Resumo: O presente trabalho tem como principal objetivo versar sobre teoria do crime e seus avanços ao longo do tempo, iniciando pela Teoria Naturalista ou Causal concebida por Franz von Liszt, teoria esta que sofreu forte influencia do positivismo jurídico, e dominou o século XIX no qual o fato típico era um resultado da comparação simples da conduta do agente e a descrição prevista em lei, até suas mudanças com o finalismo de Welzel que trouxeram modificações necessárias, na qual passou a ser feitas não apenas meras análises de comparação, mas sim uma análise mais abrangente e subjetiva, de ordem interna, visando a priori a demonstração de que não há uma teoria única, e sim um conjunto de teorias nas quais temos o Direito Penal deve filtrar as partes necessárias ao seu ideal funcionamento.

Palavras chaves: Teoria do Crime, Elementos do Crime, Ilícito Penal.

Abstract: This study aims be about theory of crime and their progress over time, starting with the Naturalist theory or Causal designed by Franz von Liszt, a theory which suffered strong influence of legal positivism, and dominated the nineteenth century in which the typical fact was a result of the simple comparison of the conduct of the agent and the description provided by law, to its changes with the finalism of Welzel who brought necessary changes, which happened to be made not just mere comparison analysis, but more analysis comprehensive and subjective, internal order, order a priori demonstration that there is no single theory but a set of theories in which we have the criminal law should filter the parts necessary for their optimal functioning.

Key words: Crime Theory, Crime elements, Criminal Illicit.

Sumário: Introdução. 1. O Crime. 1.1. O aspecto formal. 1.2. Aspecto material. 1.3. Aspecto analítico. 2. Fato típico. 3. Ilicitude ou antijuridicidade. 4. Culpabilidade. 5. Teorias ao longo do tempo. 5.1. Teoria naturalista ou causal. 5.2. Corrente neokantista. 5.3. Teoria finalista da ação. 5.4. Teoria social da ação. 5.5. Teoria constitucional do Direito Penal. 5.6. Teoria funcional. Conclusão. Referências.

Introdução:

O direito penal tem como principal missão dar proteção aos valores fundamentais, selecionando assim as condutas humanas mais graves e perigosas à sociedade, aquelas que podem causar um rompimento no convívio social, protegendo assim, bens jurídicos fundamentais como a vida, o patrimônio e a liberdade e no caso de violação desses bens, procura repará-los. É importante lembrar que o Direito penal é de última ratio, ou seja, ele será o último ramo do Direito a ser chamado para resolver determinadas situações diante de um caso concreto, por isso é necessário conhecer suas bases, seus pilares, e as teorias que abordam o crime são justamente o que vão dar sustentação a ele.

1. O Crime.

Quando falamos em crime devemos observar seus três aspectos, o aspecto formal, o material e o analítico para então conceitua-los.

1.1. O aspecto formal.

No aspecto formal, o conceito de crime é o resultado entre a conduta do agente com o que está descrito na lei, sendo assim a ação ou omissão proibida em lei, sem levar em consideração seu conteúdo, basta ser descrevido pelo legislador como desrespeito a legislação penal para ser considerado crime.

1.2.         Aspecto material.

No aspecto material ou substancial o crime é a violação de um bem jurídico penalmente protegido, estabelecendo a essência do conceito, temos então o porquê de um ato ser considerado crime, e outros não.

1.3. Aspecto analítico.

No aspecto analítico, são examinadas suas características, ou seja, é aquele que procura estabelecer os elementos que vão dar a estrutura ao crime, podemos observar aqui uma forma de raciocínio dividida em etapas, dando mais segurança a todo o conceito final de crime, com isso o crime é todo fato típico, ilícito e culpável se observarmos a teoria tripartida.

2.     Fato típico.

É o comportamento humano seja ele positivo ou negativo, que provoca, em regra, um resultado, sendo previsto pela lei como infração penal, ou segundo Fernando Capez: “é o fato material que se molda perfeitamente aos elementos constantes do modelo previsto na lei penal.” É como se a ação ou omissão se encaixasse perfeitamente no que o legislador descreve. Seus elementos são quatro: a conduta que pode ser dolosa ou culposa, o resultado, o nexo causal e a tipicidade.

3.     Ilicitude ou antijuridicidade.

É a relação de antagonismo entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico, contudo, é necessário verificar se a ação ou omissão não são cobertas pelas excludentes de ilicitude, previstas no art.23 do CP.

4.     Culpabilidade.

A culpabilidade representa uma reprovação sobre alguém que cometeu uma infração penal, um juízo de reprovação sobre o agente, se adotarmos a teoria tripartida, vamos considerar a culpabilidade como elemento do crime, já apara teoria bipartida no qual alguns doutrinadores são adeptos, a culpabilidade não é parte do crime, somente um requisito para saber se o agente infrator poderá sofrer uma imposição de pena.

5.     Teorias ao longo do tempo.

5.1. Teoria naturalista ou causal.

Essa teoria foi concebida por Franz von Liszt, sobre o prisma do positivismo jurídico, no qual o apego somente à interpretação gramatical da lei era usado, sendo o império não de uma pessoa, mas o império da Lei. Nesse tipo de Estado formal não havia espaço para que a lei fosse interpretada, a lei era simplesmente cumprida, e com isso essa primeira teoria ganhou forças e se perpetuou até meados do século XX, sendo assim essa teoria dizia que o crime é tudo que o legislador considera como crime, não interessando se tinha ou não conteúdo de crime, se podia ser valorado ou não, a axiologia era afastada desse campo, e com isso bastava à comparação do fato com a lei, se fosse descrevido na lei, o agente era culpado e condenado, sem levar em conta se aquele era o resultado realmente desejado, ou se o agente agiu com dolo ou culpa.

A estrutura do crime era divido em três partes: fato típico que seria a adequação pura do fato a norma, mais ilicitude e mais culpabilidade, é importante visar que os aspectos subjetivos do crime como culpa e dolo ficavam na culpabilidade e não no fato típico como é aceito na atualidade.

Assim, os elementos do fato típico são:

Conduta humana voluntária.

Resultado naturalístico.

Nexo de causalidade.

Adequação típica (subsunção do fato à lei).

5.2.  Corrente neokantista.

Depois da superação da teoria naturalista, surgiu a teoria neokantista ou neoclássica justamente como uma reação a injusta forma de aplicação da norma pura a determinado caso, trazendo o retorno da filosofia de Kant, nessa teoria concluiu que no tipo penal não se enquadravam apenas elementos objetivos, mas também subjetivos fazendo com que o fato típico não seja apenas a simples descrição entre conduta e norma. É importante visar que a mudança não ocorreu apenas no fato típico, mas na culpabilidade também ocorreram mudanças significativas, no qual elementos normativos passaram a estar lado a lado com a imputabilidade e o dolo ou culpa, pois se inseriu mais um elemento, a exigibilidade de conduta diversa transformando a culpabilidade em psicológico-normativa.

Elementos do fato típico.

Conduta humana voluntária.

Resultado naturalístico.

Nexo de causalidade.

Adequação típica (subsunção do fato à lei).

É interessante observar que a mudança no fato típico foi apenas subjetiva, ou seja, um aspecto valorativo.

5.3.  Teoria finalista da ação.

Entre 1920 e 1930 começou a surgir à teoria finalista da ação com o defensor Hans Welzel, tal teoria fazia inúmeras criticas a primeira teoria, a naturalista, principalmente no que se trata o não levar em conta o elemento volitivo no fato típico, para os finalistas, a vontade, a finalidade passaram a ser um elemento inseparável para analisar o fato típico. Como podemos perceber dolo e culpa sai da culpabilidade e passam a ser elementos do fato típico, uma tremenda reviravolta da teoria causalista.

Os elementos do fato típico se mantiveram, porém como já explicado anteriormente, na conduta passa a contar o elemento subjetivo sendo eles o dolo ou a culpa.

Conduta humana voluntária.

Resultado naturalístico.

Nexo de causalidade.

Adequação típica (subsunção do fato à lei).

Como a critica a essa teoria temos a culpa sendo considerado elemento subjetivo, pois na verdade ela é elemento normativo, somente o dolo se configura elemento subjetivo.

5.4. Teoria social da ação.

A teoria social da ação vem trazer a concepção de que um fato que a sociedade não considera crime, não pode ferir essa mesma sociedade, ou seja, um fato que a sociedade goste e considere justo, não pode ser caracterizado como crime pelo legislador, fazendo com que a ação só seja considerada típica se resultar em algo realmente relevante a sociedade.

Como defensor dessa teoria tem Hans-Heinrinch Jescheck que definiu a ação como comportamento humano socialmente relevante, é importante visar e relembrar que essa teoria perdeu sua essência ao tentar ir além do que a teoria finalista trazia em suas concepções, não que ela não seja importante, pois ainda pode ser usado como objeto de valoração da aplicação das normas a um caso concreto, ou seja, um critério norteador da verificação típica.

Em resumo no que concerne à Teoria Social da Ação o Direito dá um passo a mais no sentido de assumir-se enquanto fenômeno essencialmente social visando resguardar e proteger a paz social, tanto é verdade que se essa paz não for afetada ou abalada, o fato pode ser descaracterizado como delito.

5.5.         Teoria constitucional do Direito penal.

A Constituição Federal e seus princípios fundamentais são a base para a construção de todo um ordenamento jurídico na atualidade, fazendo com que aquela lei infraconstitucional que não se adeque a ela seja expulsa do ordenamento jurídico.

A CF de 1988 trouxe em seu texto legal, normas que protegem o individuo do arbítrio estatal como, por exemplo, o princípio da dignidade humana que deve ser levado de forma primária e de suma importância no momento em que o legislado for criar a norma penal, para que não ajam abusos do Estado contra a sociedade, mesmo sendo ele (Estado) o detentor do jus puniendi, ou o direito de punir. Temos também o princípio da legalidade e da anterioridade no qual diz que não há crime sem lei anterior que o defina, quebrando qualquer possibilidade de arbítrio e de invenção de crimes, ou seja, somente aquela lei que emana do Poder Legislativo pode definir um tipo legal.

Na teoria Constitucional todos os princípios derivados do princípio da dignidade humana devem ser levados em conta, dando conteúdo a norma penal, com isso, podemos verificar o grande avanço no mundo jurídico, o juiz é o intérprete da lei e não a sua boca como pregava o positivismo jurídico assim como a Teoria naturalista.

5.6. Teoria funcional.

A teoria funcional procura explicar o Direito penal com base em suas funções, surgindo na década de 1970 através de uma preocupação com o rigor bizantino vigente na época. Podemos dividir as concepções funcionalistas em duas partes, sendo a primeira em Claus Roxin como seu defensor, que defende que um moderno sistema de direito penal deve estar estruturado teleologicamente, ou seja, com sua atenção voltada para as finalidades valorativas, tendo o direito penal como função proteger a sociedade.

Para essa corrente o legislador não cria na lei o crime, mas sim reconhece o crime através de um pedido da sociedade, uma necessidade social, na qual deve observar critérios que não firam a democracia, é uma luta entre a parte epistemológica com a função social do Direito Penal, no qual a primeira deve ceder espaço para a segunda.

A primeira parte como explicado anteriormente funda-se com seu principal defensor Roxin, e a segunda parte inicia com Jakobs, com um aspecto mais legalista na qual a norma vem afirmar a autoridade do Direito, e a pena aplicada demonstra a vigência dessa norma, observamos então que a linha de raciocínio adotada por Jakobs se aproxima bastante do positivismo jurídico, ou Estado formal, buscando fazer com que a engrenagem social funcione corretamente, se o agente errou deve ser punido pelo Estado e o que cumpri seus deveres deve ser premiado, não importa qual seja a norma, pois funciona aqui a frase do positivismo, lei é para ser cumprida e se não for deve ser punida, mesmo que essa lei pareça, ou seja, injusta, o Estado passa a ser Estado absolutista, ou Estado Formal de Direito no qual intervém diretamente na vida da sociedade, e deixa valores e princípios fundamentais ao ser humano de lado, trazendo prejuízo à sociedade, um verdadeiro retrocesso ao Direito.

Conclusão:

Observamos que com o passar do tempo o surgimento de inúmeras teorias, cada uma com um pensamento mais valorativo ou mais positivista, mas o importante é visar que tais teorias agregaram diferentes pensamentos ao direito penal, cabe ressaltar que não podemos dizer que existe uma Teoria Correta, mas sim que podemos retirar partes essenciais de cada teoria para aproveitá-las no caso concreto, a priori ficaremos com a teoria Constitucional do Direito Penal, por observarmos que ela traz valores essenciais a dignidade humana prevista em nossa Constituição Federal, valores esses que criam não um Estado autoritário, mas sim um Estado Democrático de Direito, é claro que quando falamos de Direito Penal vemos que ainda há um grande caminho a ser percorrido, porém o que não podemos aceitar é que o retrocesso domine esse campo do Direito, para que valores fundamentais sempre sejam preservados.

Referências:

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum Saraiva. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Pena. 17. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015.

FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. Teoria do crime em síntese. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 2013, n. 1677, 3 fev. 2008. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/10913>. Acesso em: 6 maio 2016.