45, o qual determina:
O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
Também se reconhece como princípio do processo licitatório o do formalismo. Tal princípio determina a necessária obediência ao procedimento e às fases estabelecidas em lei para o processo licitatório, não sendo permitido a sua inobservância pelo administrador.
A adjudicação compulsória compreende a obrigação de adjudicação ao vencedor do certame, ou seja, depois de concluído o processo licitatório, a Administração deverá atribuir o seu objeto ao vencedor. Enquanto permanecer válida a adjudicação, não poderá ser realizada nova licitação, revogar a anterior ou promover a contratação de outro licitante, que não o vencedor.
É relevante apontar, também, o princípio do sigilo das propostas, presente nos artigos 3º, §3º e 43, §1º do Estatuto e estabelece que as propostas dos concorrentes somente poderão ser abertas em ato público previamente designado. Objetiva proteger a igualdade entre os licitantes, pois impossibilita que algum proponente fique em situação de vantagem em relação aos outros.
3 MODALIDADES DE LICITAÇÃO
3.1 Considerações Gerais
A lei 8.666/93, em seu artigo 22, prevê como modalidades de licitação, a Concorrência, Tomada de Preços, Convite, Concurso, Leilão.
Muito embora o artigo 22, §8º do Estatuto vede a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas no artigo, o Pregão, nova modalidade, foi introduzida no ordenamento jurídico através da lei 10.520/02. Foram estabelecidas, também, novas regras para contratação de serviços de publicidade através da Lei nº 12.232/10. E, posteriormente, a Lei 12.462/11 instituiu o Regime Diferenciado de Contratações, objeto do presente trabalho e que será estudado no terceiro capítulo. Sobre este tema, Marinela (2013, p. 380) discorre:
Para completar, o mesmo artigo 22, em seu § 8º, estabelece que é vedada a criação de outras modalidades de licitação ou combinação de qualquer uma das acima enumeradas. Saliente-se que esse dispositivo não tem força de impedir que o legislador, por meio de outra lei, discipline sobre normas gerais, vindo a criar uma nova modalidade licitatória, mesmo porque a introdução da Lei 8.666/93 não esgota a competência da União para legislar sobre normas gerais.
Cada modalidade possui suas peculiaridades e aplicação específica, destinam-se a reger determinados tipos de contratação devendo a análise do caso concreto, determinar qual procedimento deverá ser utilizado, em virtude do valor ou do objeto da contratação.
Carvalho Filho (2013) explica que, a despeito das cinco modalidades previstas no Estatuto, são apenas três os fins a que se destinam. As três primeiras - concorrência, tomada de preços e convite – possuem o objetivo de contratação de obras, serviços e fornecimento, enquanto que as outras duas, concurso e leilão, têm objetivos próprios e diferenciados. O concurso tem por objetivo a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, e o leilão visa à venda de bens móveis inservíveis para a Administração.
As modalidades concorrência, tomada de preços e convite são disciplinadas através de uma hierarquia, principalmente no que se refere aos valores das contratações. Tal hierarquia está presente no artigo 23, § 4º do Estatuto que determina: “Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência”. Segundo Bandeira de Mello (2009, p. 555), “A concorrência precede as relações jurídicas de maior vulto econômico; a tomada de preços precede relações jurídicas de vulto médio; o convite antecede as relações de menor vulto”.
Passa-se, a seguir, a analisar cada modalidade licitatória, relevando seus aspectos mais importantes.
3.2 Concorrência
A concorrência é a modalidade de licitação utilizada para contratações de grande vulto econômico, qualquer que seja o valor de seu objeto, sendo permitida a participação de quaisquer interessados, cadastrados ou não, desde que comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação presentes no edital.
Será sempre precedida de ampla publicidade, uma vez que as contratações geram elevados gastos dos recursos públicos, sendo, portanto, de elevado rigor formal. De acordo com Marinela (2013, p. 383):
Essa modalidade licitatória pode ser exigida em razão de dois critérios: valor e natureza do objeto. No que tange ao valor, a concorrência serve para contratos de valores altos, conforme limites previstos no art. 23 da Lei 8.666/93, que exige essa modalidade para os contratos de obras e serviços de engenharia nos valores superiores a R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais). Para outros bens e serviços que não os de engenharia, a concorrência deve ser utilizada nos valores superiores a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).
No que se refere à natureza do objeto, segundo o artigo 23, § 3º da Lei de Licitações e Contratos, a concorrência é a modalidade licitatória cabível, qualquer que seja o valor do seu objeto, para compras, alienações de bens imóveis e nas concessões de direito real de uso, como também, nas licitações internacionais. Admitindo-se, neste último caso, a utilização da tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores, ou do convite, quando não houver fornecedores do bem ou serviço no país.
Será a modalidade exigida para o sistema de registro de preços, segundo o artigo 15, § 3º, I da Lei nº 8.666/93. Bem como, será empregada nos casos de parcelamento previstos no § 5º do artigo 23, sempre que o somatório dos valores das parcelas atinja o montante previsto na lei, assim como, para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local.
Segundo infere-se na leitura do artigo 21, §2º, inciso I, “b” do Estatuto, a concorrência será a modalidade utilizada nos contratos de empreitada integral, o qual consiste na contratação de um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada (artigo 6º, inciso III, “e”).
Como também, nos termos do artigo 2º, inciso II da Lei nº 8.987/95, será a modalidade empregada nos contratos de concessão de serviço público, que consistem na delegação da prestação de serviço público a um particular. Neste tipo de contrato, o poder concedente continuará com a titularidade do serviço, transferindo ao particular, exclusivamente, o poder de execução do serviço.
De acordo Carvalho Filho (2013, p. 274), “Há dois tipos de concorrência: a nacional e a internacional. A primeira é a realizada para as empresas nacionais dentro do território do país. A internacional é aquela da qual podem participar empresas estrangeiras”.
O prazo mínimo que deverá ser observado entre a publicação do edital e a entrega dos envelopes será de 30 dias corridos para as licitações de tipo menor preço (artigo 21, §2º, II, “a” da Lei nº 8.666/93), e de 45 dias corridos para os certames do tipo “técnica” e “técnica e preço” (artigo 21, §2º, II, “b” da Lei nº 8.666/93), bem como para os contratos de empreitada integral.
3.3 Tomada de Preços
A tomada de preços, prevista no artigo 22, §2º, é a modalidade de licitação utilizada para contratações públicas de vulto econômico médio, ou seja, valores acima dos limites previstos para o convite e abaixo dos previstos para a concorrência. A habilitação deverá ser realizada no início do certame. É permitida a participação de interessados que se encontrem previamente cadastrados ou que atendam a todas as condições para cadastramento até o terceiro dia anterior à data fixada para o recebimento das propostas.
Os interessados já cadastrados devem estar munidos do seu Certificado de Registro Cadastral em vigor, que nos termos do artigo 34, terá validade de, no máximo, 1 ano. Quanto aos que não possuem cadastro, este será requerido ao órgão público licitante e deverá ser instruído com a documentação necessária enumerada nos artigos 27 e 28, quais sejam: habilitação jurídica, qualificação técnica e econômico-financeira, regularidade fiscal e trabalhista.
No caso de recusa de cadastramento dos licitantes que o promovam até o terceiro dia anterior ao do recebimento das propostas, poderá este recorrer na via administrativa, no prazo de cinco dias úteis. Sobre este tema, Bandeira de Mello (2009, p. 552) disserta:
A não ser assim, a Administração sempre que o desejasse, poderia, por razões inconsistentes ou mesmo por perseguição e quiçá por favoritismo a outros candidatos, denegar a inscrição no registro e, destarte, frustrar, a seu talante, a participação no certame em causa de quaisquer sujeitos até então não cadastrados.
O prazo mínimo que deverá ser respeitado pelo administrador entre a publicação do instrumento convocatório e a abertura dos envelopes é de 15 dias corridos para o tipo “menor preço” (artigo 21, §2º, inciso III da Lei nº 8.666/93); e de 30 dias corridos para os tipos “melhor técnica” e “melhor técnica e preço” (artigo 21, §2º, inciso II, “b” da Lei nº 8.666/93).
3.4 Convite
O convite é a modalidade destinada a contratações de menor vulto econômico. Está prevista no artigo 22, §3º da Lei nº 8.666/93, o qual determina que seja permitida a participação de licitantes previamente cadastrados, ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela entidade administrativa. Gasparini (2012, p. 630) define o convite como:
É a modalidade de licitação aberta sem publicidade, indicada para contrato de pequeno vulto, que exige o convite a, no mínimo, três interessados escolhidos pela entidade obrigada a licitar e por ela tidos como habilitados e permite a participação de interessados cadastrados que manifestarem interesse com antecedência de até vinte e quatro horas da data designada para apresentação das propostas.
O instrumento convocatório é a carta-convite, onde estarão presentes todos os termos do processo licitatório. Não há a necessidade de publicação do instrumento convocatório em diário oficial, devendo este, apenas, ser afixado em local apropriado capaz de estender a licitação aos demais cadastrados, na mesma categoria. Sendo necessário que os licitantes manifestem seu interesse em participar do certame, com antecedência mínima de vinte e quatro horas da apresentação das propostas. Sobre esta temática, Marinela (2013, p. 386) discorre que:
Assim, o licitante não convidado e cadastrado que desejar a extensão do convite terá que manifestar interesse, caso contrário, não poderá participar da licitação. Essa comunicação permite que a Administração verifique a sua situação, quanto ao cumprimento das exigências. Nesse caso, a Administração não poderá impedi-lo de participar, já que está cadastrado, sendo possível excluí-lo do cadastro, caso ele não mais preencha os seus requisitos.
O convite, de acordo com o artigo 23 da Lei nº 8.666/93, é adequado para contratos de obras e serviços de engenharia com valor de até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), e para compras e serviços de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Possui um procedimento com menos rigor formal, dispensando-se a apresentação de documentos de habilitação jurídica, de qualificação técnica e econômico-financeira e os de regularidade fiscal dos convidados, sendo necessária, entretanto, a apresentação do documento que comprove a regularidade com o INSS.
Nos termos do artigo 22, §6º da Lei de Licitações, a cada nova licitação na modalidade convite realizada para objeto idêntico ou assemelhado, será obrigatório convidar, no mínimo, mais um interessado que não tenha participado da licitação imediatamente anterior, enquanto houver cadastrados não convidados. No entanto, não haverá nulidade do procedimento quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes, desde que devidamente justificados no processo (artigo 22, §7º, do Estatuto). Tal exigência objetiva evitar que somente participem do certame os mesmos interessados. Segundo Carvalho Filho (2013, p. 278):
Quando existirem na praça mais de três interessados, não podem ser sempre os mesmos, e apenas eles, os convidados. [...] O legislador tentou, com tal dispositivo, evitar o favorecimento de somente algumas empresas e permitir que outras, já cadastradas, tenham a chance de também participar do certame.
O prazo mínimo entre a data de recebimento da carta-convite, ou da efetiva disponibilização dela, e a entrega dos envelopes é de 5 dias úteis (artigo 21, §2º, IV).
3.5 Concurso
Concurso, nos termos do artigo 22, §4º do Estatuto, é a modalidade de licitação destinada à escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, em que podem participar quaisquer interessados. Poderão ser instituídos aos vencedores do certame, prêmios ou determinada remuneração. De acordo com Carvalho Filho (2013, p. 279):
O premio ou a remuneração, no entanto, só poderão ser pagos se o autor do projeto ceder à Administração os direitos patrimoniais a ele relativos e a ela permitir a utilização, de acordo com a sua conveniência, na forma do que estabelecer o regulamento ou o ajuste para elaboração deste.
O prazo mínimo entre a publicação do edital na imprensa oficial e a realização do evento é de 45 dias corridos. As suas condições devem ser estabelecidas no regulamento do concurso. Para Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2014, p. 370):
De acordo com a lei (arts 22, § 4º, 51, §5º, e 52), que admite essa modalidade de licitação para elaboração de projetos, as condições devem ser fixadas no regulamento do concurso. O regulamento, pois, é que indicará a qualificação exigida; estabelecerá as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; fixará as condições de sua realização e os prêmios a serem concedidos; designará a Comissão Julgadora e disporá sobre o critério de julgamento. Deve ser anunciado através de edital, com ampla divulgação pela imprensa oficial e particular, com prazo mínimo de quarenta e cinco dias.
Verifica-se que o concurso esgota-se com a apresentação dos trabalhos e o pagamento ao vencedor em prêmios ou em remuneração, conforme estiver estipulado no regulamento, não havendo qualquer obrigação da Administração em contratar o vencedor. Para a execução do projeto, a Administração deverá valer-se de uma nova licitação, nas modalidades concorrência, tomada de preços ou convite. Segundo Carvalho Filho (2013, p. 279):
Quando faz um concurso, a Administração não pretende contratar com ninguém ao menos em princípio. Quer apenas selecionar um projeto de cunho intelectual e a seu autor conceder um prêmio ou determinada remuneração. Com o cumprimento desse ônus pela Administração, a licitação fica encerrada.
O julgamento do melhor trabalho será realizado por uma comissão especial, a qual integrem pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, podendo, ou não, serem servidores públicos (artigo 51, §5º). Isto ocorre pois se trata de uma seleção de trabalhos intelectuais, em que há uma maior margem de aplicação de subjetivismo na seleção, o que poderia ocasionar casuais desvios de finalidade por parte dos agentes públicos.
3.6 Leilão
De acordo com o artigo 22, § 5º da Lei Geral de Licitações, leilão é utilizado para venda de bens móveis inservíveis para a Administração Pública, ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, como também, para bens imóveis da Administração, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento.
Seu uso é restrito aos casos em que o valor isolado ou global da avaliação não seja superior aos limites previstos para compras na modalidade tomada de preços (artigo 17, §6º do Estatuto).
Podem participar do certame quaisquer interessados, não havendo necessidade de habilitação prévia. Configurará como vencedor, aquele que oferecer o melhor lance, devendo este ser igual ou superior ao valor da avaliação.
Sobre o procedimento do leilão, Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2014, p. 371) afirmam: “Sendo o leilão um ato negocial instantâneo, não se presta às alienações que dependam de contrato formal. Realmente, no leilão, o bem é apregoado, os lances são verbais, a venda é feita à vista ou a curto prazo e a entrega se processa de imediato”.
O leilão é realizado pelo leiloeiro oficial ou por servidor designado pela Administração. Encerrado o evento, os bens que forem arrematados deverão ser pagos à vista pelo arrematante, ou admite-se, também, o pagamento de percentual estabelecido no edital, não inferior a 5% do valor da avaliação. Após e efetivação do pagamento, os bens são entregues ao arrematante, o qual se obrigará ao pagamento do valor restante no prazo estipulado no edital, sob pena de perder o valor recolhido para a Administração.
O edital deverá ser amplamente divulgado, para que todos possam ter conhecimento da realização do evento e para que participem um maior número de arrematantes, evitando-se, assim, favoritismos na arrematação. O prazo mínimo entre a divulgação do edital e a data marcada para o evento é de 45 dias corridos.
3.7 Pregão
Devido à excessiva burocratização no processo das modalidades licitatórias da Lei nº 8.666/93, surgiu à necessidade de instituição de uma nova modalidade de licitação com procedimento mais célere e eficiente, principalmente, no que se refere aos contratos de pequeno vulto. Para tanto, foi regulada a modalidade pregão.
O pregão foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro através da Medida Provisória nº 2.182-18 de 23.08.2001, apenas no âmbito da Administração Pública Federal. Posteriormente, a referida MP foi convertida na Lei nº 10.520/2002, que deu caráter de norma geral a modalidade pregão, sendo de aplicação também aos Estados, Distrito Federal e Municípios. Ressalte-se que as normas da Lei nº 8.666/93 são de aplicação subsidiária ao diploma do pregão.
O pregão é a modalidade destinada à aquisição de bens e serviços comuns, que consistem naqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usais no mercado (artigo 1º, §1º). Sobre o tema, Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2014, p. 373) explanam:
O conceito legal é insuficiente, visto que, a rigor, todos os bens licitados devem ser objetivamente definidos, em descrição sucinta e clara (Lei 8.666/93, art. 40, I). O que caracteriza os bens e serviços comuns é a sua padronização, ou seja, a possibilidade de substituição de uns por outros com o mesmo padrão de qualidade e eficiência. Isto afasta desde logo os serviços de engenharia que não sejam comuns, os quais permitem pregão, bem como todos aqueles que devam ser objeto de licitação nas modalidades de melhor técnica ou de técnica e preço.
Entretanto, há a possibilidade de aquisição de bens e serviços com complexidade técnica, desde que, segundo Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2014, p. 373) “[...] a técnica neles envolvida seja conhecida no mercado do objeto ofertado, possibilitando, por isso, sua descrição de forma objetiva no edital”.
As contratações feitas por esta modalidade são realizadas através de critério objetivo, ou seja, somente é levado em consideração o fator preço na escolha da melhor proposta. Busca-se ao máximo, a promoção de uma concorrência acirrada entre os interessados para chegar ao menor preço.
Nos contratos realizados por pregão, não há qualquer restrição aos valores a serem licitados pela Administração.
Há duas modalidades de pregão previstas na lei, o presencial e o eletrônico. O pregão presencial se caracteriza pela presença física dos participantes em sessão pública no local designado pela Administração, ocorre através de propostas escritas e lances verbais.
Já o pregão eletrônico, regulamentado pelo Decreto nº 5.450/05, ocorre em ambiente virtual, sem que seja necessária a presença física de seus participantes. Utiliza recursos da tecnologia da informação. Sobre esta distinção, Carvalho Filho (2013, p. 307, grifo do autor) explana:
O pregão eletrônico apresenta algumas vantagens em relação ao presencial. Primeiramente, reduz-se o uso do papel, já que os atos se produzem pela Internet. Depois, há menor sobrecarga para o pregoeiro, já que há menos documentos para analisar. Ainda: o pregão eletrônico é mais célere e eficaz quando se trata de licitação por itens ou lotes. Por fim, os recursos da tecnologia da informação aproximam as pessoas e encurtam as distâncias, permitindo atuação com maior eficiência por parte da Administração. Como desvantagens, cite-se o fato de que várias pessoas federativas não têm ainda o sistema que lhes permita utilizar a modalidade eletrônica. O mesmo se diga de empresas de menor porte, que também não têm acesso à rede de informações. Da mesma forma, o pregão presencial será mais adequado quando houver necessidade de exibição de produtos ou de análise mais detalhada de planilhas de composição de custos, tarefa usualmente de grande complexidade.
O pregão eletrônico foi introduzido no ordenamento jurídico com o escopo de agilizar as aquisições de bens ou serviços pelos entes públicos, garantindo uma maior transparência e segurança nas contratações. Como também, possibilita a participação de um maior número de competidores e reduz os custos através da otimização dos recursos públicos.
Conforme dispõe o artigo 6º do Decreto nº 5.450/05, o pregão eletrônico é inaplicável às contratações de obras de engenharia, às locações imobiliárias e às alienações em geral.
A utilização desta modalidade não é obrigatória quando da aquisição de bens ou serviços comuns, cabendo à Administração atuar de maneira discricionária na escolha de tal modalidade, ou das previstas na Lei nº 8.666/93.
No entanto, a União Federal promulgou o Decreto nº 5.450/2005, que, em seu artigo 4º, torna obrigatória a utilização do pregão para aquisição de bens e serviços comuns no âmbito federal. Como também, determinou a utilização do pregão eletrônico de forma preferencial. Quando não for possível a realização na modalidade eletrônica, a autoridade competente deverá justificar. Acerca de tal decreto, Carvalho Filho (2013, p. 306) aduz:
[...] A diretriz da Administração federal teve por fundamento a necessidade de dar maior transparência ao processo seletivo, observar os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, probidade administrativa e todos os demais aplicáveis às licitações em geral, e, finalmente, evitar a ocorrência de corrupção e outras condutas qualificadas como de improbidade administrativa.
O pregão possui duas fases procedimentais, a interna e a externa. A fase interna está prevista no artigo 3º da Lei nº 10.520/02 e relaciona-se aos atos de caráter preparatório realizados pelo órgão administrativo, quando será designado o objeto do certame e suas especificações, bem como, a justificativa da necessidade de contratação. Segundo Carvalho Filho (2013, p. 309) “São as providências administrativas que antecedem a realização das atividades que contam com a participação de terceiros”.
Será nesta fase a designação do pregoeiro pela autoridade competente, cabendo a este, nos termos do artigo 3º, inciso IV, receber as propostas e lances, analisar a sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a promover a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.
A fase externa, prevista no artigo 4º, compreende os atos realizados pela Administração e pelos terceiros. Esta se inicia com a publicação do instrumento convocatório no diário oficial e vai até o fim do procedimento, com a adjudicação do objeto ao vencedor do certame.
3 REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES
3.1 Âmbito de Aplicação
O Brasil, ao se comprometer a sediar os eventos esportivos da Copa do Mundo de 2014 e das Olimpíadas e Paraolimpíadas de 2016, assumiu o compromisso de realizá-los através dos acordos firmados com as organizações internacionais responsáveis por cada evento. No que concerne à realização da Copa do Mundo, obrigou-se aos termos do “Caderno de Encargos” estabelecido pela Federação Internacional de Futebol (FIFA). E, para as Olímpiadas e Paraolimpíadas, firmou o “Acordo da Cidade-Sede” com o Comitê Olímpico Internacional e o Comitê Paraolímpico Internacional.
Surgiu, para tanto, a responsabilidade da Administração Pública em promover a realização dos preparativos para recebimento de tais eventos, através de um conjunto de obras de infraestrutura, de construção e reformas de estádios e ginásios, de novos aeroportos e portos, melhoria no transporte urbano, promoção de atividades turísticas, segurança das cidades sedes, dentre inúmeros outros.
Para a execução de tais obras, o Poder Público necessitaria firmar uma gama de contratos com particulares, através dos tramites previstos na lei de Licitações e Contratos. Entretanto, ante o curto espaço de tempo previsto para conclusão das obras, mostrou-se inviável a utilização dos procedimentos da Lei nº 8.666/93, que são excessivamente burocráticos e longos.
A Medida Provisória nº 527 de 2011 foi elaborada pela União e alterou a Lei nº 10.683/2003, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) e da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO), bem como, cria cargos de Ministro de Estado e cargos em comissão, dispõe sobre a contratação de controladores de tráfego aéreo temporários, cria cargos de controlador de tráfego aéreo.
A MP nº 527/2011 em nada tratava sobre licitações e contratações públicas. Entretanto, durante sua tramitação na Câmara dos Deputados, foi apresentado o Projeto de Lei de Conversão (CN), n. 17 de 2011, que acrescentou, ao texto original, dispositivos que instituíram o denominado Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC). Posteriormente, a referida MP foi convertida na Lei nº 12.462/2011.
Nos termos do artigo 1º da lei, o RDC será aplicável, exclusivamente, às licitações e contratos necessários à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, da Copa das Confederações FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014, de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos mundiais, das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), bem como, das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo.
O novo regime de contratação, instituído para utilização em caráter excepcional, cada vez mais, passa a ser utilizado pelos gestores públicos de maneira preferencial. Sobre este tema, Heinen (2013, p. 125) expõe:
Assim, a princípio, ter-se-ia um modelo licitatório transitório. Contudo, tanto o legislador quanto a própria doutrina apostam que esse procedimento será o novo arranjo jurídico que tomará o papel protagonista no que se refere ao regime das licitações e dos contratos administrativos.
O RDC objetivou a conclusão das obras a tempo dos eventos esportivos, por meio da implementação de procedimentos mais céleres, eficientes e econômicos, já que, os procedimentos da Lei nº 8.666/93 se mostravam incapazes de acompanhar o ritmo necessário para a efetivação das obras. Entretanto, devido à inclusão deste novo regime ao texto de uma MP que tratava de matéria diversa, a constitucionalidade da norma gera bastante discussão.
3.2 Aspectos Gerais
O novo diploma foi elaborado visando à simplificação e rapidez do procedimento licitatório previsto na Lei Geral de Licitações. Com este intuito, diversos dispositivos do novo regime oferecem vias mais céleres e ágeis para as contratações públicas. De acordo com Gasparini (2012, p. 761):
O RDC foi concebido com os objetivos legalmente declarados de ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes; promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público; e incentivar a inovação tecnológica.
O RDC tem por objetivos, nos termos do artigo 1º, §1º da lei, a ampliação da eficiência nas contratações públicas e da competitividade entre os licitantes, a promoção de troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público, o incentivo na inovação tecnológica, como também, assegurar o tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública.
A adoção dos ditames previstos na lei do RDC não é obrigatória para as obras previstas no caput do artigo 1º, ficando a critério do ente público sua adesão ou não, devendo apenas, quando da sua escolha, declarar de forma expressa no instrumento convocatório. A opção pelo novo regime gera o afastamento das normas tradicionais contidas na Lei nº 8.666/93, exceto naquilo que não o contrariar (artigo 39 da lei 12.462/11).
A lei do RDC, em seu artigo 3º, estabelece o rol de princípios aplicáveis a esta modalidade de licitação, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, economicidade, desenvolvimento nacional sustentável, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo.
Portanto, refere-se a todos os princípios da licitação em geral e inclui os da eficiência, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável. Ao contemplar tais princípios como norteadores do processo licitatório, o RDC visa a alcançar a proposta mais vantajosa para a Administração.
O princípio da eficiência impõe aos agentes públicos o melhor desempenho de suas funções, bem como, busca auferir os melhores resultados para a Administração. Nas palavras de Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2014, p. 102),
O princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.
O princípio da economicidade consiste na prestação do serviço público com o menor custo possível. Segundo Di Pietro (2012, p. 442) “O princípio da economicidade constitui aplicação da relação custo benefício e já está inserido entre os aspectos submetidos à fiscalização contábil, financeira e orçamentária pelo Congresso Nacional”.
Já o princípio do desenvolvimento nacional sustentável, encontra-se presente na Lei nº 8.666/93 como um objetivo licitatório, vem especificado no artigo 4º, § 1º que determina que as contratações pelo RDC devem respeitar, especialmente, as normas relativas à disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas, a mitigação por condicionantes e compensação ambiental, a utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia e recursos naturais, a avaliação de impactos de vizinhança, na forma da legislação urbanística, a proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado pelas obras contratadas, e a acessibilidade para o uso por pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.
Merece destaque, também, de acordo com o artigo 4º, a necessária observância, nas licitações e contratos regidos pelo RDC, das seguintes diretrizes: padronização do objeto da contratação e dos instrumentos convocatórios e minutas de contratos; busca de maior vantagem para a Administração, considerando custas e benefícios, inclusive de natureza social e ambiental; condições de aquisição, de seguros e de pagamento compatíveis com as do setor privado, inclusive mediante pagamento de remuneração variável utilização, sempre que possível, de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias-primas locais, desde que não comprometa a eficiência na execução do objeto e que seja respeitado o limite do orçamento estimado; e o parcelamento do objeto, sempre que viável.
4.3 Principais Inovações do Novo Regime
Conforme já exposto, as normas previstas no RDC surgiram diante de um cenário cheio de expectativas para a realização dos eventos esportivos no Brasil. Inúmeras inovações foram introduzidas em seu texto legal, as quais serão tratadas de forma mais detalhada ao longo dos próximos itens.
4.3.1 Contratação Integrada
A contratação integrada, também conhecida como “turn key”, encontra-se presente no artigo 9º da nova lei e consiste em um dos regimes de execução previstos no procedimento da lei do RDC. Determina que, nas licitações de obras e serviços de engenharia, a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto sejam de responsabilidade da empresa contratada.
Nesta nova modalidade de contratação, a Administração Pública somente entrega ao particular o anteprojeto de engenharia, ficando este responsável pelo desenvolvimento do projeto básico e executivo, bem como, pela execução completa da obra. De acordo com o artigo 9º, §2º, inciso I, o anteprojeto deverá contemplar os documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço.
A ausência de necessidade de elaboração de projeto básico pelo ente administrativo, no RDC, gera bastante polêmica, visto que, contraria o exposto no artigo 7º, §2º, inciso I da Lei nº 8.666/93, o qual determina que as obras e os serviços somente poderão ser licitados quando houver projeto básico de engenharia aprovado pela autoridade competente. Sobre este tema, Celestino (2012, p. 180) disserta:
Os que defendem a preexistência de um projeto básico argumentam que sua ausência acarretaria desperdício de dinheiro público, vez que referido projeto permitiria ao governo estimar o custo, calculando um ‘preço justo’ para a execução da obra antes de sua contratação, evitando a formação de cartéis entre as empresas e superfaturamento do preço.
Nos termos do artigo 6º, inciso IX, o projeto básico consiste no conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço. Diante da ausência do projeto básico, o ente licitante não possui critérios suficientes para ajustamento das propostas às necessidades públicas, o que pode ocasionar um julgamento subjetivo das propostas.
Em contrapartida, o fato da Administração não ser responsável pela elaboração do projeto básico, isenta-a dos riscos e custos que porventura possam surgir no decorrer da execução da obra, porquanto, estes são transferidos, integralmente, ao particular. Segundo Aidar (2012, on line):
A contratação integrada mostra-se extremamente gravosa ao particular, na medida em que a ele transfere integralmente os riscos relativos a obras de alta complexidade, contratadas em fase muito preliminar, antes mesmo da elaboração do projeto básico, quando ainda não se tem a exata noção das quantidades e dos problemas que serão enfrentados na execução do empreendimento. A situação mostra-se ainda mais delicada quando se observa que o RDC impõe, salvo em situações especiais, que o custo global das obras e serviços de engenharia seja obtido a partir de custos unitários de insumos ou serviços menores ou iguais à mediana de seus correspondentes ao Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (Sinapi), no caso de construção civil em geral, ou na tabela do Sistema de Custos de Obras Rodoviárias (Sicro), no caso de obras e serviços rodoviários, o que sujeita o particular ao enorme risco de arcar com o prejuízo decorrente da desatualização de tais tabelas frente à realidade do mercado.
Ressalte-se, ainda, que é vedada a celebração de aditivos aos contratos já celebrados quando for adotada a contratação integrada, exceto nas hipóteses para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior, ou por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da Administração Pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado (artigo 9º, §4º).
4.3.2 Orçamento Sigiloso
Conforme estabelece o artigo 6º do RDC, caso não conste, no instrumento convocatório, o orçamento previamente estimado para a contratação, este somente será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, sendo disponibilizado estrito e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.
Portanto, diferentemente do que estabelece a Lei nº 8.666/93 que determina ampla publicidade na fase interna do certame, o novo diploma prevê a possibilidade de o administrador utilizar o orçamento sigiloso para a contratação. A Lei nº 10.520/02 reguladora do pregão, silenciou quanto ao sigilo das propostas, possibilitando a ocorrência de certames em que o preço estimado das propostas seja divulgado, e outros em que não haja a divulgação.
O sigilo no orçamento foi estabelecido com o objetivo de evitar a formação de conluios e cartéis entre os terceiros que participem da licitação, através da combinação de preços para fraudar os certames. Como também, visa a incentivar os licitantes a oferecerem menores preços, através de uma maior competitividade. De acordo com Gasparini (2012, p. 763):
A ideia subjacente parece ser a de transferir ao particular a responsabilidade pela elaboração de todos os preços envolvidos no certame, talvez em razão da dificuldade de a Administração manter um sistema de custos que reflita a realidade do mercado. Por outro lado, a nova regra também objetiva coibir a realização de conluios entre licitantes e estimular a prática do chamado “preço limpo”, é dizer, aquele apresentado pelo licitante sem saber de antemão qual o valor máximo que a Administração pretende pagar pela obra, pelo bem ou pelo serviço.
A Administração estabelecerá um orçamento estimado, ou seja, o valor que esta dispõe para a realização do certame, que somente será tornado público após o encerramento da licitação. Acerca deste tema, Peixoto (2011, on line) discorre que:
O sigilo tratado no artigo 6° do RDC, portanto, limitar-se-á à fase da veiculação do edital aos interessados em participar do certame, uma vez que os preços propostos e o valor estimado da licitação serão todos divulgados a partir da escolha do melhor classificado.
De acordo com o artigo 26, é autorizado à Administração, ao final do certame, negociar condições mais vantajosas com o vencedor, que ainda não possui conhecimento do valor estimado pelo ente. Se, após esta negociação, a proposta do vencedor apresentar valor superior ao estimado pela Administração, esta será desclassificada (artigo 24, inciso III).
4.3.3 Remuneração Variável
O artigo 10 do diploma normativo do RDC prevê a possibilidade de se estabelecer remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada de acordo com metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato, nas contratações das obras e serviços, inclusive de engenharia.
A remuneração variável possibilita o pagamento de um “bônus”, remuneração adicional ao contratado, diante de um benefício extra que tenha sido obtido com a execução do serviço, devendo ser respeitado o limite orçamentário fixado pela Administração Pública. Portanto, a remuneração que será auferida pelo particular está diretamente vinculada às vantagens que o Poder Público venha a alcançar. Segundo Schwind (2011, p. 227):
A contrapartida para a Administração é que a remuneração somente será devida se as vantagens forem efetivamente obtidas. Logo, seria um equívoco afirmar que a remuneração variável proporcionaria um agravamento da posição jurídica da Administração Pública. Não se trata de um agravamento nem da situação da Administração, nem da situação do particular. Trata-se, isso sim, de encontrar a justa medida entre a relevância do benefício almejado pela Administração e o montante da remuneração a ser paga ao contratado. O impacto das reais vantagens deve ser estipulado e avaliado em cada caso, a fim de que a remuneração devida seja dimensionada de modo justo.
O artigo 10 da Lei nº 12.462/11 estipula que a remuneração variável pode ser estabelecida com base em metas padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato. Entretanto, tal mecanismo gera bastante polêmica, devido ao fato de não se encontrarem, suficientemente estipulados em lei, os parâmetros da sistemática da remuneração variável, dando elevado grau de subjetividade aos agentes públicos.
Serão traçadas metas e padrões de qualidade que estarão presentes no edital da licitação e no contrato, e, diante da sua execução pelo contratado, este auferirá remuneração superior. Ressalte-se, ainda, que o não cumprimento de tais objetivos de qualidade não gera nenhum ônus para o particular. Quanto a esta temática, Schwind (2011, p. 233) afirma:
Pode haver, portanto, um 'bônus' ao contratado, que terá sua remuneração incrementada caso consiga alcançar determinadas metas. Não há propriamente uma sanção pelo não atendimento dessas metas (que não são obrigatórias), mas o incremento da remuneração do particular se elas forem atendidas. A remuneração variável prevista no RDC é, em última análise, um mecanismo de sanção premial, em que se põe em prática a função promocional do direito.
O interesse público com a contratação deve ser alcançado independente da obtenção, ou não, da vantagem adicional a que o contratado faz jus diante do cumprimento das metas preestabelecidas. Ou seja, o particular deve executar o objeto contratual de forma a atender às finalidades públicas, sob pena de sofrer a imposição de sanções.
4.3.4 Contrato de Eficiência
O segundo mecanismo previsto na lei do RDC que vincula a remuneração do particular à obtenção de um resultado futuro e incerto, é o contrato de eficiência que está previsto no artigo 23 da Lei nº 12.462/11 e nos artigos 36 e 37 do Decreto nº 7.581/2011.
Neste tipo de contrato, o particular se compromete a proporcionar economia à Administração, por meio da redução de despesas correntes e sua remuneração corresponderá a um percentual da economia gerada. Schwind (2011, p. 243) estabelece as diferenças entre este dispositivo e a remuneração variável:
Nas contratações de remuneração variável, são previstas metas que representam vantagens adicionais à Administração, sendo que, se o contratado atingi-las, fará jus a um incremento (‘bônus’) na sua remuneração. O não atingimento das metas adicionais não configurará um inadimplemento contratual. Trata-se, portanto, de um mecanismo de sanção premial, ou seja, de indução para a obtenção determinados objetivos que, embora benéficos para a Administração, não são obrigatórios. Já no caso dos contratos de eficiência, o contratado assume o dever de proporcionar uma economia à Administração, sendo que sua remuneração corresponderá a um percentual do benefício obtido. Se o particular não obtiver a economia que se comprometeu a proporcionar, poderá ter uma redução na sua remuneração ou ainda poderá sofrer a aplicação de uma sanção por inexecução contratual.
Assim, configura-se uma contratação de risco ao particular, em que este tem o dever de gerar a economia prevista no contrato para a Administração e, caso não o faça, poderá ter sua remuneração descontada, ou até mesmo, sofrer a aplicação de sanções. Terá por objeto a prestação de serviços, podendo incluir a realização de obras e o fornecimento de bens.
4.3.5 Inversão das Fases
O artigo 12 da Lei nº 12.462/11 determina que o procedimento deve observar a seguinte ordem: (I) preparatória; (II) publicação do instrumento convocatório; (III) apresentação de propostas ou lances; (IV) julgamento; (V) habilitação; (VI) recursal; e (VII) encerramento.
Diferentemente do que ocorre no procedimento tradicional da Lei nº 8.666/93, no qual a fase de habilitação precede à de julgamento, nesse procedimento, as propostas serão analisadas e julgadas primeiramente, para que, somente depois, sejam examinados os documentos de habilitação dos participantes do certame. Portanto, como regra, ocorrerá a inversão das fases no procedimento licitatório.
Este instituto gera uma maior celeridade à licitação, reduzindo o prazo do certame sensivelmente, visto que, a fase de habilitação é uma das fases mais morosas do procedimento licitatório.
Tal inversão de fases, em que o julgamento das propostas ocorre de maneira anterior à fase de habilitação, já havia sido prevista na lei reguladora do pregão, como também, na Lei de Parcerias Público-Privadas (Lei nº 11.079/04).
No entanto, o parágrafo único do artigo 12, autoriza a Administração Pública a proceder a inversão das fases, mediante ato motivado e expressamente previsto no instrumento convocatório. Destarte, em caráter excepcional, poderá ser utilizado no procedimento do RDC, o rito geral da Lei nº 8.666/93, em que a fase de habilitação precede a de julgamento.
4.3.6 Indicação de Marca ou Modelo
Outra peculiaridade que merece destaque é a possibilidade de indicação, pela Administração Pública, de marca ou modelo para aquisições de bens. Diferentemente do que ocorre no procedimento tradicional da Lei Geral de Licitações, que veda expressamente a indicação da marca (artigos 7º, § 5º e 15, § 7º, inciso I da Lei nº 8.666/93).
Nos termos do artigo 7º da Lei nº 12.462/11, a indicação de marca ou modelo poderá ocorrer em decorrência da necessidade de padronização do objeto, quando a indicação das especificações for a única capaz de atender às necessidades da entidade contratante, ou quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser melhor compreendida pela identificação de determinada marca ou modelo aptos a servir como referência, situação em que será obrigatório o acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor qualidade”.
4.3.7 Procedimentos Auxiliares
A Lei nº 12.462/11, nos artigos 29 a 33, estabelece alguns procedimentos auxiliares, com finalidades específicas, quais sejam: a pré-qualificação permanente, o cadastramento, o sistema de registro de preços, e o catálogo eletrônico de padronização. Segundo Heinen (2013, p. 130):
Os procedimentos auxiliares são ferramentas que visam a prestar uma assistência ao administrador público que quer adquirir produtos ou serviços pelo regime diferenciado instituído pela Lei nº 12.462/11. Apesar disso, tais procedimentos conservam a sua autonomia em relação ao rito principal do RDC. São ferramentas que serão criadas para auxiliar vários procedimentos licitatórios realizados sob essa modalidade.
O primeiro procedimento, a pré-qualificação permanente, destina-se a identificar fornecedores que reúnam condições de habilitação exigidas para o fornecimento de bem ou para a execução de serviço ou obra nos prazos, locais e condições previamente estabelecidos e bens que atendam às exigências técnicas e de qualidade da administração pública.
O regulamento estabelecerá condições que permitam que a Administração Pública realize certames restritos aos pré-qualificados. De acordo com Heinen (2013, p. 130): “Este não é um mecanismo novo, porque já outrora consagrada na Lei nº 8.666/93, art. 114, e tem por meta justamente desburocratizar uma das fases mais complexas do procedimento licitatório: a habilitação”.
O cadastramento é composto pelos registros cadastrais que serão amplamente divulgados e ficarão permanentemente abertos para a inscrição de interessados. Poderão ser mantidos para efeito de habilitação dos inscritos em procedimentos licitatórios e serão válidos por 1 ano, no máximo, podendo ser atualizados a qualquer tempo.
O sistema de registro de preços, procedimento originalmente previsto na Lei nº 8.666/93, consiste na seleção de propostas em prévio procedimento licitatório, que serão registradas e colocadas à disposição do ente público para contratações futuras.
O catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras consiste em sistema informatizado, de gerenciamento centralizado, destinado a permitir a padronização dos itens a serem adquiridos pela Administração Pública que estarão disponíveis para a realização de licitação.
4.4 Procedimento do RDC
O procedimento da mais recente modalidade de licitação possui muitas semelhanças com o previsto na Lei Geral de Licitações. Em ambos, há a fase interna que corresponde aos atos de caráter preparatório, e a fase externa, momento em que há a apresentação das propostas pelos particulares e o seu julgamento.
Conforme já exposto, o artigo 12 estabelece a ordem das fases a serem seguidas nas licitações do RDC, quais sejam: (I) preparatória; (II) publicação do instrumento convocatório; (III) apresentação de propostas ou lances; (IV) julgamento; (V) habilitação; (VI) recursal; e (VII) encerramento.
A fase preparatória, prevista nos artigos 4º a 12 do Decreto 7.581/11, consiste naquela em que a Administração Pública elaborará os atos e expedirá os documentos necessários para caracterização do objeto a ser licitado e para definição dos parâmetros do certame.
Será neste momento que será definido o objeto da contratação, o orçamento e preço de referência, remuneração ou prêmio, os requisitos de conformidade das propostas, os requisitos de habilitação, as cláusulas que deverão constar do contrato e o procedimento da licitação, com a indicação da forma de execução, do modo de disputa e do critério de julgamento.
A fase externa inicia com a publicação do instrumento convocatório, no qual será definido de forma clara e precisa o objeto do certame, vedadas especificações excessivas, irrelevantes ou desnecessárias (artigo 5º). Deverá ser dada ampla publicidade ao instrumento convocatório, através de sua publicação, conforme o caso, no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito federal ou do Município.
Para a apresentação das propostas ou lances, poderão ser adotados o modo de disputa aberto, o fechado ou a combinação dos dois.
No modo de disputa aberto, consoante o artigo 18 do Decreto nº 7.581/93, os participantes apresentarão suas propostas em sessão pública por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado. De acordo com o artigo 20, o instrumento convocatório poderá estabelecer a possibilidade de apresentação de lances intermediários pelos licitantes durante a disputa aberta.
Após a definição da melhor proposta, se a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar for de pelo menos dez por cento, a comissão de licitação poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos termos estabelecidos no instrumento convocatório, para a definição das demais colocações (artigo 21 do Regulamento).
No modo de disputa fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até a data e hora designadas para sua divulgação (artigo 22). No caso de combinação dos modos de disputa, o instrumento convocatório poderá estabelecer que seja realizada em duas etapas, sendo a primeira eliminatória (artigo 23).
Para a realização da fase do julgamento, poderão ser utilizados os critérios menor preço ou maior desconto, técnica e preço, melhor técnica ou conteúdo artístico, maior oferta de preço, maior retorno econômico, previstos nos artigos 18 a 23 da lei. Devendo este ser definido no instrumento convocatório.
No critério de técnica e preço, deverão ser avaliadas e ponderadas as propostas técnicas e de preço apresentadas pelos licitantes, destinando-se a objetos de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou técnica, ou que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado, pontuando-se as vantagens e qualidades que eventualmente forem oferecidas para cada produto ou solução.
O de melhor técnica ou o de melhor conteúdo artístico poderá ser utilizado para a contratação de projetos, inclusive arquitetônicos, e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística, excluindo-se os projetos de engenharia.
O julgamento pela maior oferta de preço será utilizado no caso de contratos que resultem em receita para a administração pública, os requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira poderão ser dispensados.
O critério de maior retorno econômico será utilizado exclusivamente para a celebração de contratos de eficiência. As propostas serão consideradas de forma a selecionar a que proporcionará a maior economia para a administração pública decorrente da execução do contrato.
Na fase de habilitação será exigida a apresentação dos documentos de habilitação do vencedor do certame. Caso haja a inversão das fases de habilitação e julgamento, somente serão recebidas as propostas dos licitantes previamente habilitados.
A fase recursal, segundo o artigo 27, será única e realizar-se-á após a fase de habilitação do vencedor. Caso haja a inversão das fases, os recursos serão cabíveis após a fase de habilitação e também após a do julgamento das propostas.
O último ato do procedimento licitatório é a fase de encerramento, em que a comissão de licitação promove o encerramento do procedimento e o encaminha à autoridade superior.
De acordo com o artigo 13, as licitações no âmbito do RDC deverão ser realizadas, preferencialmente, sob a forma eletrônica, admitida a presencial.
4.5 Constitucionalidade do RDC
A Medida Provisória nº 527/11 foi convertida na Lei nº 12.462/11, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações. Contudo, referida MP tratava, inicialmente, sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, criava a Secretaria de Aviação Civil, alterava a legislação da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) e da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO), disciplinava, ainda, acerca dos cargos de Ministro de Estado e dos cargos em comissão, dispunha sobre a contratação de controladores de tráfego aéreo. Portanto, possuía disposições estranhas à matéria constante na lei do RDC, sem qualquer conexão entre si.
Foi ajuizada em agosto de 2011, no Supremo Tribunal Federal (STF), a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.645 pelo Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB), pelo Democratas (DEM) e pelo Partido Popular Socialista (PPS).
Tal ação questiona o RDC e tem por fundamento a ausência dos pressupostos constitucionais necessários à edição de medidas provisórias, o abuso no poder de emendar e a violação do processo legislativo, a violação dos artigos 22, inciso XXVII e 37, inciso XXI da CF e a violação do princípio da publicidade e da moralidade.
O artigo 62 da CF estabelece, como pressupostos necessários para edição de medidas provisórias, a relevância e a urgência. A ADI questiona as disposições do texto original da referida MP, que tratava da reorganização da Presidência da República e de Ministérios, temas ordinários que não configuram os pressupostos de relevância e urgência necessários.
Conforme exposto, os dispositivos constantes na Lei nº 12.462/11 não estavam presentes no texto da MP nº 527/11 e foram introduzidos através de emendas enquanto esta tramitava na Câmara dos Deputados. Há espaço para a realização de emendas parlamentares aos textos das medidas provisórias enquanto tramitam no Congresso Nacional e de sua conversão em lei, entretanto, deve haver uma pertinência lógica entre o texto que será emendado e o objeto da emenda. Em sede de inicial alegou-se que:
As emendas não devem conter conteúdo estranho à proposição normativa a que se referem. Devem observar pertinência temática com o texto originário da medida provisória, uma vez que o Parlamento não pode se desviar dos temas que foram normatizados originalmente pelo Presidente da República, sob pena de produzir alteração inconstitucional na proposição. (STF, 2011, on line)
Verifica-se que tal exigência não foi seguida na tramitação da MP 527, uma vez que os dispositivos acrescentados possuem matéria diversa ao texto original da MP. Portanto, de acordo com referida ADI “O atropelo no processo de conversão da Medida Provisória nº 527 viola o devido processo legislativo constitucional e caracteriza vício de inconstitucionalidade de natureza formal capaz de afetar por inteiro a lei em exame” (STF, 2011, on line).
Bem como, aduz a violação dos artigos 22, inciso XXVII e 37, inciso XXI da CF, e dos princípios da moralidade, publicidade e da eficiência, com a enumeração dos preceitos confrontantes:
As inconstitucionalidades encontradas na Lei nº 12.462, de 20111, dizem respeito à essência ao todo do Regime Diferenciado de Contratações Públicas, notadamente os seguintes dispositivos: art. 1º e 65, que delegam ao executivo a escolha do regime jurídico aplicável, art. 6º, §3º, que estabelece a presunção de sigilo do custo das obras, art. 9º, que permite a contratação integrada, para realização de obras e serviços de engenharia, art. 10, que permite o estabelecimento de remuneração variável para obras e serviços públicos, e art.15, §2º, que dispensa a publicação em diário oficial, entre outros. (STF, 2011, on line)
Alega que o artigo 1º do RDC, que delega ao Poder Executivo a competência de escolher o regime jurídico da licitação que será utilizada, está em desencontro com o que estabelece os artigos 22, inciso XXVII e 37, inciso XXI da Constituição Federal, os quais dispõem, respectivamente, sobre a competência privativa da União de legislar sobre normas gerais de licitação e contratação pública e sobre a obrigatoriedade de licitação como princípio fundamental da Administração.
Como também, ressalta que as redações dos artigos 1º e 65 da Lei nº 12.462 são muito amplas e imprecisas, porque não definem de maneira determinada quais serão as contratações públicas em que será permitida a utilização dos termos do RDC.
No que concerne à contratação integrada, afirma que está em desacordo com os princípios da moralidade administrativa e da isonomia, quando possibilita a contratação de particulares sem que seja necessária a disponibilização do projeto básico da licitação, passando a exigir somente o anteprojeto. Aduz que:
Uma simples confrontação do art. 9º, §2º, inciso I, da Lei nº 12.462/11 com as exigências para elaboração do projeto contidas no artigo 61, inciso IX, da Lei nº 8.666/93 é suficiente para perceber a insuficiência do anteprojeto, como definido pela própria lei ora em discussão, para devida individualização do objeto da licitação, o que determinará a subjetivação dos julgamentos do certame. (STF, 2011, on line)
Devido à elaboração do projeto básico ser realizada pelo vencedor do certame, a Administração Pública não será capaz de concretizar a fiscalização da execução da obra. O objeto da licitação não terá uma individualização precisa, o que poderá ocasionar um subjetivismo no julgamento das propostas.
Outro dispositivo questionado é o da remuneração variável, que estabelece metas e padrões de qualidade a serem atingidos pelos contratados, os quais possibilitam auferir uma remuneração superior. Afirma que “Não é condizente com os princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade deixar ao gestor público a opção sobre os valores a serem pagos aos contratados”. (STF, 2011, on line).
Denota, ainda, o desrespeito aos princípios da publicidade e da moralidade no artigo 15, §2º da referida lei, o qual dispensa a publicação em diário oficial para as licitações cujo valor não ultrapasse R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). Fundamenta a pretensão no fato de só ser permitido a restrição da publicidade nos casos previstos na Constituição Federal, por preservação da intimidade ou para assegurar a segurança da sociedade e do Estado (artigo 5º, inciso XXXIII). Nos demais casos, a publicidade é a regra e deve ser realizada de forma ampla.
Estabelece, também, que fere tal princípio, o disposto no §3º do artigo 6º da lei do RDC, o qual dispõe o sigilo do orçamento previamente estimado como regra, aduzindo que “As informações relativas à atuação estatal são todas elas, em princípio, públicas: devem ser abertas ao conhecimento da sociedade para que possa conhecer e controlar a atuação do Poder Público”. (STF, 2011, on line).
Em setembro de 2011, foi ajuizada uma nova Ação Direta de Inconstitucionalidade no STF pelo Procurador-Geral da República (PGR), a ADI nº 4.655, que também questiona a constitucionalidade do RDC.
Foi alegado o vício formal do diploma do RDC pela inclusão de matéria estranha à tratada na MP nº 527/11, por afronta ao devido processo legislativo e o princípio da separação dos Poderes.
Assim, afirma-se que as medidas provisórias são de competência privativa do Presidente da República, como também, compete-lhe, exclusivamente, a deliberação sobre os pressupostos de relevância e urgência, não sendo possível que membros do Poder Legislativo introduzam novos dispositivos sem qualquer pertinência temática com a matéria inicial da MP.
No que concerne aos vícios materiais, aduz que os artigos 1º, inciso I e II e 65 da Lei nº 12.462/11 afrontam o princípio da legalidade presente no artigo 37, inciso XXI da CF, por não fixarem parâmetros mínimos capazes de identificar as obras, serviços e compras que podem utilizar o RDC, outorgando, assim, desproporcional poder de decisão ao Executivo.
Aponta-se que a transferência, ao Poder Executivo, da definição do regime jurídico da licitação fere, também, os princípios da moralidade, da impessoalidade, da probidade e da eficiência administrativa.
Bem como, questiona-se o regime da contratação integrada, em razão da desnecessidade de elaboração do projeto básico pelo ente administrativo, o que ocasiona que a definição do objeto não seja realizada de forma clara e precisa. Como também, sustenta que tal regime de contratações desvirtua todos os princípios licitatórios ao permitir que um mesmo contratante realize o projeto básico e a execução da obra ou serviço.
Afirma que o procedimento da pré-qualificação permanente está em desconformidade com o artigo 37, inciso XXI da CF, pois atinge a finalidade do procedimento licitatório, que é a ampla competitividade, ao permitir que interessados não pré-qualificados sejam alijados do certame.
Indaga-se sobre a constitucionalidade da expressão “pré-qualificação”, presente no artigo 7º, inciso II, devido ao fornecimento de bens não envolver o requisito de qualificação técnica; e da expressão “e de pré-qualificação disciplinados por esta Lei”, contida no artigo 15, visto que, esse requisito da Lei nº 8.666/93 continua sendo válido.
Por fim, alega a suposta inconstitucionalidade dos artigos 4º, §1º, inciso I e artigo 14, §único da Lei nº 12.462/11, em razão de estes dispositivos preverem medidas mitigadoras e/ou compensatórias para obras ou atividades potencialmente causadoras de danos ambientais e culturais, afirmando que o instrumento adequado para avaliação do dano é o estudo de impacto ambiental presente no artigo 225, §1º, inciso IV da CF.
Até o momento, ambas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade estão aguardando o julgamento e o posicionamento definitivo do Supremo Tribunal Federal. Com isso, os dispositivos presentes na Lei do RDC continuam sendo aplicados às diversas obras e sua utilização, que surgiu para ser aplicada em caráter excepcional, cada vez mais, é a preferência dos Administradores.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Administração Pública, na execução de suas funções, depara-se, inúmeras vezes, com a necessidade de contratação de particulares. Entretanto, o Poder Público não pode contratar com particulares livremente, estando condicionado à observância de uma série de requisitos e limitações. Para tanto, necessitará valer-se de um procedimento licitatório prévio.
O procedimento administrativo licitatório é vinculado à lei e tem por objetivo a celebração de contratos com particulares, por meio da seleção das propostas mais vantajosas, que tenham condições de garantir o melhor atendimento do interesse público.
Configura um mecanismo de efetivação dos princípios constitucionais que regem o Poder Público, visto que, impõe uma atuação dos seus agentes de acordo com a moralidade, de forma a conferir impessoalidade às contratações públicas.
No Brasil, a lei que regulamenta o artigo 37 da Constituição Federal é a Lei nº 8.666 de 1993. Tal norma instituiu normas gerais para licitações e contrações públicas, trata-se de lei federal aplicável a todas as entidades políticas.
O diploma legal cria instrumentos hábeis a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, da seleção da proposta mais vantajosa para a administração e da promoção do desenvolvimento nacional sustentável. No entanto, atualmente, é alvo de muitas críticas em virtude de seus ultrapassados institutos, que ocasionam um procedimento licitatório extremamente burocrático e lento.
A Lei Geral de Licitação prevê um rol exaustivo de modalidades de licitação, quais sejam: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Contudo, posteriormente, surgiram novas modalidades como o pregão, regulado pela Lei nº 10.520/02, e a modalidade para contratação de serviços de publicidade prevista na Lei nº 12.232/10.
A escolha do Brasil para sediar eventos esportivos de repercussão mundial, obrigou o Estado brasileiro à realização de inúmeras obras de infraestrutura para atendimento das necessidades de tais eventos. Obras estas que possuíam prazo determinado para sua conclusão.
Ante a existência de um sistema tradicional de licitação com mecanismos essencialmente burocráticos, gerando maiores gastos e ineficiência nas contratações públicas, e da escassez de tempo para realização das obras necessárias à realização dos eventos esportivos, ressaltou-se a necessidade de alteração de tais dispositivos, de forma a tornar as contratações públicas mais céleres.
Para tanto, em face da impossibilidade de reforma tempestiva do modelo tradicional de licitações, foi inserido no texto da Medida Provisória nº 527/11, que originariamente tratava da reorganização administrativa do Poder Executivo, a nova modalidade de licitações chamada de Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC).
O RDC, previsto na Lei nº 12.462 de 2011, trouxe inúmeras inovações ao procedimento licitatório, dentre as quais merecem destaque a contratação integrada, a remuneração variável, o sigilo do orçamento estimado. Sua criação teve por objetivo proporcionar uma maior agilidade às contratações publicas.
Seu campo de incidência que, inicialmente, era restrito aos eventos esportivos que o Brasil se comprometeu a sediar, sofreu inúmeras alterações. Atualmente, tal modalidade pode ser utilizada nas licitações e contratos necessários à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, da Copa das Confederações FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014, de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos mundiais, das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), como também, das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo.
Portanto, o regime que foi instituído para ser utilizado em caráter excepcional e temporário, cada vez mais, vem expandindo sua aplicação e tornando-se a preferência entre os entes administrativos.
Entretanto, foram propostas em 2011, perante o Supremo Tribunal Federal, duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI nº 4.645 e 4.655) que questionam tanto a constitucionalidade formal da norma, que surgiu de uma MP que em nada tratava sobre o novo regime, como a material. Tais ações ainda aguardam julgamento.
Apesar da discussão acerca da constitucionalidade do RDC, verifica-se que seus mecanismos são dotados de maior eficiência, gerando contratações mais céleres, através de um procedimento com menos rigor formal.
Não se pode negar a necessidade de instituição de uma nova legislação sobre licitações e contratos no Brasil, que seja capaz de acompanhar a realidade do país e de suprir as carências atuais da economia nacional. Algumas das inovações trazidas pelo RDC podem servir como base para tal reforma. Contudo, cabe ao STF decidir sobre a constitucionalidade do novo regime e se este continuará a ser aplicado pelos administradores.
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Advogada. Graduada em Direito pela Universidade de Fortaleza.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: ARY, Camila Accioly. Regime Diferenciado de Contratações (RDC) Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 11 maio 2016, 04:30. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/46646/regime-diferenciado-de-contratacoes-rdc. Acesso em: 24 abr 2024.
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