INTRODUÇÃO

O presente artigo objetiva trazer breves considerações críticas acerca da disciplina da reclamação no novo Código de Processo Civil e suas consequências na prática forense. É sabido que houve, com a nova lei adjetiva, a ampliação das hipóteses de cabimento da reclamação, que passa a ser existir perante todos os Tribunais. Essa expansão será objeto de reflexão à luz da sistemática trazida pelo CPC moderno e dos ditames da Constituição Federal.

BREVE INCURSÃO NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO NO NOVO CPC

Antes de iniciar a reflexão sobre as consequências do novo regramento acerca da reclamação, constante da novel codificação processual, é preciso centrar a atenção para o fato de o CPC haver conferido nítidos contornos de ação a essa antiga conhecida do direito brasileiro.

Há muito persiste polêmica doutrinária a respeito da natureza jurídica da reclamação. A depender da corrente perfilhada, a reclamação costuma ser compreendida como ação constitucional, incidente processual,  medida de direito processual ou expressão do direito de petição[1].

O art.989 do CPC faz menção à citação do beneficiário da decisão impugnada, que poderá oferecer contestação. De fato, adota-se uma maior aproximação com relação à ação ordinária, mantidos a semelhança outrora já existente em relação ao rito do mandado de segurança e o esqueleto procedimental presente na Lei 8.038/90, que, no ponto em que cuidava do tema,  foi revogada.

Logo, entendemos que o novo Código elegeu a corrente doutrinária segundo a qual a reclamação tem natureza jurídica de ação.

CONSIDERAÇÕES CRÍTICAS A RSPEITO DA RECLAMAÇÃO NO NOVO CPC

Ultrapassado esse ponto, nota-se que, com o novo Código de Processo Civil, o instituto da reclamação, antes de uso restrito ao STJ, STF, TSE[2] e STM[3], foi largamente expandido para abarcar todos os Tribunais nacionais, inclusive os estaduais, que somente contavam com tal possibilidade quando autorizados por previsão na correspondente Constituição estadual[4].

Houve, ainda, a ampliação das hipóteses de cabimento da reclamação, constitucionalmente restritas aos casos de preservação de competência e de garantia da autoridade das decisões do Tribunal (arts. 105, I, “f” e 102, I, “l” da CF).

Com a redação dada pela Lei 13.256/2016, que efetuou a primeira alteração legislativa no novo Código, a reclamação passou a ser viável a fim de “I - preservar a competência do tribunal; II - garantir a autoridade das decisões do tribunal; III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência” (art.988 NCPC).

Por meio da Lei 13.256/2016 houve a supressão da hipótese inicial de cabimento da reclamação prevista para o caso de descumprimento de tese veiculada em precedente oriundo do julgamento de recursos extraordinários e especiais repetitivos.

Observa-se que, portanto, o NCPC colimou o uso da reclamação como instrumento de uniformização e estabilização jurisprudencial, motivo por que referida ação ganhará contornos de mecanismo de respeito à compreensão pretoriana.

 A reclamação não possui prazo legal de propositura, tampouco constitui sucedâneo de recurso ou de ação rescisória. Ante essas características e a fim de evitar que a reclamação tivesse seu uso desvirtuado, a jurisprudência do STF posicionou-se pelo não cabimento de reclamação em face de ato já transitado em julgado, tese que foi sedimentada no enunciado 734 da sua Súmula de Jurisprudência Dominante. O novo CPC traz regra semelhante ao enunciar ser “inadmissível a reclamação: I – proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada” (art.988, §5º, I NCPC).

Em nosso entender, tal prescrição visa explicitar a compreensão de que a reclamação não pode ser usada para o fim de contornar a possível perda de prazos recursais. Logo, uma vez prolatada a decisão, o ajuizamento da reclamação deve se operar no prazo correspondente ao recurso desafiado pelo provimento judicial.

Interessante questão se coloca no caso em que o litigante não recorre em face da decisão que lhe causa gravame, mas, por outro lado, ajuíza reclamação no Tribunal respeitando o prazo recursal. Nesse caso, a jurisprudência tem sempre caminhado no sentido de que a reclamação não se revela como mecanismo de substituição ao recurso não aviado, tampouco supera a preclusão temporal que já se abateu sobre a matéria. Confira-se, por todos:

“A reclamação não é sucedâneo de recurso processual próprio, como, também, não se presta a questionar decisão judicial apanhada pela preclusão temporal. Precedentes: AgRg na Rcl 4.152/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 23/02/2011, DJe 16/03/2011; AgRg nos EDcl na Rcl 4454/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 10/11/2010, DJe 26/11/2010.Agravo regimental improvido”.(AgRg na Rcl 5.124/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/04/2011, DJe 04/05/2011)

Ao deixar de recorrer, o litigante permite que a decisão transite em julgado. Logo, ainda que a reclamação haja sido proposta no prazo legal correspondente ao recurso, a preclusão temporal impede o sucesso da reclamação.

O art. 988 §5º, I do NCPC, portanto, é de capital importância, sobretudo à vista do risco de multiplicação das reclamações nos Tribunais de segundo grau.

A respeito desse tema, observe-se que a Lei 13.256/2016 evitou, às vésperas da vigência do novo CPC, que houvesse uma explosão no número de reclamações perante o STJ e STF ao revogar o permissivo que autorizava o ajuizamento da ação para garantir a observância de julgamento proferido no âmbito de precedente exarado em casos repetitivos.

Isso porque a expressão “casos repetitivos” no novo CPC designa, indistintamente, as decisões proferidas no bojo do incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) e em sede de recursos especial e extraordinário repetitivos. Confira-se o art.928 do NCPC:

“Art. 928. Para os fins deste Código, considera-se julgamento de casos repetitivos a decisão proferida em:

I - incidente de resolução de demandas repetitivas;

II - recursos especial e extraordinário repetitivos.”

Assim, com a redação dada pela Lei 13.256/2016, somente será franqueada a via da reclamação ao litigante no momento em que hauridas as instâncias ordinárias de impugnação da decisão que destoa de tese firmada em recursos especial e extraordinário repetitivos.

 A propósito, o CPC, por meio da Lei 13.256/2016, proclamou a proibição da reclamação “proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias” (art. 988, §  5º, II, NCPC).

Marginalmente, note-se que o artigo em questão menciona o cabimento de reclamação no caso de descumprimento de tese definida em repercussão geral, ainda que o art.988 não avente tal possibilidade. 

A regra de esgotamento prévio de recursos ordinários veio a evitar a reclamação “per saltum”, que ocorre por meio de supressão de instância e que já encontrava resistência de aceitação na jurisprudência[5].  

Todavia, ressalte-se que serão cabíveis, contra acórdão de Tribunal da segunda instância, os tradicionais recursos extraordinário e especial e, cumulativamente, a propositura da reclamação, sempre que se alegar contrariedade à tese firmada em repercussão geral ou recursos repetitivos, conforme o caso, desde que, claro, estejam esgotados os recursos ordinários.  

Referida situação é bastante criticável.

À guisa de exemplo, na hipótese em que se dirija ao STF um recurso extraordinário e uma reclamação, ter-se-á a duplicação da análise da questão, em total perda de recursos e tempo. Ademais, o rigor técnico exigido para admissão dos recursos especial e extraordinário, sem semelhante na reclamação, tornará esse último instrumento uma forma mais simples de obter a cassação da decisão atacada.

A respeito, o NCPC, em seu art. 988, §6^o, explicita que “a inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação”.

Comentando esse dispositivo, Nelson Nery Jr. afirma que “a reclamação é medida processual distinta do recurso. É possível que parte ou interessado interponha recurso contra decisão proferida no processo e, ao mesmo tempo, reclamação contra a mesma decisão. Ambos correrão paralela e independentemente[6].”

 Em suma, o jurisdicionado terá 15 dias úteis para interpor seu recurso extraordinário e/ou especial e, no mesmo prazo, ajuizar a reclamação. Tal situação diverge do objetivo de celeridade e simplicidade pretendido pelo Código, na medida em que duplica os esforços de julgamento de uma única questão.

Todo esse cenário, embora, de fato, sirva ao fim de constranger as instâncias de primeiro e segundo grau à observância dos precedentes das cortes superiores, acaba por desprestigiar a racionalidade, sobretudo caso se considere que as decisões judiciais, desde as monocráticas, já deverão haver sido proferidas em total conformidade com o entendimento pretoriano do STF e do STJ, sob pena de violar o art.927, III.

Questão mais grave, porém, reside na possibilidade de que a reclamação ganhe uso excessivo e irracional perante os Tribunais de segunda instância.

Isso porque o ajuizamento da reclamação com o escopo de garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência é livre, estando condicionado, como ressaltado, somente à inexistência de trânsito em julgado da decisão combatida.

Por outro lado, considerando que os juízes vinculados ao Tribunal prolator da tese estariam compelidos a decidir em conformidade com o precedente oriundo dos incidentes mencionados, a legitimidade para propositura da reclamação ganharia enorme amplitude, bastando ao litigante a comprovação de que, no seu caso individual, houve o desrespeito à orientação perfilhada pelo Tribunal.

A propósito, confiram-se as redações dos arts.985 e 947, §3º do NCPC:

“Art. 985.  Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada:

I - a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região;

II - aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

§ 1^o Não observada a tese adotada no incidente, caberá reclamação.”

“Art. 947.  É admissível a assunção de competência quando o julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos.

§ 3^o O acórdão proferido em assunção de competência vinculará todos os juízes e órgãos fracionários, exceto se houver revisão de tese.”

Ademais, tendo em conta o fato de que a tese proclamada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência não conta com efeito vinculante, o qual somente possui assento nos casos constitucionalmente previstos, o cabimento da reclamação nessas hipóteses pode ser largamente discutível e criticável. As disposições do CPC impõem uma vinculação dos magistrados aos precedentes e súmulas emanados dos Tribunais superiores, bem como às orientações do pleno ou órgão especial do Tribunal local. Tal tentativa, porém, é flagrantemente inconstitucional.

Confira-se o teor do art.927 do NCPC:

“Art. 927.  Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.”

Decerto, os incisos III, IV e V do art.927 tentam estatuir novas hipóteses de vinculação sem respaldo na Constituição, a ponto de tornar vinculantes súmulas simples do Supremo e do STJ.

A correta interpretação do art. 927 somente pode coincidir com  aquela que que vislumbra no preceptivo um conselho ou recomendação no sentido de que os juízes prezem pela observância da orientação emanada de precedentes superiores, devendo ser afastada a exegese vinculativa do julgador. Mesmo porque o magistrado conta com independência funcional e possui direito de expor seu livre convencimento, desde que motivado.

Dispositivos tais como os mencionados art. 985, I e II  e art. 947, §3º do NCPC devem ser julgados inconstitucionais.

A esse respeito, cumpre trazer o escólio de Nelson Nery Jr:

“Observar decisão: a) em RE e REsp repetitivos, b) em incidente de assunção de competência, c) em incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR), d) entendimento constante de súmula simples do STF em matéria constitucional, e) entendimento constante da súmula do STJ em matéria infraconstitucional (rectius: federal) e d) do órgão especial ou do plenário do tribunal a que estejam vinculados os juízes significa que esses preceitos vinculam juízes e tribunais, vinculação essa de inconstitucionalidade flagrante. O objetivo almejado pelo CPC 927 necessita ser autorizado pela CF. Como não houve modificação na CF para propiciar ao Judiciário legislar, como não se obedeceu ao devido processo, não se pode afirmar a legitimidade desse instituto previsto no texto comentado (...). Portanto, saber que é necessário alterar a Constituição para criar decisão vinculante todos sabem. Optou-se, aqui, pelo caminho  mais fácil, mas inconstitucional. Não se resolve problema de falta de integração da jurisprudência, de gigantismo da litigiosidade com atropelo do due process of law. Mudanças são necessárias, mas devem constar de reforma constitucional que confira ao Poder Judiciário poder para legislar nessa magnitude que o CPC, sem cerimônia, quer lhe conceder[7].” (destaques no original)

Logo, afora a súmula vinculante e a decisão no controle abstrato de constitucionalidade, não há mais hipóteses de manifestações judiciais vinculantes no sistema brasileiro.

Portanto, é inconstitucional a previsão do cabimento de reclamação em face de decisão que não observa o quanto estabelecido em sede de IRDR ou em incidente de assunção de competência; inconstitucionalidade essa que pode ser reconhecida, inclusive, pelo juízo monocrático de primeira instância, dentro do exercício do controle difuso.

Insta voltar a atenção para um outro ponto.

Caso o leitor empreenda uma interpretação conjugada do art. 927, V e do art. 988, II do NCPC, será possível concluir raciocínio segundo o qual seria possível o ajuizamento de reclamação também com o objetivo de ver aplicada a decisão proferida pelo plenário ou órgão especial do Tribunal, ainda que fora dos incidentes de resolução de demandas repetitivas e de assunção de competência.

Ora, se as decisões do Pleno e do órgão especial, indistintamente, devem ser observadas pelos juízes do Tribunal correspondente, possuindo, segundo o CPC, pretendido efeito vinculante, o seu descumprimento pelo julgador singular poderia significar uma clara afronta à autoridade das decisões do Tribunal, abrindo ensanchas à reclamação.

Ante essa indesejada interpretação, resta claro que o art. 927 do CPC não pode ser entendido como indutor de efeito vinculante, sob pena de alargar-se sobremaneira o cabimento da reclamação, afora a inconstitucionalidade já tratada em linhas volvidas. Os juízes somente devem ser estimulados a prestigiar a tese adotada no IRDR , no incidente de assunção de competência ou em julgamento proferido pelo pleno ou órgão especial, mas não podem ser compelidos a tanto.

CONCLUSÕES

O panorama traçado demonstra de forma inequívoca a necessidade de que se empregue boa dose de cautela na interpretação que confere efeito vinculante a decisões judiciais mencionadas nos incisos III a V do art.927 do NCPC.

Ademais, algumas hipóteses de cabimento de reclamação previstas no NCPC padecem de incontornável inconstitucionalidade justamente em razão da tentativa de criarem, fora da Constituição, novos casos de decisões vinculativas.

Por certo, as teses vencedoras em sede de julgamento de incidentes de resolução de demandas repetitivas e de assunção de competência não possuem efeito vinculante e, portanto, não podem ensejar o cabimento de reclamação. Afora isso, há o risco de multiplicação das reclamações em segundo grau, o que funcionaria como fator de desestímulo a que o Tribunal se utilizasse dos mencionados precedentes para fins de estabilização de jurisprudência.

Outrossim, haverá a duplicação de esforços de julgamento de uma mesma questão ante o alargamento da possibilidade de aviamento de recurso concomitante à propositura de reclamação, no mesmo prazo recursal.

Resta aguardar quais serão os efeitos práticos desse novo perfil da reclamação e desejar que sua utilização não se transforme em mais um problema a ser enfrentado na prática forense.

REFERÊNCIAS

BRASIL, Constituição, 1988.

_____, Lei 4.737 de 15 de julho de 1965. Institui o Código Eleitoral.

_____, Lei 8.457 de 04 de setembro de 1992. Organiza a Justiça Militar da União e regula o funcionamento de seus Serviços Auxiliares.

_____, Lei 13.105 de 16 de março de 2015.
Código de Processo Civil.

MEIRELLES, Hely Lopes, MENDES, Gilmar Ferreira e WALD, Arnoldo. Mandado de segurança e ações constitucionais. 34.ed.São Paulo: Malheiros, 2012.

MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3.ed.São Paulo: RT, 2015.

NERY JR, Nelson NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários do Código de Processo Civil. Novo CPC – Lei 13.105/2015. São Paulo: RT, 2015.