Resumo: Este trabalho discorre acerca da necessidade de demonstração, caracterização e comprovação, no âmbito de ação de improbidade administrativa, do elemento subjetivo dos autores do ato ímprobo, com ênfase na atuação do Ministério Público.

Palavras-chave: ato de improbidade administrativa; elemento subjetivo; ação de improbidade administrativa.

A tipificação de atos de improbidade administrativa é mandado constitucional explícito gravado no § 4º do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, também mencionado no inciso V do art. 15. De ver-se, então, que o constituinte, inspirado pelos princípios da legalidade, da impessoalidade e da moralidade, queria extirpar da Administração Pública a prática de atos contrários ao interesse público, com fins particulares e indevidos, prevendo sanções mínimas. No entanto, por se tratar o ato de improbidade administrativa, antes de tudo, de uma conduta humana, necessário se faz verificar a relevância do elemento subjetivo para a configuração do ato ímprobo e a aplicação das respectivas sanções. A ausência de demonstração e comprovação deste pode resultar na rejeição da inicial ou na improcedência da ação de improbidade administrativa.

O § 4º do art. 37 da Constituição estabelece que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Tal dispositivo estipula que a lei estabeleceria a forma de aplicação das sanções aos atos ímprobos, indicado as que obrigatoriamente deveriam constar do texto infraconstitucional, vale dizer, a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, não havendo impedimento para a previsão de outras. Impende destacar que, igualmente, a referida norma constitucional não definiu o que viria a ser “atos de improbidade administrativa”, deixando isso a cargo do legislador infraconstitucional.

Assim, em 1992, foi publicada a Lei nº 8.429, de 2 de junho do mesmo ano, ou Lei de Improbidade Administrativa, ou simplesmente LIA, que preencheu o conteúdo da expressão “atos de improbidade administrativa”, revelou os bens jurídicos protegidos, previu e disciplinou as sanções aplicáveis, bem como apontou os sujeitos que podem sofrer a incidência destas.

Sem adentrar muito no campo da conceituação, tendo em vista o limite de escrita do presente trabalho, os atos de improbidade administrativa foram delineados como: a) atos de improbidade administrativa que causam enriquecimento ilícito (art. 9º); b) atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao Erário (art. 10); e c) atos de improbidade administrativa que atentam contra os Princípios da Administração Pública (art. 11). Por sua vez, as respectivas sanções estão delineadas nos três incisos do art. 12 da LIA, as quais serão aplicadas isolada ou cumulativamente.

Os órgãos do Ministério Público e do Poder Judiciário estão abarrotados de inquéritos civis, os primeiros, e de processos judiciais, os segundos, em que se apura a responsabilidade de agentes públicos e terceiros que concorrera, induziram ou se beneficiaram em virtude de atos de improbidade administrativa. Ocorre que, assim como na esfera penal, a responsabilização com base na LIA deve estar amparada no elemento subjetivo do agente ímprobo e dos terceiros, sob pena de se constituir um instituto jurídico de responsabilidade objetiva. Nesse sentido, preleciona José Roberto Pimenta Oliveira (2009, p. 215):

com idêntica projeção material de limitação ao exercício do jus puniendi criminal e quaisquer outras formas de atividade estatal sancionatória ou punitiva, levada a efeito nos quadrantes do Estado de Direito, tem-se o império da responsabilidade subjetiva na repressão estatal dos atos de improbidade administrativa.

Igualmente, Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (2011, p. 327) aduzem que “no direito moderno, assume ares de dogma a concepção de que não é admissível a imputatio juris de um resultado danoso sem um fator de ligação psíquica que a ele vincule o agente”.

Assim, é necessário que o membro do Ministério Público cuide para colher elementos que demonstrem e argumentar a existência do elemento subjetivo na conduta de um agente que se amolde da figura típica prevista em algum ou alguns dos artigos 9º, 10 e 11 da LIA, sob pena de o agente ímprobo ver-se livre da sanção.

O mesmo se diga com relação ao terceiro, isto é, não basta provar o elemento subjetivo do agente público, é preciso fazer o mesmo também com relação ao terceiro não agente público que concorreu para a prática, induziu o agente público ou se beneficiou o ato de improbidade. Dentre essas, a que talvez seja a mais difícil de comprovar é o do terceiro que se beneficiou, pois, na maioria das vezes, alegam desconhecer, por exemplo, da necessidade de licitação para compras acima de determinado valor. José Roberto Pimenta de Oliveira (2009, p. 201) expressa que “mesmo a condição de beneficiário exige a demonstração do vínculo subjetivo a indicar que o terceiro beneficiário está consciente da prática da improbidade e do benefício gerado em seu favor”.

Desta feita, independentemente do elemento subjetivo necessário para a configuração do ato de improbidade administrativa, seja dolo ou seja culpa, o inquérito civil público que embasar a ação civil por ato de improbidade administrativa deve colher elementos suficientes para comprová-lo. Na petição inicial da ação de improbidade o dolo ou a culpa, conforme o caso, deve ser expressamente apontada. Do contrário, a defesa do réu poderá aproveitar-se disso para extinguir o processo e protelar ou mesmo inviabilizar sua punição, e por consequência a tutela do interesse difuso de probidade e moralidade administrativa.

REFERÊNCIAS

OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 215.

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed., rev. atual. e ampl. e atualizada. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2011.

BRASIL. Lei 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências Diário Oficial da União, Brasília, 03 jun. 1992.  Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8429.htm>. Acesso em: 09 out 15.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 09 out 15.