Resumo: As tutelas de urgência são instrumentos previstos pelo legislador diante da necessidade de conferir maior celeridade ao processo e têm como requisitos de aplicação o fummus boni iuris e o periculum in mora, isto é, somente será utilizado quando se constatar a previsibilidade de um bom direito e o fundado receio de dano decorrente do decurso do tempo. Com o intuito de imprimir maior velocidade ao processo e garantir sua efetividade por meio de sua gradual simplificação, houve uma aproximação entre as tutelas cautelares e a antecipada, o que redundou na inserção, ao sistema jurídico, do princípio da fungibilidade entre tais medidas.

Palavras-chave: Tutelas de urgência. Tutela cautelar. Tutela antecipada. Simplicidade processual. Efetividade jurisdicional.

1 INTRODUÇÃO

O legislador previu tais institutos como uma forma de evitar que fatores externos ou internos, originados pela duração do processo, viessem a acarretar prejuízos ao bem jurídico demandado no processo principal, ou seja, funcionam como uma forma de garantir a efetividade jurisdicional.

Desta feita, importante analisar os principais pontos das tutelas de urgência, a fim de verificar sua relevância no cenário processual.

2 TUTELA CAUTELAR

A tutela cautelar envolve um processo de riscos, contendo características e requisitos próprios, que, se preenchidos, obrigarão o juiz a aplicar a medida assecuratória mais adequada para a proteção do objeto litigioso.

Nesta senda, precisas são as lições de Vicente Greco Filho.

Desde o momento em que ocorre uma possível lesão até o momento em que, declarado o direito da parte, o Judiciário entrega ao credor um bem jurídico devido ou seu equivalente compensatório, muitos bens jurídicos permanecem, por longo tempo, envolvidos no processo ou aguardando os atos de satisfação final. Esses bens jurídicos, em virtude do tempo, correm perigo de deterioração, a ponto de poder tornar-se inútil toda a atividade jurisdicional se não existir um outro tipo de providências assecuratórias da subsistência e conservação, material e jurídica, desses bens.

Com essa finalidade existem o processo cautelar e as medidas cautelares, que formam um tipo de atividade jurisdicional destinada a proteger bens jurídicos envolvidos no processo. [1] 

Desta maneira, é fundamental analisar suas peculiaridades, a fim de se obter uma melhor compreensão do instituto como um todo.

2.1 Características

O processo cautelar possui pontos que o distinguem dos processos de conhecimento e de execução, tornando extremamente relevante a análise de suas características.

A preventividade é a primeira peculiaridade a ser destacada, uma vez que está intimamente relacionada com o mandamento constitucional previsto no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988.

O referido dispositivo constitucional determina que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, ou seja, a tutela jurisdicional não se dará somente após a efetivação do dano – lesão – mas também para evitar sua ocorrência – ameaça a direito – sendo que, aqui, inclui-se o processo cautelar, pois tem como finalidade proteger os bens jurídicos de possíveis danos acarretados pela duração do processo.

Outra característica que merece destaque é a provisoriedade, na qual se revela parte do caráter acessório das medidas cautelares, posto que são eficazes somente até a obtenção do resultado útil do processo.

Tal ponto está previsto na primeira parte do artigo 807 da Lei Processual Civil, estando disposto que “as medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal”.

Logo, denota-se que as medidas assecuratórias somente terão eficácia, se antecedentes, no período de trinta dias previstos pelo artigo 806 do CPC para o ajuizamento da ação principal, ou, se incidentais, enquanto durar o processo principal.

Marcelo Lima Guerra, lecionando sobre esta temática, afirma que “a provisoriedade da tutela cautelar se manifesta na peculiaridade desta forma de tutela, de estar fadada a, em razão da sua função específica (acessoriedade), a cessar seus efeitos tão logo o resultado útil do processo, à garantia do qual a tutela foi prestada, seja produzido.”[2].

A acessoriedade do processo cautelar é sua principal característica, a qual está expressamente prevista no artigo 796 do CPC que expressa “o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente”.

Esta peculiaridade destaca que o processo cautelar terá como fim maior proteger o bem jurídico demandado no processo principal, do qual será sempre dependente, ao passo que nasceu para garantir a efetividade da jurisdição.

Parte da doutrina tende a diferenciar a acessoriedade da instrumentalidade do processo cautelar, levando em consideração sua finalidade, a qual é eminentemente processual – vocacionado à tutela mediata e indireta do direito material – ao passo que os processos de conhecimento e de execução têm escopo material, buscando de forma direta e imediata a tutela do direito material pretendido.

Neste azo, Lopes da Costa aduz que “nas medidas cautelares, em processo, as garantias não visam diretamente à satisfação do direito principal. Destinam-se a ser substituídas por outras, cujo material apenas preparam.”[3].

Os provimentos cautelares, além disso, são apreciados mediante cognição sumária do juiz, isto é, o magistrado somente analisará a existência da plausibilidade do direito alegado e do risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Portanto, a concessão de medida cautelar não constitui decisão definitiva, não fazendo coisa julgada e podendo ser revogada ou modificada a qualquer tempo, desde que por decisão fundamentada.

A segunda parte do artigo 807 do CPC prevê essa possibilidade de revogação ou modificação quando dispõe que “as medidas cautelares [...]; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas”.

Resumindo a caracterização das medidas cautelares, Alfredo Buzaid assevera:

A ação cautelar é um poder processual autônomo, que corresponde à função preventiva, diversa da função declaratória e da função executiva. Nestas duas, a atividade jurisdicional consiste em assegurar a realização do direito. Na função cautelar, o escopo não é realizar o direito, mas garantir que ele se realize oportunamente. O seu caráter é instrumental e temporário. A garantia é destinada, como ensina Alberto dos Reis, não propriamente a fazer justiça, mas a dar tempo a que a justiça realize sua obra. [4]

Assim, nota-se que o processo cautelar possui características próprias, as quais o distinguem do processo de conhecimento e do executivo, e que devem ser observadas pelas partes e pelo julgador quando da aplicação da tutela assecuratória.

2.2 Requisitos

O deferimento da tutela cautelar está condicionado à verificação, pelo juiz, de dois requisitos fundamentais, o fummus boni iuris e o periculum in mora.

Inicialmente, é interessante analisar debate que, durante certo período, estabeleceu-se na doutrina, o qual orbitava em torno da alocação desses requisitos como condições da ação ou como sendo o próprio mérito do processo cautelar.

O Código de Processo Civil de 1973, fortemente influenciado pelas ideias de Enrico Tullio Liebman, adotou uma visão eclética do direito de ação, o qual representava o próprio direito ao julgamento do meritum causae. [5]

Todavia, nesse modelo adotado pelo CPC, o julgamento do mérito, a ser proferido pelo juiz por meio de sentença, está condicionado ao preenchimento de algumas condições, as quais seriam inerentes à própria existência da ação. Tais condições se resumem na legitimidade das partes, na possibilidade jurídica do pedido e no interesse de agir.

Dispondo nesse sentido, Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco salienta que “embora em abstrato e ainda que até certo ponto genérico, o direito de ação pode ser submetido a condições por parte do legislador ordinário, que são as denominadas condições da ação.”[6].

A legitimidade das partes é condição inerente à titularidade do direito subjetivo material, isto é, somente aquele que for titular do direito pleiteado, nos termos da lei, poderá exercer o direito de ação. Tal noção está estampada no artigo 6º do CPC/73, o qual estabelece que “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.

A possibilidade jurídica do pedido representa a compatibilidade do pedido com os ditames do ordenamento jurídico, ou seja, a verificação se a pretensão formulada tem amparo no sistema normativo pátrio.

Já o interesse de agir subdivide-se em interesse-adequação, o qual estabelece a devida interação entre a pretensão e o instrumento processual; interesse-necessidade, determinando que a mobilização do aparato Judiciário seja a ultima ratio para a solução do conflito; e em interesse-utilidade, primando que o processo somente deverá ser utilizado quando puder propiciar o resultado dele pretendido.

Galeno Lacerda entende que os requisitos cautelares se inserem nas condições da ação, pois julga que a fata acarreta a carência da ação.

Como na cautela não se cuida nem da declaração do direito material (função de conhecimento), nem de sua realização coacta (função de execução), mas da existência ou não de necessidade de segurança em face de risco iminente, não resta a menor dúvida de que a avaliação desta necessidade e deste risco, ou seja, do periculum in mora, singulariza interesse legítimo em eliminá-lo, como condição peculiar, não só da ação como de toda a função cautelar, incluídas as providências voluntárias. Sua falta provoca juízo de carência.[7]

Contrapondo-se a este posicionamento, Ovídio Batista da Silva considera que tais requisitos são inerentes ao próprio mérito do processo cautelar, afirmando que “o juiz, ao decidir sobre esses pressupostos, decide o mérito da controvérsia cautelar.”.[8]

Vicente Greco Filho também defende que o periculum in mora e o fummus boni iuris compõem o mérito cautelar, tendo em vista que sem eles há a improcedência da ação.[9]. Além disso, este é o posicionamento hodiernamente adotado pelo STJ[10].

Tais requisitos, portanto, devem ser vistos como o próprio mérito do processo cautelar, uma vez que neste o juiz restringe-se a verificar se estão presentes o fummus boni iuris e o periculum in mora, o que se fará mediante cognição sumária, já que a análise detalhada (exauriente) do direito posto deverá ser realizada na demanda principal, a qual tem o condão de fazer coisa julgada, fenômeno que não se verifica nas ações cautelares.

2.2.1 Periculum in mora

O processo é o instrumento pelo qual o Estado, por meio de seu poder jurisdicional, busca resolver os conflitos de interesses existentes na sociedade.

No entanto, como já detalhadamente explicitado, o processo demanda uma duração razoável para que haja seu necessário amadurecimento, o que, em algumas situações, revela perigo não só para o bem jurídico tutelado, mas à própria efetividade jurisdicional.

Nessa toada, Marcelo Lima Guerra destaca que o periclum in mora “não representa um risco a direitos subjetivos, diretamente, mas à possibilidade de prestação efetiva da tutela jurisdicional relativa aos direitos subjetivos.”[11].

Alexandre Freitas Câmara também destaca que “esta iminência de dano irreparável (ou de difícil reparação), tradicionalmente denominada periculum in mora, não é capaz de afetar o direito substancial, mas gera perigo, tão somente, para a efetividade do processo.”[12].

Desta sorte, é função das medidas cautelares tentar neutralizar ou eliminar o periculum in mora, a fim de que haja a efetividade da tutela jurisdicional.

Cassio Scarpinela Bueno, dissertando sobre o tema, frisa que “o periculum in mora [...] impõe-se a pronta atuação do Estado-juiz para evitar que o tempo inerente à prestação da tutela jurisdicional seja obstáculo à fruição plena do direito que se afirma na iminência de ser lesionado.”. [13]

Além disso, é salutar enfatizar que a doutrina tem se posicionado pela existência de duas espécies de perigo, conforme é facilmente observado pelas precisas palavras de Alexandre Freitas Câmara:

A doutrina mais autorizada tem afirmado a existência de dois tipos distintos de situações de perigo, nos termos do que aqui se fez. Fala-se em pericolo di infruttuosità e em pericolo di tardività. O primeiro dos tipos de periculum in mora corresponde às situações de perigo para a efetividade do processo principal, já que este não seria frutuoso (ou seja, não produziria bons resultados). O segundo tipo de periculum in mora é o perigo de morosidade, em que se verifica a existência de risco de dano para o direito substancial, caso em que será adequada a tutela antecipatória.[14]

Tal requisito, portanto, manifesta-se pela existência de perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, em que deverá o juiz, a requerimento das partes ou ex officio, aplicar medidas assecuratórias para garantir a integralidade do bem jurídico e a efetividade da jurisdição.

2.2.2 Fummus boni iuris

O requisito do fummus boni iuris traduz-se na expressão “fumaça do bom direito”, ou seja, na demonstração da plausibilidade do direito alegado pelas partes.

Este requisito, em verdade, mostra-se como uma previsibilidade hipotética, uma vez que representa a probabilidade de que o direito alegado pela parte seja o amparado pelo ordenamento jurídico.

Percebe-se que tal requisito possui conceituação extremamente imprecisa, tanto que Humberto Theodoro Jr. doutrina que “somente é de cogitar-se da ausência do ‘fummus boni iuris’ quando, pela aparência exterior da pretensão substancial, se divise a fatal carência da ação ou a inevitável rejeição do pedido pelo mérito.”[15].

Impende sobrelevar, ainda, que a aferição dessa probabilidade deve ser realizada pelo juiz mediante cognição sumária, isto é, pela análise superficial da verossimilhança dos fatos alegados. No entanto, deverá o magistrado fundamentar sua decisão, demonstrando a plausibilidade do direito alegado, a fim de que o deferimento de providência cautelar não se configure como um ato arbitrário.

Assim, o fummus boni iuris revela-se como a exposição sumária do direito ameaçado, o qual deverá ser tutelado pelo juiz, para que resultado final do processo principal não reste prejudicado, preservando, com isso, a efetividade da jurisdição.

2.3 Cautelares típicas e atípicas

O Brasil adotou um sistema misto de tutelas cautelares, pois estabeleceu, no mesmo ordenamento, medidas individual e genericamente determinadas em Lei.

A práxis forense fez que o legislador rotulasse alguns remédios cautelares que deveriam ser utilizados em situações pré-definidas, estando elas disciplinadas no Capítulo II do Livro III do Código de Processo Civil de 1973, e sendo usualmente denominadas cautelares típicas ou nominadas.

Porém, diante da impossibilidade de se prever todas as providências assecuratórias necessárias para proteger os bens jurídicos em litígio e a própria efetividade jurisdicional, surgiram as cautelares atípicas ou inominadas.

As medidas típicas possuem regramentos próprios, devendo o magistrado observá-los quando da aferição do caso concreto, ao passo que as cautelares atípicas têm como fundamento infraconstitucional o poder geral de cautela previsto no artigo 798 do Digesto Processual Civil, e constitucional o artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal.

Importante frisar que os julgadores não poderão realizar a aplicação indiscriminada do poder geral de cautela, pois somente deve ser utilizado quando a Lei não previr nenhum remédio específico para a situação em análise.

Lecionando sobre esta temática, assim aduz Humberto Theodoro Júnior:

[...] ao regular o poder geral de cautela do juiz, a lei, segundo a experiência da vida e a tradição do direito, prevê várias providências preventivas, definindo-as e atribuindo-lhes objetivos e procedimentos especiais. A essas medidas atribui-se a denominação de medidas cautelares ‘típicas’ ou ‘nominadas’. [...]. Mas a função cautelar não fica restrita às providências típicas, porque o intuito da lei é assegurar meio de coibir qualquer situação de perigo que possa comprometer a eficácia e utilidade do processo principal. Daí existir, também, a previsão de que caberá ao juiz determinar outras medidas provisórias, além das específicas, desde que julgadas adequadas, sempre que houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão de grave e difícil reparação.[16]

Portanto, é evidente a divisão das medidas cautelares em típicas e atípicas, tendo cada categoria seus próprios fundamentos e suas hipóteses de aplicabilidade, mas finalidade idêntica, neutralizar ou eliminar os efeitos do periculum in mora, protegendo o bem jurídico do processo principal.

2.4 Processo cautelar e processo principal

Uma das principais características da tutela cautelar é sua acessoriedade, pois os provimentos assecuratórios são utilizados para garantir a efetividade da tutela jurisdicional pleiteada em um processo de conhecimento ou de execução.

Acerca desta temática, importante colacionar os ensinamentos de Marcelo Lima Guerra:

[...] a característica reconhecida como a mais marcante da tutela cautelar, e que melhor traduz as especificidades apontadas do periculum in mora, é a da instrumentalidade ou acessoriedade, como é bastante conhecida na doutrina e na jurisprudência. Tal característica parece evidente à luz da mencionada especificidade do periculum in mora, a saber, que ele consiste, imediatamente, em uma ameaça à efetividade da tutela jurisdicional, e não aos direitos subjetivos que possam ser, eventualmente, reconhecidos ou satisfeitos através desta última. Compreende-se, portanto, que a função específica da tutela cautelar impõe um correlacionamento necessário de cada medida a uma outra providência jurisdicional (que se diz principal) em relação à qual a medida deve funcionar como garantia, eliminando ou neutralizando o periculum in mora, cuja própria existência deve ser aferida tomando-se em consideração a providência principal. [17]

O artigo 796 estabelece que “o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente”. A partir desta transcrição, nota-se que o processo cautelar poderá ser preparatório ou incidental.

O processo cautelar será preparatório sempre que for iniciado antes do processo principal e com o fim de resguardar o bem jurídico que futuramente será alvo de demanda.

Nessa espécie, a demanda principal deverá ser iniciada no prazo de trinta dias da data da efetivação da medida cautelar preparatória, conforme bem elucida o artigo 806, sob pena de cessação da eficácia do provimento.

Quando incidente o procedimento cautelar, ou seja, quando ajuizada ação cautelar no curso do processo principal, aquele deverá seguir apenso a este, sendo que os resultados obtidos em um influenciarão no prosseguimento do outro.

Deste modo, nota-se que o processo cautelar, em regra, não tem caráter satisfativo, ao passo que busca assegurar os resultados de uma demanda principal, seja ela de conhecimento ou de execução.

Todavia, há situações em que a tutela cautelar e a principal se confundem, ganhando aquela certa satisfatividade, como ocorre no caso dos alimentos provisionais, em que o juiz, verificando a existência do periculum in mora e do fummus boni iuris, fixará alimentos, em caráter provisório, ao alimentante. Ocorre que tais alimentos são irrepetíveis, isto é, por sua própria natureza, não podem ser futuramente restituídos[18].

Portanto, o processo cautelar, em regra, é um remédio utilizado para que o Estado, no exercício do seu ius imperium, salvaguarde o provimento pleiteado pelas partes das intempéries acarretadas pela necessária duração do processo principal, motivo pelo qual deste será sempre dependente.

3 TUTELA ANTECIPADA

O instituto da tutela antecipada, como o próprio nome já está a frisar, representa a antecipação dos provimentos jurisdicionais pleiteados, isto é, o juiz deverá conceder a tutela requerida pela parte no momento em que verificar a ocorrência de determinados pressupostos que são característicos da tutela de urgência.

A legislação processual civil brasileira, porém, previa uma aplicação restrita desse instituto, sendo utilizado apenas em alguns procedimentos específicos, tais como nas ações possessórias, nos mandados de segurança e nas ações de alimentos[19].

Ocorre que, com a evolução dos anseios sociais, os quais passaram a ser cada vez mais complexos e a exigir providências jurisdicionais mais rápidas, tal lacuna legislativa se tornou mais evidente, demonstrando a inadequação da sistemática processual na busca para oferecer meios mais eficazes para solucionar os litígios.

Frente a essa insuficiência, as medidas cautelares atípicas vieram a ser utilizadas como meios para a obtenção de tutelas satisfativas, passando os juízes, amparados pelo poder geral de cautela, a conceder as chamadas “cautelares satisfativas”.

Todavia, a acessoriedade, principal característica da tutela cautelar, passou a ser mitigada, tendo em vista que o processo principal começou a representar uma mera confirmação do processo cautelar.

Diante deste cenário, e para tentar reestabelecer a integridade fenomenológica das demandas cautelares, o legislador, por meio da Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, que alterou os artigos 273 e 461, § 3º, do Código de Processo Civil, inseriu no ordenamento jurídico a figura da tutela antecipada.

Fredie Didier Júnior, neste ponto, destaca que “o § 3º do art. 461 destina-se à tutela antecipada em ações de prestação de fazer, não-fazer ou dar coisa distinta de dinheiro, enquanto que o artigo 273 cuidaria da antecipação dos efeitos da tutela nas ações declaratórias, constitutivas e de prestação pecuniária.” Diante disso, afirma que “não há processo, portanto, que não contenha regra que permita a antecipação de tutela.”. [20]

Com isso, houve uma ampliação no campo de aplicação da antecipação de tutela, não sendo mais plausível a utilização de medidas cautelares para fins satisfativos, posto que não se coaduna com sua natureza.

Entretanto, para que a tutela antecipada seja concedida, faz-se necessário que o magistrado observe a presença de alguns pressupostos que estão presentes no artigo 273, a fim de que sua aplicação não se dê de maneira arbitrária e indiscriminada.

3.1 Pressupostos

O artigo 273 do CPC destaca que “o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.”.

Pela dicção do supracitado dispositivo legal, percebe-se que o legislador estabeleceu alguns pressupostos necessários para que a tutela antecipada pudesse ser concedida, quais sejam: i) prova inequívoca, ii) verossimilhança das alegações, iii) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou iv) abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

É importante salientar que tais pressupostos devem ser observados de forma conjunta, sendo, necessariamente, a prova inequívoca suficientemente apta a demonstrar a verossimilhança do dano irreparável ou de difícil reparação ou do abuso do direito de defesa ou do manifesto propósito protelatório do réu.

A prova inequívoca é aquela suficiente para convencer o juiz da verossimilhança dos fatos alegados, ou seja, que demonstre ao magistrado o fundado receio de dano ou o abuso do direito de defesa ou, ainda, o manifesto propósito protelatório do réu.

Todos os meios de prova poderão ser utilizados para esse fim, no entanto a valoração do conteúdo probatório é atividade intrínseca do magistrado, uma vez que é este o destinatário final da prova.

Cassio Scarpinella Bueno corrobora com tal posicionamento, chegando a asseverar que “deve ser prestigiada a interpretação de que quaisquer meios de prova – respeitado, sempre, o limite constitucional do art. 5º, LVI – podem conduzir o magistrado à antecipação da tutela jurisdicional para os fins aqui discutidos.”[21].

A verossimilhança, nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni, “deve considerar o valor do bem jurídico ameaçado, a dificuldade de o autor provar suas alegações, a credibilidade da alegação e a própria urgência descrita.”.[22]

Desse modo, o julgador deverá analisar todas as peculiaridades que a situação apresenta, pois a verossimilhança é um “conceito variado”, sofrendo mutações de acordo com as especificidades do caso concreto.

O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação é uma característica não só da tutela antecipada, mas é da essência das tutelas de urgência.

Este pressuposto é mais uma expressão do princípio da efetividade jurisdicional, ao passo que representa a tentativa do Estado de proteger os bens jurídicos de possíveis deteriorações que não poderiam ser evitadas antes da sentença sem a concessão da antecipação de tutela.

No mais, o legislador inovou ao prevê a possibilidade de concessão de tutela antecipatória em casos de abuso do poder de defesa e de manifesto propósito protelatório do réu.

É certo que nessas hipóteses não há um caráter de urgência, mas sim de punição àqueles que se valeram de suas prerrogativas de modo impróprio, portanto é uma espécie de tutela antecipada sancionatória.

Os embaraços a ser criados pelo réu podem ser tanto endoprocessuais - caso de retirada dos autos da vara e a não devolução no prazo determinado, o requerimento de produção de provas claramente descabidas – como extraprocessuais – o envio de notificações, e-mails ou cartas no sentido de postergar o ajuizamento de determinada ação[23].

Esses são os pressupostos exigidos pelo legislador para que o juiz conceda a tutela antecipada, devendo sempre observar o princípio da proporcionalidade, a fim de adotar um juízo necessário e adequado para o exercício do poder geral de antecipação.

3.2 Poder Geral de Antecipação

Com a generalização da tutela antecipada, surgiu para o juiz a figura do poder geral de antecipação, o qual, nas sábias palavras de Fredie Didier Júnior, “é aquele conferido ao órgão jurisdicional para que conceda medidas provisórias e sumárias que antecipem a satisfação do direito afirmado, quando preenchidos os respectivos pressupostos legais.”[24].

No entanto, com o surgimento desse instituto, a doutrina passou a ampliar os estudos quanto ao grau de liberdade que era conferido aos juízes, a fim de tornar claro se tal poder seria uma discricionariedade do julgador ou um dever imposto ao mesmo, que teria de ser exercitado sempre que observados os pressupostos legais.

Hodiernamente, na doutrina, prevalece o entendimento de que o juiz, quando do exercício do poder geral de antecipação, deverá observar se há ou não o preenchimento dos requisitos impostos pelo artigo 273 do CPC, sendo que em caso positivo deverá conceder a antecipação e, caso contrário, negá-la.

Logo, não há uma faculdade, mas sim uma obrigação jurisdicional, à medida que o julgador não poderá, mediante critérios subjetivos, decidir pela concessão ou não da tutela antecipada.

4 FUNGIBILIDADE ENTRE A TUTELA ANTECIPADA E A CAUTELAR

A tutela antecipada, quando de seu surgimento, proporcionou inúmeras dúvidas na doutrina pátria, a qual, em um primeiro momento, optou por estabelecer severas distinções entre ela e a tutela cautelar, não sendo compreendidas como espécies do gênero tutelas de urgência.

Ocorre que a influência da doutrina italiana e a práxis forense fizeram que os juristas pátrios passassem a observar as inúmeras semelhanças existentes entre ambas as tutelas, o que as aproximava e, até mesmo, gerava enormes confusões no cenário prático, já que eram requeridas medidas cautelares em sede de antecipação de tutela e vice-versa.

Observando tal fenômeno, Luiz Guilherme Marinoni enfatiza que “com a instituição do novo art. 273, verificou-se na prática forense certa dificuldade em precisar a natureza da tutela de cognição sumária contra o periculum in mora, especialmente daquela que pode ser concedida nas ações declaratória e constitutiva.”[25].

Diante de tal cenário, o legislador, por meio da Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, inseriu o § 7º ao artigo 273, estabelecendo que “se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.

Tal normatização prevê a fungibilidade entre a tutela antecipada e a tutela cautelar, possibilitando uma maior abertura para a introdução da ideia das tutelas de urgência, como bem salienta Cândido Rangel Dinamarco[26], in litteris:

A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei à disposição do intérprete e do operador para a necessária caminhada rumo à unificação da teoria das medidas urgentes - ou seja, para a descoberta de que muito há, na disciplina explícita das medidas cautelares, que comporta plena aplicação às antecipações de tutela.

A inserção desse dispositivo na sistemática processual civil trouxe novas possibilidades e perspectivas para os estudiosos e operadores do direito, tendo em vista que representa mais uma alternativa para garantir a efetividade jurisdicional, fazendo que o Estado cumpra com o papel que lhe é conferido pelo ius imperium.

A fungibilidade vem a adequar a sistemática das tutelas de urgência ao “modelo constitucional do processo civil”, uma vez que ambas as formas de tutela têm o mesmo objetivo, a garantia da efetividade jurisdicional, isto é, proteger o bem jurídico de possíveis danos que possam vir a ocorrer durante o trâmite processual.

Desta feita, a conscientização de que a visão distintiva que afastava a tutela antecipada da cautelar resta enfraquecida na atualidade, é fundamental não só para o aperfeiçoamento do “modelo constitucional do processo civil”, mas também para a evolução do processo como um todo, resultando no sincretismo hodiernamente observado.

O § 7º do artigo 273 do CPC veio, portanto, para possibilitar que o juiz concedesse tutela de urgência em processos de conhecimento quando a natureza do provimento requerido fosse duvidosa (cautelar ou antecipatória), a fim de que o resultado último do processo não deixasse de ser obtido em detrimento a formalidades que não se adéquam com as garantias constitucionais insculpidas no artigo 5º, principalmente a disposta no inciso XXXV.

Todavia, uma dúvida se estabeleceu no seio doutrinário: a fungibilidade do § 7º do artigo 273 do CPC seria uma via de mão dupla?

Inicialmente, adotou-se o pensamento pregado por Humberto Theodoro Júnior, o qual afirmava que a fungibilidade somente poderia se dar de forma regressiva, isto é, da antecipação de tutela satisfativa para a tutela cautelar.

Tal processualista adverte que “não se pode tolerar a manobra inversa, ou seja, transmudar medida antecipatória em medida cautelar, para alcançar a tutela preventiva, sem observar os rigores dos pressupostos específicos da antecipação de providências satisfativas do direito subjetivo em litígio.”[27].

Este pensamento encontra amparo quando se analisa a literalidade do § 7º do artigo 273, visto que somente dispõe acerca de pedido de natureza cautelar em sede de antecipação de tutela.

Entretanto, tal corrente perdeu força, passando a imperar a noção de fungibilidade de mão dupla defendida por Cândido Rangel Dinamarco, o qual frisa que, se os requisitos estiverem preenchidos, deverá o magistrado conceder tutela antecipada em vias de cautelar e a cautelar em vias de tutela antecipada.[28].

O Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado pela mão dupla da fungibilidade entre a tutela cautelar e a antecipatória. [29]

Portanto, o entendimento pela fungibilidade de mão dupla é o que hodiernamente predomina na doutrina e na jurisprudência, constituindo uma forma de solidificar a ideia de um “modelo constitucional do processo civil” em que sempre se busca privilegiar as garantias individuais e a efetividade jurisdicional.

3 CONCLUSÃO

Com o advento do Código de Processo Civil de 1973, o processo cautelar foi aprimorado, ficando bem estabelecidas suas características, seus requisitos e sua finalidade.

Todavia, em face das constantes mudanças na sociedade, provocadas principalmente pelo acelerado movimento de avanço tecnológico, os quais impuseram que o processo se desenvolvesse de forma mais célere, as medidas cautelares passaram a ser utilizadas com um caráter satisfativo, fato que vai de encontro com sua própria essência.

Percebendo isso, o legislador inseriu no ordenamento jurídico o instituto da tutela antecipada, a qual, também com um viés provisório, pode ser concedida pelos magistrados nos próprios autos do processo principal e a qualquer tempo.

Ocorre, porém, que a inclusão desse instituto trouxe muitas dúvidas para os que militam na seara jurisdicional, pautando-se a doutrina por dar ênfase às distinções entre a tutela cautelar e a antecipada.

Com a evolução dos estudos acerca de tais institutos, passou a preponderar a linha dos que viam a tutela antecipada e a cautelar como espécies do gênero tutela de urgência.

Diante disso, o legislador incluiu na sistemática processual a figura da fungibilidade entre ambas as formas de tutela, sendo preponderante o entendimento de que tal fungibilidade é de mão dupla, ou seja, antecipada para cautelar e vice-versa.

Esse movimento, portanto, sinaliza a preocupação do legislador em buscar alternativas para garantir a efetividade jurisdicional, coadunando-se com o “modelo de processo civil” imposto a partir da Constituição Federal de 1988.

REFERÊNCIAS

BAUERMANN, Desirê. Estabilização da Tutela Antecipada. Vol. VI. Rio de Janeiro: Revista Eletrônica de Direito Processual, 2010.

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