Professor orientador:

ANDRÉ VIANA DE PAULA[1]

RESUMO: A Carta Magna Brasileira, em seu contexto tem como objetivo incontestável assegurar uma sociedade livre, justa, solidária e principalmente igualitária, porém o que se tem visto durantes anos é uma luta constante e incansável para que todos sejam tratados como iguais, prevalecendo assim a justiça. Nessa premissa admite-se a utilização de ações afirmativas, entre elas as cotas raciais implantadas nas Universidades Públicas Brasileiras, que em si tornaram-se propulsoras para intensificar a pratica do racismo.   É inegável que a população negra sofreu durantes anos e ainda sofre, com a discriminação, a qual é capaz de reduzir oportunidades. E mesmo em dias atuais ainda é possível presenciar o racismo, até mesmo em instituições de Ensino. Diante dessa premissa o trabalho objetivou discorrer sobre o conceito de racismo, as cotas raciais, a discriminação e a penalização diante da pratica do racismo.

Palavras-chave:  Cotas, Discriminação, Racial, Universidades.

ABSTRACT: The Charter Brazilian, in its context has the undeniable purpose of ensuring a free, fair, caring and mostly equal, but what we have seen Durantes years is a constant and relentless struggle for everyone to be treated as equals, thus prevailing justice . This premise allows the use of affirmative action, including racial quotas implemented in the Brazilian Public Universities, which itself became driving to intensify the practice of racism. It is undeniable that the black population suffered Durantes years and still suffers discrimination, which is capable of reducing opportunities. And even today it is still possible to witness racism, even in education institutions. Given this premise the study aimed to discuss the concept of racism, racial quotas, discrimination and criminalization on the practice of racism.

Keywords: Dimensions, Discrimination, racial, Universities.

1. INTRODUÇÃO

O Brasil como país trata-se de um misto de inúmeras matrizes étnicas e culturais, o que ocasionou uma miscigenação, uma sociedade multicultural. Todavia a sua forma de colonização, gerou a criação de grave índice de desigualdades sociais. Sendo assim o “povo brasileiro foi construído historicamente com base na exploração econômica, na violência e na escravidão que gerou modo de pensar e agir diferentes e desiguais” (BARROS, 2015, p.3).

É constante a luta pela valorização do povo afro brasileiro, sendo assim o racismo é propulsor de diversas discussões, havendo uma enorme dificuldade em se chegar a um denominador comum, muitas vezes opta-se pelo silencio como forma de evitar embates, principalmente dentro de instituições de ensino, contudo a questão torna-se maior que a própria universidade, vez que o preconceito racial está enraizado na sociedade (CARVALHO, 2009, p. 672)

A criação de cotas raciais dentro das universidades brasileiras foi baseada em uma ação afirmativa cujo objetivo era propiciar igualdade de ensino superior aos menos favorecidos, proporcionando a esses a entrada no mercado de trabalho com maior qualificação. O intuito sempre foi valido tanto que estatísticas revelam que o Programa Universidade para Todos (Prouni) mudou a história dos negros no ensino superior, no ano de 1997, somente 2,2% de negros frequentavam o ensino superior. Atualmente, são mais de 10%. Com o ProUni, de 1,2 milhão de contratos, mais de 630 mil são bolsistas negros (CARTOLA, 2015, p.4).

Contudo é preciso afirmar que a entrada dos negros em ambientes que tem uma raiz histórica de brancos, gerou um confronto e o aumento consecutivo do preconceito e todas as consequências que lhe podem ser atribuídas, portanto gerou-se uma nova forma de racismo, o conhecido racismo institucional.

CARTOLA (2015, p.6), destaca a fala da pesquisadora do Núcleo de Estudos Negros da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) Joana Passos diz que,  

O racismo segue desafiando negros e indígenas. "O racismo não desapareceu da sociedade brasileira, sendo assim, também não desapareceu da universidade", afirma. Para ela, a estratégia para se superar esse problema é falar sobre o tema e fazer com que as pessoas percebam que ele, junto a questões econômicas e de gênero, estrutura as desigualdades do Brasil. Joana aponta a devida punição, a instituição de programas antirracismo e a implementação da Lei 10639/03, que obriga o ensino da história e da cultura afro-brasileira na educação básica e ensino superior, como medidas necessárias para um avanço na área.

É necessário conscientizar que não é só aumentar a entrada de alunos negros nas universidades é primordial propiciar a estas condições para que possam desenvolver um bom trabalho acadêmico, mas para isso é necessário combater qualquer tipo de preconceito e discriminação.

2. REVISÃO DE LITERATURA

2.1. O racismo decorrente das cotas raciais

Segundo TAVARES (2008, p. 570-571), o sistema de cotas raciais surgiu nos Estados Unidos da América, no ano de 1961, sob a presidência de John Kennedy, como uma forma de ação afirmativa voltada para combater os danos causados pelas leis segregacionistas que vigoraram entre os anos de 1896 e 1954, as quais impediam que os negros frequentassem a mesma escola que os brancos americanos.

As ações afirmativas são políticas públicas e mecanismos de inclusão, concebidas por entidades públicas ou privadas e por órgãos dotados de competência jurisdicionais, com vistas à concretização de um objetivo constitucional universalmente reconhecido, o da efetiva igualdade de oportunidades a que todos os seres humanos têm direito (HALBRITTER, 2005, p. 104).

O ideal de igualdade é a concretização da justiça, e sempre foi almejado por todas as sociedades, no caso do Brasil não é diferente, mas devido a multipluralidade de etnias e uma história baseada no escravagismo, o racismo se faz presente até mesmo em dias atuais, e com ele a discriminação e o preconceito são realidades vivenciadas por todos os brasileiros. Uma das ferramentas que visam combater esse mal é nossa Constituição, proclamada em 1988, essa tem como objetivo assegurar a igualdade e a dignidade a todos os cidadãos (SANTOS, 2009, p. 9).

Outra ferramenta que surgiu através de uma ação afirmativa são as cotas raciais que de acordo com SILVA (2011, p.11), 

Constituem simplesmente uma espécie do gênero ações afirmativas. Mesmo restringindo o debate a políticas públicas, configura-se a possibilidade de outros meios de garantir acesso ou privilégio ao emprego e à educação para contingentes raciais historicamente excluídos que não as cotas (não sem questionamentos sobre sua eficácia), como o uso da raça como critério de seleção interna de cargos ou mesmo o acompanhamento privilegiado dessas minorias com incentivos estatais.

Mesmo tratando-se de uma ação positiva, as cotas raciais trouxeram embutidas em sim uma forma de institucionalização do racismo, pois para muitos devido ao fato de não haver diferença física ou intelectual entre os negros e o resto da população brasileira não há o porquê justificar um tratamento diferenciado. O erro encontra-se na falha do governo o qual tem como obrigação assegurar a todos um ensino de qualidade, que forneça a qualificação necessária para ingressar nas universidades públicas.

AGUIAR (2012, p.7) afirma que,

Com relação à tentativa antidiscriminatória da política de cotas raciais, esse sistema atenderá apenas uma parcela da numerosa população brasileira negra e parda. A tentativa de combater o racismo na população é, portanto, pobre e falha. Não trará efeitos antidiscriminatórios contra a população negra, apenas beneficiará alguns de seus integrantes, que poderão, inclusive, sofrer ainda maior discriminação nas faculdades por ingressarem nas mesmas em virtude das vagas destinadas à cota racial.

É importante destacar que para combater o racismo, ou qualquer tipo de discriminação, o fundamental não é segregar brancos e negros, mas sim criar as mesmas oportunidades, algo que seja justo a todos, portanto, as cotas raciais são vistas como uma inclusão forçada, onde os negros seriam privilegiados na entrada do ensino superior, como justificativa de uma diferenciação racial, se faz necessário combater qualquer tipo de discriminação contra qualquer etnia. Desde o fim da escravidão busca-se lutar contra o preconceito racial, o primeiro passo foi a criação da chamada Lei Afonso Arinos, em julho de 1951, ameaçando com punição a prática do preconceito. Alguns anos mais tarde em especifico 1988, com a promulgação da Constituição da República, o caput do artigo 5º, proclama que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, além de trazer no inciso XLII do mesmo artigo que a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível. Em 1989 foi criada a Lei 7.716, combatendo os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor (BARROSO, 2009, p. 73).

Para Souza Nucci (2010, p. 2).

A Lei 7.716/89, sem dúvida, tipifica alguns dos delitos de racismo, tal como faz crer o seu art. 1º: "Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional". Essa norma de abertura integra os demais tipos penais, que prescindem, então, da motivação expressa, visto já constar do mencionado art. 1º. Ilustrando, o art. 11 preceitua ser crime "impedir o acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou residenciais e elevadores ou escada de acesso aos mesmos". Qual deve ser a motivação? A constante do art. 1º, vale dizer, a discriminação ou preconceito racial. A pena prevista para tal delito é de reclusão, de um a três anos e, por conta do texto constitucional, tal infração é inafiançável e imprescritível.

Indaga-se, entretanto, se somente os delitos constantes da Lei 7.716/89 constituem a prática de racismo, ao que se busca uma resposta negativa. Nada impede a autonomia legislativa para, após a edição da referida lei, criar outras figuras construtivas de crimes de racismo, embora espargidas por outros textos legais. Em nosso entendimento, a injúria racial, prevista no art. 140, § 3º, quando lastreada em discriminação ou preconceito racial, constitui, igualmente, nítida prática do racismo. Aliás, a pena é idêntica ao crime exemplificado (art. 11), constante da Lei 7.716/89, ou seja, reclusão, de um a três anos. Acresce-se a multa. É certo tratar-se de infração penal, cuja iniciativa é condicionada à representação da vítima. Tal medida se dá, exclusivamente, pelo fato de haver relação com a honra. Torna-se justo aguardar a manifestação do ofendido, que saberá o grau de necessidade ou alcance do processo judicial para apurar a culpa do agressor.

Nos meados do segundo semestre do ano 2004, Universidade de Brasília (UnB) foi a primeira instituição de ensino superior federal a adotar o modelo de cotas raciais como política de ação afirmativa. À época, se reservou 20% das vagas para quem se autodeclarasse como PPI. Todavia foi somente no ano de 2012, que se aprovou a Lei 12.711, a qual regulamenta que as Universidades Federais, devem destinar 50% de suas matrículas para estudantes autodeclarados negros, pardos, indígenas, essas definições são usadas pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), os candidatos à vaga deveriam ainda possuir como requisitos,  baixa renda, com rendimentos igual ou inferior a 1,5 salário mínimo per capita, e que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas. O número de cotas para negros, pardos e indígenas é estipulado conforme a proporção dessa população em cada Estado (HALBRITTER, 2005, p.112).

Um estudo realizado em 2013 demonstrou que a Lei 12.711 causou impacto nas universidades Federais, verificou-se um crescimento no número de estudantes negros as universidades. “Em 2003, pretos representavam 5,9% dos alunos e pardos 28,3%, em 2010 esses números aumentaram para 8,72% e 32,08%, respectivamente”. É preciso salientar que das Universidades Federais do Brasil, boa parte delas apresentavam resistência em implantar a política de cotas, porém desde o vestibular de 2013 por força da legislação, todas as instituições foram obrigadas a aderir (SANTOS, 2013, p. 205).

Atualmente, constata-se, no mercado de trabalho, uma crescente valorização da qualificação educacional dos candidatos. A educação superior é vista como um determinante do acesso a maiores níveis de renda, além de ser uma maior proteção contra o desemprego. Há, no entanto, muitas dificuldades para que um estudante ingresse no ensino superior público, que, além de ser gratuito para o aluno, ainda é mais valorizado pelos empregadores que o ensino obtido nas faculdades particulares (AGUIAR, 2015, p.8).

Inicialmente, comum a todos os candidatos, há o problema das poucas vagas ofertadas pelas universidades públicas. Segundo OLIVEIRA (2009, p.50),

Observa-se uma diferença numérica preocupante entre o número de vagas oferecidas pelas universidades públicas brasileiras e as disponibilizadas por nossos vizinhos, Argentina, Uruguai e Chile. É, portanto, bastante desproporcional à necessidade da população brasileira. Isso ocorre embora nosso investimento por aluno em instituições públicas seja maior que nesses países. Torna-se indispensável repensar a alocação de recursos financeiros no ensino superior para abranger mais alunos. Para que os atuais gastos com a educação, que já são muitos, não sejam majorados, devem, ao menos, ser repensados na sua eficiência.

Além disso, há uma dificuldade ainda maior para os alunos egressos de escolas públicas: a concorrência com alunos de escolas particulares. OLIVEIRA (2009, p. 55), salienta que,

Para confirmar que a educação brasileira continua excludente, aqui está outra prova evidente: a dicotomia entre curso noturno e curso diurno. Os cursos das instituições (universidades) públicas são predominantemente diurnos com quase 2/3 do total; ou seja, para aqueles que podem estudar sem trabalhar, vêm dos melhores colégios particulares e pagaram por uma boa educação básica para concorrer na proporção de oito candidatos por vaga. Diferentemente, os alunos das instituições superiores privadas, vêm das classes populares, de poder aquisitivo mais baixo, em que 68% (mais de 2/3) frequentam cursos à noite, ou seja, trabalham durante o dia por questão de sobrevivência. Comparativamente, constata-se grande diferença entre a qualidade de um curso diurno e outro curso noturno. (OLIVEIRA, 2009, p. 55)

Segundo AGUIAR (2015, p.12),

Estes gozam de maior renda familiar, portanto possuem uma educação de mais qualidade e podem dedicar-se integralmente aos estudos. Deve ser considerada, também, a dificuldade de um aluno de baixa renda familiar manter-se na universidade, sem recurso financeiro para arcar com gastos como transporte e alimentação, constituindo, muitas vezes, motivo de evasão escolar ou de baixo desempenho.

Como citado anteriormente a Universidade de Brasília (UnB) foi a primeira instituição a aderir aos sistemas de cotas. E em tempos atuais e nessa instituição que se vê nitidamente o preconceito sofrido pelos discentes cotistas, tanto que estes como forma de manifestação, resolveram através de cartazes, divulgar as verbalizações racistas sofridas no cotidiano da faculdade, como pode ser visualizado nas figuras abaixo.

Para entender a normatização das cotas raciais é necessário recorrer a Constituição Federal e seus princípios. O primeiro artigo a ser lembrado, é o artigo 3º, o qual em seu caput assegura que todos os brasileiros e estrangeiros residentes no País, desde o seu preâmbulo a igualdade e a justiça e o artigo 5º CF, que assegura a igualdade de todos perante a lei. Artigos in verbis:

Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

IV. Promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...)”

A soma destes artigos demonstra claramente que o legislador brasileiro tinha como intuito eliminar qualquer forma de discriminação, assegurando assim o princípio da igualdade.

Os artigos comprovam que o constituinte brasileiro repeliu qualquer forma de discriminação e fundamentou suas diretrizes no princípio da igualdade.

JOSÉ AFONSO DA SILVA explica (2009, p.70)

“É que a igualdade constituiu o signo fundamental da democracia. Não admite os privilégios e distinções que um regime simplesmente liberal consagra. (...) reforça o princípio com muitas outras normas sobre a igualdade, ou buscando a igualização dos desiguais pela outorga dos direitos sociais substanciais. ”

Como forma de reforçar o conceito, PAULO BONAVIDES (2006, p.78), diz

“O centro medular do Estado social e de todos os direitos de sua ordem jurídica é indubitavelmente o princípio da igualdade. Com efeito, materializa ele a liberdade da herança clássica. Com esta compõe um eixo ao redor do qual gira toda a concepção estrutural do estado democrático contemporâneo. De todos os direitos fundamentais a igualdade é aquela que mais tem subido de importância no Direito Constitucional de nossos dias, sendo, como não poderia deixar de ser, o direito chave, o direito guardião do Estado social. ”

A igualdade, em um contexto histórico, passou por grande evolução no que diz respeito a sua concepção, ajustando-se em igualdade formal e material (SILVA, 2009, p.212).

Outro princípio também vislumbrado é o princípio da isonomia, que para alguns estudiosos pode ser confundido com o da igualdade, para melhor entender esse princípio recorre-se as palavras de CELSO ANTÔNIO MELLO (2009, p.24-25).

“Igualdade e os fatores sexo, raça, credo religioso: Supõe-se, habitualmente, que o agravo à isonomia se radica na escolha, pela lei, de certos fatores diferenciais existentes nas pessoas, mas que não poderiam ter sido eleitos como matriz do discrímen. Isto é, acredita-se que determinados elementos ou traços característicos das pessoas ou situações são insuscetíveis de serem colhidos pela norma como raiz de alguma diferenciação, pena de se porem às testilhas com a regra da igualdade. Assim, imagina-se que as pessoas não podem ser legalmente desequiparadas em razão da raça, ou do sexo, ou da convicção religiosa (art. 153, §1º, da Carta Constitucional) ou em razão da cor dos olhos, da compleição corporal, etc.”

A verdade é que danos causados por um passado escravagista não podem de maneira alguma ser compensados com uma vaga na universidade, capacitando-o apenas pelo seu tipo de pele. Para alguns doutrinadores ceder essas cotas é o mesmo que tentar reparar as injustiças sociais causadas no passado. Necessário salientar ainda que as cotas vão de encontro com o artigo 206, inciso I que o ensino será ministrado com base no princípio da igualdade de condições para o acesso e permanência na escola, bem como em seu artigo 208, inciso V, estabelece que o dever do Estado com a educação será efetivado por meio da garantia de acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um.

Os que se apresentam contra as cotas raciais, afirmam que ceder está apenas aos negros e indígenas trata-se de uma tentativa frustrada de reverter danos do passado, e que com isso continua a discriminar outras minorias, ficando a dúvida em torno da igualdade prevista no artigo 5º da CF, pois a ista de indivíduos que sofrem ou sofreram discriminação no decorrer da história do Brasil é longa e todos possuem argumentos consistentes sobre a necessidade de receber “ações afirmativas”.

Em seu trabalho MACÊDO (2009, p.5), afirma que os

Argumentos dos “pro-cotas” pode ser contradito pelo histórico dos orientais (amarelos) e italianos, que vieram para o Brasil para substituírem os escravos nas lavouras paulistas, no início do século XX e, embora muitas vezes trabalhassem em condições degradantes (ou análogas às de escravos), conseguiram desenvolver-se e atingir uma posição confortável na pirâmide social do país, sem receberem qualquer benefício de cotas.

Desde o vigor da lei muito tem se discutido e a sociedade encontra-se totalmente dividida em relação as cotas raciais, para alguns a sua implantação é uma forma nítida de discriminação com todas as outras minorias, e que traz consigo prováveis consequências. Para CARVALHO (2009, p.735),

“De se levar ainda em conta que, no Brasil, país majoritariamente pobre, a imensa parcela de brancos também se encontra em situação aflitiva, muitos em piores condições do que pessoas negras, circunstância que leva o questionamento da utilização da quota de ação afirmativa para classes menos favorecidas”

A questão das cotas raciais envolve muito mais do que apenas ceder a vaga ao aluno afro descente ou indígena, é ser capaz de produzir conhecimento, de qualifica-lo, e essa qualificação não se resume apenas no ensino superior deve ser algo desde a base. Ideia que tem como fonte de apoio pesquisa realidade pelo PNAD (Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílio) divulgou estudos sobre a participação de negros e pardos no ensino superior, os resultados mostram que a política de cotas nas universidades públicas assim como o ProUni (Programa Universidade para Todos) aplicado nas instituições particulares não surtiram o efeito esperado, mostrando-se ineficientes e incapazes de resolver o problema dos negros que estão fora das universidades Ainda deve ser levado em conta que o cotista na maioria das vezes não consegue manter as despesas dos cursos, devido ao seu baixo poder aquisitivo  (MÂCEDO, 2015, p.6).

Cabe aqui buscar o pensando HANS KELSEN (2003, p.49) que sabiamente diz,

“Se se raciocina sobre igualdade na lei, isto significará que as leis não podem; sob pena de anulação por inconstitucionalidade, fundar uma diferença de tratamento sobre certas distinções muito determinadas, tais como as que respeitam à raça, à religião, à classe social ou à fortuna. ”

A premissa mais verdadeira é que algo baseado no princípio da igualdade não deve privilegiar uma parte das minorias, ou consecutivamente também se torna uma forma de discriminação, de preconceito.

Como já citado as cotas foram e é motivo de inúmeras divergências, chegando essa discussão, ao judiciário, que por muitas vezes teve que manifestar-se como é possível ver na jurisprudência a seguir. 

“DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÕES AFIRMATIVAS. "COTAS" NAS UNIVERSIDADES. CRITÉRIO RACIAL. DISCRIMINAÇÃO. ISONOMIA. AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA. MÉRITO UNIVERSITÁRIO. 1.POLÍTICAS AFIRMATIVAS. Conjunto de políticas públicas e privadas, tanto compulsórias, quanto facultativas ou voluntárias, com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero e outras intolerâncias correlatas. Técnicas que não se subsumem ao sistema de cotas, ainda que com elas sempre relacionadas. 2.INEXISTÊNCIA DE BASE LEGAL. Previsão expressa no Plano Nacional de Direitos Humanos, no Plano Nacional de Educação e nas Leis nº 10.558/2002, que criou o programa "Diversidade na Universidade" e Lei nº 10.678/2003, que criou Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial. Autorização, por via legal, para implementação, pelo Poder Executivo, de políticas afirmativas. Previsão em tratados internacionais. 3. CONSTITUIÇÃO. Previsão expressa no tocante à mulher (art. 7º, XX) e a portadores de necessidades especiais (art. 37, VIII), a sinalizar baliza fundamental para aplicação do princípio da igualdade jurídica. Legislação infraconstitucional que estabeleceu cotas para candidaturas de mulheres, para portadores de necessidades especiais em concursos públicos e dispensa de licitação. 4. TRATADOS INTERNACIONAIS. Reconhecimento pelo Brasil da competência do Comitê Internacional para eliminação da discriminação racial. Internalização da Convenção sobre eliminação de todas as formas de discriminação racial. Recepção dos tratados internacionais anteriores à EC 45/2002, com status supralegal ou de materialmente constitucionais, jurisprudência ainda não definida no STF, mas a indicar a possibilidade de constituírem "bloco de constitucionalidade", a ampliar núcleo mínimo de direitos e o próprio parâmetro de controle de constitucionalidade. 5. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Revisão dos parâmetros clássicos, de forma a reconhecer sua dupla faceta: a) proibição de diferenciação, em que "tratamento como igual significa direito a um tratamento igual"; b) obrigação de diferenciação, em que tratamento como igual significa "direito a um tratamento especial". Rompimento com a visão clássica, de forma que a igualação jurídica se faça, constitucionalmente, como conceito positivo de condutas promotoras desta igualação. 6. DISCRIMINAÇÃO. Conceito internalizado pelo Decreto nº 65.810/69, reconhecendo diferenciações legítimas e afastando propósitos e efeitos de anular reconhecimento de direitos em pé de igualdade em razão de raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica. Quadro cultural brasileiro complexo no que diz respeito ao reconhecimento da existência do próprio racismo, com a ideologia do "branqueamento" e o "mito da democracia racial". Informes internacionais questionando a dificuldade do aparelho estatal em reconhecer e promover atitudes antidiscriminatórias. (TRF4, APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2005.70.00.008336-7, 3ª Turma, Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, POR UNANIMIDADE, D.E. 24/04/2008).

A jurisprudência exposta, reconhece as cotas como ações afirmativas que asseguram direito aos negros, visando os princípios da isonomia, e da igualdade, com o intuito de impedir qualquer tipo de discriminação.

A preocupação dos juristas é assegurar que os princípios propostos pela Constituição Federal sejam cumpridos à risca, garantindo a dignidade da pessoa humana e sua igualdade diante dos demais. Todavia, para alguns juristas as cotas têm prerrogativa de inconstitucionalidade, vez que a cota é fruto de uma política simbólica, que beneficia a classe média negra e não cria mais vagas na universidade pública, e muito menos a melhora.

Questiona-se aqui a cota Racial, não simplesmente a cota, pois acredita que com a restrição de raça se qualifica a discriminação e o preconceito. Argumenta-se que uma pessoa negra é diferente de um portador de doenças especiais que precisa de tratamento diferenciado. Afirmando que o negro é capaz de concorrer com qualquer outra pessoa o que dispensaria a política discriminatória.

Neste caso a política de assistência deveria ser direcionada aos pobres e não racial, porque no Brasil, não dar para dizer ao certo quem é branco, quem é negro, somos em sua maioria pardos e ainda não existe um verdadeiro critério para definir-se negro, branco, amarelo ou cafuzo.

Apontam que a solução se encontra na qualificação do ensina público e não na reserva de vagas. O que não deixa de ser uma realidade, contudo é uma solução que diferente das cotas, já que só é possível essa realização a longo prazo. 

2.2. Conceituando o racismo de acordo com a legislação brasileira

De acordo com o Dicionário de Política de Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e GIANFRANCO PASQUINO (2004, p. 1059), racismo pode ser definido como:

Com o termo Racismo se entende, não a descrição da diversidade das raças ou dos grupos étnicos humanos, realizada pela antropologia física ou pela biologia, mas a referência do comportamento do indivíduo à raça a que pertence e principalmente, o uso político de alguns resultados aparentemente científicos, para levar a crença da superioridade de uma raça sobre as demais. Este uso visa a justificar e consentir atitudes de discriminação e perseguição contra as raças que se consideram inferiores.

Para o saudoso jurista GUILHERME DE SOUZA NUCCI (2008, p. 273), racismo é:

[...] o pensamento voltado à existência de divisão dentre seres humanos, constituindo alguns seres superiores, por qualquer pretensa virtude ou qualidade, aleatoriamente eleita, a outros, cultivando-se um objetivo segregacionista, apartando-se a sociedade em camadas e estratos, merecedores de vivência distinta.

A CF/88, é clara quanto ao crime de racismo, é proibido de qualquer forma o preconceito de origem de cor e raça e condenando a discriminação, ou seja, o racismo é crime previsto na Constituição como inafiançável e imprescritível, ou seja, um crime para o qual não cabe fiança (crime sem direito a oferecimento de garantia em dinheiro para sua liberdade) e não prescreve nunca, o que confere ao Estado o direito de aplicar a punição ao agente em qualquer tempo.

Em julgado do Supremo Tribunal Federal, verificou-se, que,

O racismo é uma postura voltada à visualização de divisão entre os seres humanos, calcada em raças, algumas consideradas superiores às outras, pela existência de pretensas qualidades ou virtudes aleatoriamente eleitas. Cultiva-se, então, um sentimento segregacionista, apartando-se a sociedade em camadas e estratos, merecedores de vivência distinta dos demais. Em verdade, não há raças definidas, distintas e diferenciadas no mundo. Existe apenas a raça humana, com seus naturais contrastes superficiais de aparência, cercados de costumes e tradições diversificadas. Nesse sentido, com razão e sensibilidade, decidiu o Supremo Tribunal Federal em 17 de setembro de 2003 (HC-QO 82.424-RS, Pleno, rel. acórdão Mauricio Corrêa, m. v.).

Para LIMA FILHO (2015, p.2),

O racismo pode manifestar-se não somente com a inferiorizarão do outro, mas também com a crença em uma superioridade essencial sobre o outro, ou seja, o Racismo estabelece que certos povos ou nações sejam dotados de qualidades psíquicas e biológicas que tornam superiores a outros seres humanos. Portanto, racismo é um tratamento desigual, manifestado intelectual ou concretamente por um indivíduo ou grupo étnico em função da raça, da cor de pele ou de traços essenciais à constituição étnica de alguém ou de uma coletividade, e também a qualquer outro ato no qual se identifique a constituição de desigualdade sob critérios racialmente estabelecidos. Em regra, o racismo ou preconceito racial é o que leva à intolerância e à marginalização.

O racismo não se trata de algo atual, na verdade o mesmo é vinculado a vários períodos históricos, tais como nas Ordenações Filipinas onde era permitido escravizar negros e índios, o racismo contra judeus, para se ter uma noção histórica mais profunda, os primeiros 300 anos de Brasil, possuía uma legislação penal que estimulava a discriminação. Para BARROS (2015, p.10).

Com a Proclamação da independência e o Código Criminal de 1830, a escravidão continuava existindo, assim aos escravos, quando infringiam a lei penal recebiam tratamento diferenciado. No artigo 60 do Código Criminal do Império, se o réu fosse escravo e incorresse em penas que não fossem a pena capital ou de galés, ele seria condenado à pena de açoites e depois, seria entregue ao seu senhor, que colocaria nele, escravo, um ferro pelo tempo e maneira que o juiz designasse. O Código da República, de 1890 não trazia nenhuma alusão ao preconceito. Com o Estado novo e o movimento de Vargas houve nova codificação penal que é o Código Penal de 1940, contudo este não trouxe nenhum dispositivo a respeito de racismo ou de preconceito.

Sendo assim o crime de racismo é decorrente da discriminação, uma conduta que viola os direitos das pessoas com base em critérios injustificados e injustos, tais como a raça. É necessário ater-se a alguns fatos para que não haja interpretação errônea do racismo. A primeira é saber que o preconceito é uma infração genérica que absorve o racismo e é considerado uma contravenção penal, punindo a lei o preconceito de raça e de cor. O legislador falou em racismo, mas na verdade, o que ele queria dizer era preconceito, pois preconceito é gênero, do qual o racismo é uma espécie de preconceito que abrange a raça e a cor das pessoas.

Com o decorrer dos anos o racismo deixou de ser apenas contravenção penal e tornou-se crime, aliás crime inafiançável e imprescritível, conforme p art. 5.º, XLII, CF. Dentre os crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor, punidos pelas Leis de n.º 7.716/89 e a Lei  9.459/97, estão: o de impedir ou obstar o acesso de alguém, devidamente habilitado, a qualquer cargo da Administração Pública, assim como negar ou impedir emprego em empresa privada; recusar, negar ou impedir a inscrição de aluno em estabelecimento de ensino público de qualquer grau ou em concurso público; impedir o acesso ou recusar o atendimento nos locais abertos ao púbico, como bares, hotéis e clubes; impedir o acesso às entradas sociais em edifícios públicos.

O Racismo tem forte conteúdo ideológico repercutindo nos pensamentos e ações (SILVA, 2011, p.21).

Cabe ressaltar que a CF/88, prevê o crime de racismo, com o intuito de assegurar o princípio da igualdade, entretanto, não o caracterizou propriamente como crime, foi necessário a criação de uma Lei especifica para o crime de racismo, conhecida como a a Lei n. 7.716/89, popularmente denomina de “Lei de Caó”, vez que a mesma foi proposta pelo jornalista, ex-vereador e advogado Carlos Alberto Caó Oliveira dos Santos, o qual em seu trabalho ampliou os elementos e tipos penais e aumentou o rol de condutas de discriminação e preconceito antes previstos na Lei Afonso Arinos (Lei n. 1.390/51).

ÁVILA (2015, p.361), ressalta que,

No que concerne ao concurso de agentes no crime de racismo, admite-se a coautoria e a participação. O delito de racismo tem como sujeito passivo a sociedade, em especial a raça ou grupo atingido pela ofensa a ele dirigida. Isso deve-se ao fato de que o bem jurídico tutelado é o princípio da igualdade, preceito fundamental da sociedade brasileira. Não há obstáculo para que o ofendido também configure como vítima do crime, por exemplo, quando é proibido o acesso de uma pessoa a um restaurante em razão de sua cor. A ação penal será sempre de iniciativa pública e incondicionada para todos os crimes inseridos na Lei n. 7.716/89. Independentemente do grupo discriminado, a competência para apuração e julgamento dos crimes de racismo ou dos crimes de preconceito e discriminação disciplinados pela Lei n. 7.716/89 será da Justiça Estadual.

Assim, os crimes oriundos de discriminação ou preconceito de raça, cor, religião, etnia ou procedência nacional são dolosos. A pena é de reclusão ou de reclusão e multa. As penas privativas de liberdade podem ser de reclusão e de detenção. A reclusão difere da detenção, entre outros motivos, pelo regime de cumprimento da pena, sendo que a pena de reclusão é bem mais rigorosa. A discriminação e o preconceito são conceitos visceralmente distintos, para o legislador, a ponto de aquele diploma modificar o artigo 10 da Lei 7.716, de 1989, e reforçar, de vez, o combate a este mal, em favor dos valores éticos e fundamentais da natureza humana (SZKLAROWSKY, 1997, p.4)

Esta lei tipifica 20 condutas, variando desde o impedimento ao acesso de pessoas à cargos públicos até o impedimento de crianças e adolescentes à escola. Nos artigos 1º a 19 são tipificadas condutas de discriminação racial, étnica, religiosa ou procedência nacional (xenofobia). Esses crimes são imprescritíveis e inafiançáveis. A partir do artigo 20 dessa lei, teremos a descrição de condutas cuja amplitude é bem maior. Nos artigos anteriores, a ofensa era destinada a sujeitos únicos e determinados, mesmo que de um grupo étnico ou racial. Os tipos penais descritos no artigo 20 comportam condutas específicas no sentido de serem manifestações racistas. Haverá ainda a incidência de uma qualificadora para os casos em que essa manifestação se dê por meio de imprensa e também há um procedimento específico para os crimes de racismo, tendo em vista o alcance e poder de ofensividade desses crimes (SOARES FILHO, 2015, p. 4-5).

Por fim é necessário salientar que a Constituição Federal de 1988 considera dois crimes como imprescritíveis e inafiançáveis, entre eles, o racismo. Certamente, urge levantar, ainda que em breves palavras, o propósito do constituinte ao enumerar três fatores de sustentáculo de combate ao racismo: inviabilidade de liberdade provisória + necessidade de punição a qualquer tempo + sanção penal compatível com o regime de reclusão. A previsão de inafiançabilidade torna-se inútil em face do sistema processual penal vigente, que admite a liberdade provisória, sem fiança, para vários crimes, considerados graves. Logo, o delito de racismo, embora não admita o pagamento de fiança, poderia comportar a liberdade sem a caução legal. De outra sorte, a imprescritibilidade não faz parte da tradição do Direito Penal brasileiro, até pelo fato de infrações penais muito mais graves comportarem a extinção da punibilidade pelo decurso do tempo, como ocorre com o homicídio, o estupro ou a extorsão mediante sequestro, apenas para ilustrar. A pena de reclusão, por si só, não representa gravame, pois admite, conforme a pena cominada, os benefícios da Lei 9.099/95 (suspensão condicional do processo ou transação) (NUCCI, 2010, p.1).

CONCLUSÃO

Em suma, o racismo importa em exercício de mentalidade segregacionista, visando à superioridade de alguns seres humanos sobre outros, com nítido fator de desagregação social. Deve-se combatê-lo, com vistas à garantia dos princípios norteadores do Estado Democrático de Direito. Dessa meta advém a cautela de não se deixar levar, o operador do Direito, pela singela posição de alguns tipos penais em lei especial (Lei 7.716/89), como se fosse o único cenário para a previsão de crimes racistas. Na esteira de respeito ao princípio da legalidade, deve-se conceber como prática de racismo todos os delitos vinculados a esta motivação, presentes em qualquer lei, inclusive, por óbvio, no Código Penal.

Infelizmente o racismo faz parte de nosso cotidiano, porém trata-se de uma realidade combatida historicamente. Para que o princípio da igualdade realmente seja respeitado e praticado é necessário combater qualquer tipo de preconceito, para tanto é necessário adotar ações que possibilitem que todos tenham acesso às mesmas oportunidades, sem sofrer discriminação racial ou qualquer outra. O primeiro passo é não segregar brancos e negros, ou qualquer outro tipo de minoria.

As cotas raciais trazem em seu bojo um interesse valido, porém se analisada legalmente pode ser considerada inconstitucional em uma sociedade tão miscigenada quanto a nossa, podendo esta perpetuar o racismo, principalmente no ambiente universitário, que deveria ser apto a qualificação de seus discentes.  As ações afirmativas, assim, somente atendem à razoabilidade se demonstrada sua vinculação a outros programas de implantação do acesso aos direitos sociais, de modo que em certo tempo venha a se tornar desnecessária e cesse sua aplicação.

É fato que o estabelecimento de cotas tem caráter meramente paliativo, isto porque não ataca a causa da desigualdade racial existente no acesso ao ensino superior - que, ao contrário da experiência norte-americana, não é a discriminação negativa. Portanto, somente será válida se estabelecida em caráter temporário, tendo sua adequação limitada àquele grupo que dela se beneficia.

A solução mais aceitável não é a criação de cotas raciais, mas sim um governo capaz de gerir a educação com qualidade, garantindo a todos o mesmo direito. Para tanto é necessário erradicar a pobreza e diminuir as desigualdades sociais, beneficiando a todos os cidadãos, sejam eles negros, pardos, brancos ou índios; homens ou mulheres; crianças, adultos ou idosos; homo, hetero, bi ou transexuais.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AGUIAR, Lilian Bastos Ribas. O racismo das cotas raciais. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/21863/o-racismo-das-cotas-raciais. Acesso em outubro de 2015.

ALMEIDA, Fábio Portela Lopes de; SIMON, Henrique Smidt. Sobre a política de cota de negros no sistema de acesso ao ensino superior. Jus Navigandi, Teresina, ano 08, n. 467, 17 out. 2004.

ÁVILA, Thais Coelho. Racismo e injúria racial no Ordenamento Jurídico Brasileiro.

BARROS, A.F.M. A (in)constitucionalidade das cotas raciais em face do direito à igualdade.  Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=6091. Acesso em setembro de 2015.

BARROSO, Luiz Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 8ª ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2009.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2007.

BOBBIO, Norberto; MATTEUCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. 5. ed. São Paulo: Ed. UnB, 2004. v. 1.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006.

CARTOLA. Agência de Conteúdo - Especial para o Terra. Mesmo com avanço pelas cotas, negros enfrentam racismo na universidade. Disponível em:  http://noticias.terra.com.br/educacao/mesmo-com-avanco-pelas-cotas-negros-enfrentam-racismo-na. Acesso em setembro de 2015.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional. 14ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 733.

LIMA FILHO, Lair Ayres de. Injúria racial e racismo no ordenamento brasileiro. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8428/Injuria-racial-e-racismo-no-ordenamento-brasileiro. Acesso em outubro de 2015.

HALBRITTER, Luciana de Oliveira Leal. O Sistema de Cotas Raciais como Ação Afirmativa no Direito Brasileiro Publicado em Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 8, n.31, p. 104-123, jul./set. 2005.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

MACEDO, Marcia Andrea Durão. Cotas raciais nas universidades brasileiras. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/13491/cotas-raciais-nas-universidades-brasileiras/2. Acesso em outubro de 2015.

MELLO, Celso Antônio Bandeira. O Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 24-25.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008.

NUCCI, Guilherme de Souza. RACISMO: uma interpretação à luz da Constituição Federal. 2010. Disponível em: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/racismo-uma-interpretacao-a-luz-da-constituicao-federal/5447. Acesso em setembro de 2015.

OLIVEIRA, Fátima Bayma de. Desafios da educação: contribuições estratégicas para o ensino superior. Rio de Janeiro: E-papers: Fundação Getúlio Vargas, 2009.

SANTOS, Élvio Gusmão. Igualdade e raça. O erro da política de cotas raciais. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2041, 1 fev. 2009.

SANTOS, Jocélio Teles dos. O impacto das cotas nas universidades brasileiras (2004-2012) Salvador: CEAO, 2013. 280 p.

SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 70.

SILVA, Viviane Cordeiro. A efetividade das leis antirracistas no Brasil. [ Trabalho de Conclusão de Curso. Graduação em Direito da Universidade Presidente Antônio Carlos – UNIPAC. Barbacena, 2011.

SOARES FILHO, Almiro de Sena. Estudo da Legislação Penal de Combate ao Racismo. Disponível em: http://www.mpma.mp.br/arquivos/CAOPDH/caop_dh/Estudo_legislacao_penal_combate_racismo.pdf. Acesso em outubro de 2015.

SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/169/crimes-de-racismo/2#ixzz3sQUlz022. Acesso em outubro de 2015.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 570-571.