RESUMO: No presente trabalho busca-se apresentar algumas noções tradicionais de direito e economia da concorrência, demonstrados os benefícios desta política em termos de eficiência. É abordada, principalmente, a questão do impacto social dos monopólios e, mais aproximadamente, dos monopólios naturais. Principalmente, procura-se demonstrar a importância de proceder-se estudos econômicos na matéria, a fim de chegar-se à melhor disposição legislativa em termos de eficiência.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. O instrumental do direito e economia para a compreensão do direito da concorrência e regulatório. A. A contribuição da Law & Economics e sua aplicabilidade ao direito brasileiro. B. Direito e economia da concorrência – o princípio da eficiência. 2. A necessidade de atenção a critérios econômicos na elaboração da regulamentação setorial A. Monopólios naturais e regulação na compreensão econômica. B. Ineficiência da regulação setorial – uma contribuição de Richard Posner. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho pretende uma contribuição ao estudo das interações entre direito antitruste e direito regulatório, revisitando-as sob a perspectiva de importantes trabalhos na área de direito e economia. Enquanto políticas públicas, definidas dentro de um processo democrático, com objetivo de concretizar objetivos e princípios erigidos na Constituição, merecem elas cuidadosa atenção, devendo-se verificar, economicamente, quais seus impactos em termos de eficiência - enquanto vetor para crescimento e progresso do país.

Inicia-se o presente trabalho com algumas considerações sobre a validade desta perspectiva de análise econômica do direito  à realidade jurídica brasileira, passando-se em seguida a uma demonstração das contribuições da disciplina de direito e economia ao direito da concorrência. Na segunda parte do estudo, será abordada especificamente a questão dos monopólios e monopólios naturais para, por fim, trazer, na matéria, as consideráveis críticas de Richard Posner ao direito regulatório, cuja obra clássica Natural Monopoly and its Regulation[1] é o marco teórico da presente investigação.

Há diferentes versões sobre o uso possível de se fazer dos estudos de direito e economia, sendo uma visão reducionista – que reduziria o direito à Economia – de modo geral, rechaçada. Entretanto, largamente aceita a capacidade explicativa da teoria econômica relativamente a fenômenos jurídicos, bem como seu potencial para prever as consequências das regras jurídicas, este mais intenso, por certo, em algumas áreas do direito do que em outras.[2] Ainda que se critique a redução dos objetivos do direito à busca pela eficiência, é difícil negar que a análise econômica do direito se constitua em importante instrumento na mão do jurista, na medida em que explica a realidade e as consequências da tomada da decisão jurídica,[3] o que torna válidos tais estudos interdisciplinares.

Diferentes preferências podem orientar o Estado na formulação de políticas públicas, sendo três posições identificadas na literatura a esse respeito: a preferência de implementar políticas públicas respondendo às preferências dos cidadãos, o Estado tendo objetivos próprios, os quais implementaria, ou o Estado agindo orientado exclusivamente pelas preferências daqueles que possuem riqueza, o “governo do capital”.[4] Dentro de um regime democrático, somente a primeira opção pode ser considerada constitucional; entretanto, o desenho da política pública deve ser ótimo, ou pelo menos adequado, a alcançar o que se propõe, o que demanda considerações sobre a eficiência e impacto de uma ou outra lei.

No caso do direito concorrencial e regulatório, é preciso que se tenha em vista que, conforme preconiza John Rawls, em uma democracia liberal os cidadãos devem oferecer as razões verdadeiras para as políticas públicas adotadas, devendo a legislação, então, atender aos propósitos a que se destina.[5] Razões econômicas, então, podem sustentar ou retirar a validade das políticas públicas de concorrência e regulação, respectivamente se demonstrada sua eficiência ou ineficiência. E a eficiência, conforme coloca Robert Cooter, é sempre relevante para o desenvolvimento de políticas públicas, porque é sempre melhor atingir uma política a custos mais baixos do que a custos altos.[6]

Contribuição maior da análise econômica é ajudar a perceber o direito de uma forma nova, mais objetiva e empírica, que é especialmente importante na visualização e compreensão das políticas públicas.[7] É principalmente importante para o estudo do direito antitruste e regulatório, que lidam diretamente com fenômenos econômicos, com análises de mercados e preços. Veja-se que, no Brasil, tanto a afirmação de uma política de concorrência efetiva quanto o crescimento expressivo do direito regulatório são fenômenos relativamente recentes, datando da década de 90, pelo que a análise econômica de alguns fatores relevantes, já consolidadas na América do Norte, podem, mutatis mutandis, contribuir para uma revisão da prática atual brasileira.

Conforme referido, não é objetivo do presente trabalho uma análise exaustiva das considerações econômicas no direito da concorrência e regulatório, mas somente o questionamento de algumas acepções "populares"[8] relativamente à regulação dos monopólios, demonstrando que alguns instrumentos legislativos que hoje são utilizadas na busca da eficiência não necessariamente conduzem a ela, pelo que deveriam ser revistos. A ideia é somente atentar para a existência e solidez desse debate, buscando extrair dele contribuições profícuas ao direito brasileiro.

1. O instrumental do direito e economia para a compreensão do direito da concorrência e regulatório

A. A contribuição da Law & Economics e sua aplicabilidade ao direito brasileiro

O movimento da Law & Economics, que se utiliza de uma interdisciplinaridade entre essas duas matérias, aproveitando conceitos e noções da economia para a compreensão e solução de casos jurídicos, é tido por muitos como o movimento de maior impacto na literatura jurídica da segunda metade do século passado, mormente nos Estados Unidos da América,[9] tendo ganhado mais visibilidade mundial a partir dos anos oitenta.

Referida doutrina teve seu surgimento e expansão no meio jurídico norte americano, por razões culturais, demorando algumas décadas para atingir significativamente outros sistemas jurídicos. Isto em consequência, principalmente, de um histórico ideológico de utilitarismo no pensamento jurídico, contrastado com, por exemplo, a filosofia alemã, que fortemente influenciou o modelo jurídico europeu, sempre marcada pelo anti- utilitarismo, pelo idealismo.[10] Além dessa razão histórica, um dos motivos comumente apontados para a propensão dos Estados Unidos à incorporação da economia em seus estudos jurídicos é a própria estruturação do currículo acadêmico, que já torna muitos estudantes - que cursaram a faculdade de economia antes de ingressarem no direito - menos interessados em detalhes doutrinários e mais predispostos a uma visão interdisciplinar.[11]

A proximidade entre essas duas disciplinas justifica seu estudo em conjunto, podendo tanto o direito contribuir para os economistas em sua análise dos fenômenos econômicos, quando a economia auxiliar na análise dos fenômenos jurídicos, no impacto econômico das leis, e mesmo na busca da melhor resposta a um caso concreto, ao indicar a solução mais ótima em termos de eficiência. Esta interdisciplinaridade é possível e desejável na medida em que tanto o direito quanto a economia lidam com problemas de coordenação, estabilidade e eficiência na sociedade.[12]

A disciplina da Law & Economics iniciou com a defesa de uma quase dominação do direito pela economia, pelo que deveria o direito servir a concretizar tão somente o crescimento econômico da sociedade, consubstanciado na maximização da riqueza. A maximização da riqueza como fundação ética para o direito foi uma tese radical defendida pelo autor Richard Posner na década de 70; entretanto, com a disseminação da doutrina e o aprofundamento dos estudos, verificou-se uma evolução no sentido de reconhecer que, a despeito da essencial contribuição da economia, o direito a ela não se limita, necessitando, por vezes, de considerações que ultrapassam a maximização da riqueza. O mesmo autor, posteriormente, reconheceu que, para certos dilemas, mesmo um indivíduo comprometido com a Law & Economics teria que tomar posições de filosofia política ou moral.[13]

A disciplina da Law & Economics traz, porém, um reconhecimento importante: de que todas as leis promulgadas surtem um determinado impacto na sociedade, que pode ser mais ou menos eficiente do ponto de vista da maximização de riqueza, ou mesmo, do ponto de vista do objetivo daquela norma em concreto. Desta forma, o estudo da Law & Economics provê uma teoria comportamental capaz de predizer como as pessoas respondem à lei, baseado em como elas respondem a incentivos,[14] que pode nortear a definição de políticas públicas. Somado a esta prerrogativa, o estudo da Law & Economics permitiria que os tribunais entendessem um pouco das consequências econômicas das suas decisões e pudessem, então, considerar essas consequências em suas decisões, conquanto essa interpretação não trouxesse muita incerteza sobre a aplicação da lei.[15]

Uma compreensão que, inúmeras vezes, falta tanto ao legislativo pátrio quando ao jurista e ao aplicador da lei é a de que os direitos têm custo, para as partes e para a sociedade, assim como a garantia da sua execução. O próprio valor de cada bem comercializado depende já dos direitos de ação que emergem dessa comodidade e no modo como, economicamente, esses direitos são executados.[16] Cinco conceitos fundamentais de economia podem ser ditos imprescindíveis ao estudo do direito: (i) escassez – justamente a origem dos problemas sociais e, consequentemente, jurídicos; (ii) maximização racional - parte-se do pressuposto de que os indivíduos farão escolhas que maximizem seus interesses pessoais[17]-; (iii) equilíbrio, enquanto padrão comportamental atingido quando todos os atores estão maximizando seus próprios interesses simultaneamente; (iv) incentivos (preços implícitos); e (v) eficiência, no sentido de maximização de ganhos e minimização de custos[18].[19]

O presente estudo parte do reconhecimento, portanto, de que ciências econômicas e a perspectiva econômica são importantes instrumentos a serem utilizados na definição de políticas públicas. A Law & Economics pode prestar indispensável contribuição na elaboração e concretização dessas políticas, definindo a justificativa econômica da ação pública. Mais. No estado brasileiro, as considerações econômicas devem obrigatoriamente permear as razões de adoção de uma determinada política pública, em vista do princípio constitucional da eficiência, que deve nortear a atuação da Administração Pública.

A Constituição da República adotou a “eficiência” como parâmetro de atuação da Administração Pública, erigida como princípio constitucional no Art. 37, caput.[20] Disto se extraem algumas consequências, nomeadamente: (i) de que todas as políticas públicas adotadas devem basear-se em normas que conduzam à maximização de riquezas dentro da sociedade; (ii) de que, existindo duas formas de moldar-se uma mesma política pública que maximize riquezas, obrigatoriamente deverá ser escolhida aquela mais eficiente e, principalmente, (iii) de que, adotada uma política pública, deve-se estudar seu impacto na sociedade e, verificando-se empiricamente que os custos da política pública adotada superam seus benefícios, deve ela ser afastada ou reformulada.

Em países em desenvolvimento como o Brasil, o emprego eficiente dos recursos existentes deve ser uma prioridade nacional, necessitando a sociedade brasileira de instrumentos jurídicos eficientes que estimulem atividades produtivas, democracia, livre iniciativa, inovação e redução da corrupção e burocracia.[21] A análise das políticas públicas, portanto, não pode prescindir de estudos econômicos sérios, baseando-se somente em acepções populares de economia; neste ponto, os estudos de Law & Economics trazem inquestionável contribuição, sendo, portanto, plenamente aplicáveis no cenário jurídico brasileiro.

As políticas públicas foco do presente estudo, direito da concorrência e direito regulatório, têm cunho eminentemente econômico, porquanto buscam justamente acomodar os agentes de mercado de maneira a melhor permitir a concretização dos objetivos do Estado. É cediço na doutrina brasileira que os interesses protegidos pela defesa da concorrência identificam-se com a preservação do mercado, promoção da eficiência econômica e satisfação dos consumidores.[22] A eficiência, como se vê, é neste contexto o elemento fundamental, fazendo as normas de defesa da concorrência menção expressa, Art. 36, §1º, art. 88, §6ª, “c” da Lei 12.529/2011. Portanto, os estudos de Law & Economics não somente contribuem, mas mostram-se imprescindíveis para a compreensão e análise dessas políticas no cenário brasileiro, conforme se verá.

B.      Direito e economia da concorrência – o princípio da eficiência

Para Hayek, somente o mercado é capaz de oferecer espaço à liberdade, entendendo-se liberdade como a condição do ser humano na qual a coerção de uns sobre os outros é reduzida tanto quanto possível – sendo o indivíduo sob coerção aquele que se encontra privado de utilizar os seus conhecimentos e recursos para alcançar seus objetivos próprios.[23] A defesa da ordem econômica pela legislação antitruste visa primordialmente à promoção e a proteção do próprio mercado concorrencial como um bem juridicamente protegido.[24] Parecendo adotar esse entendimento, a Lei de Defesa da Concorrência brasileira reconhece o mercado como um bem público (Art. 1º, § único da Lei 12.529/11).

A concorrência é dita assegurar a alocação eficaz dos recursos, ao combinar fatores de produção para obter a maior produtividade; também assegura a eficiência distributiva, na medida em que os fatores de produção são remunerados de acordo com o valor que o mercado lhes atribui, além de impulsionar a inovação e progresso tecnológico e, consequentemente, o desenvolvimento dos países.[25] Importante lembrar ainda o importante papel da concorrência em assegurar a liberdade dos atores.[26]

Por esta razão, é extremamente importante aos Estados assegurarem uma política de concorrência coerente e eficaz.[27] Imprescindível uma visão ampla dos interesses dos envolvidos e do funcionamento da estrutura do mercado em questão. De fato, a nova economia institucional, buscando os fundamentos do antitruste, volta-se a um estudo institucional, econômico-jurídico, que investiga elementos básicos para a realização das transações de mercado.[28]

No entendimento da respeitada estudiosa do direito da concorrência, a autora Paula A. Forgioni, a lei antitruste desempenha função diversa em cada sistema jurídico e momento histórico.[29] A autora lista em sua obra uma série de objetivos que já foram atribuídos às leis antitruste, dentre eles (i) redistribuição de renda, (ii) proteção das pequenas empresas, (iii) concentração do poder político, (iv) controle regional dos negócios, (v) proteção dos trabalhadores, (vi) eficiência econômica, (vii) bem-estar do consumidores, controle de preços, obtenção de resultados econômicos desejáveis (progresso, estabilidade de produção etc.), (viii) promoção da concorrência, (ix) promoção de condutas leiais, (x) limitação das grandes empresas, (xi) controle do poder político de grandes conglomerados, (xii) ampliação da capacidade competitiva de empresas nacional, etc.[30]

É preciso que se reconheça que, a despeito de a Carta Maior elencar a eficiência como princípio norteador da atividade administrativa, e a lei de concorrência evidenciar a relevância deste critério na análise da conduta dos atores de mercado, a política de concorrência nacional, consubstanciada principalmente, hoje, na Lei 12.529/2011, tem o declarado objetivo de "assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social", conforme o art. 170 da Constituição Federal.  (art. 170 CF).  De fato, a questão dos objetivos da política antitruste assume contornos bastante ideológicos; dentre os objetivos possíveis, a promoção da eficiência como fim único é que permite o menor grau de atuação estatal.[31]

Do ponto de vista do Estado intervencionista moderno pretende-se que do funcionamento do mercado resulte uma situação materialmente adequada a cada um dos indivíduos, aceitável de acordo com os critérios da justiça social e que se concretiza na melhoria da situação dos mais desfavorecidos.[32] O autor Richard A. Posner diverge abertamente desta posição: entende que todas as outras perspectivas sobre o direito da concorrência, que não a abordagem econômica, foram ao longo dos anos sendo paulatinamente afastadas.[33] Tendo em consideração que o direito da concorrência lida com fenômenos que são eminentemente econômicos, utiliza-se o autor de uma citação do caso United States v. Syufy Enterprises para sumarizar seu entendimento: "Like all antitrust cases, this one must make economic sense".[34]

Na visão de Posner, portanto, não é válido usar-se a política de concorrência para promover outros objetivos além da eficiência, como promover as pequenas empresas - até porque os pequenos negócios normalmente são prejudicados, e não ajudados, pela promoção da concorrência - ou promover uma distribuição mais igual de lucros ou bem estar.[35] Deve haver, por certo, uma correlação entre os instrumentos da política antitruste e os objetivos possíveis de serem concretizados com a sua implementação.[36]

Um mercado perfeitamente competitivo é caracterizado por um grande número de compradores e vendedores que comercializam produtos homogêneos e pela ausência de barreiras à entrada, no qual cada produtor individual tem pouca influência sobre o mercado e toma o preço dado em sua decisão de oferta.[37] Uma das condições necessárias ao funcionamento dos mecanismos de mercado é que os produtores sejam tomadores e não formadores de preços; na medida em que as empresas têm o poder de influenciar o preço, deixa-se de obter os resultados mais eficientes em um mercado competitivo.[38] Contudo, já é atualmente reconhecido que este mercado descrito é meramente ideológico, sendo que a realidade é um mercado sempre tendente à presença de oligopólios tem poder; ainda assim, é o modelo (real) que se tem de funcionamento eficiente.

A escola de Chicago, com expoentes como Aaron Director, Ronald Coase e Posner, defende o menor grau possível de regulamentação da economia do Estado, de maneira que o jogo da concorrência deveria desenvolver-se livremente, com o mínimo de interferência estatal.[39] Esta escola traz para o antitruste a análise econômica do direito, instrumento de busca da eficiência alocativa do mercado; percebe o antitruste em ambiente livre de conflito de princípios ou outros interesses. O comportamento ineficiente dos agentes econômicos tenderia a levar a um aumento de preços, que sempre prejudicaria, por fim, os consumidores.[40]

Os estudos de direito e economia da concorrência demonstram então, ser o objetivo primordial dessas legislações, o alcance da maior eficiência possível nos mercados. Todos os demais objetivos eventualmente incluídos em uma política de concorrência fogem, em verdade, ao seu escopo, sendo essas legislações, inclusive, consideradas inaptas à promoção desses fins. Não se está negando, cumpre referir, que a legislação de concorrência nacional, por exemplo, efetivamente declare objetivar a promoção da dignidade, a proteção dos consumidores, entre outros objetivos; o argumento é de que, a despeito de tais considerações constarem da letra da lei, os instrumentos da política antitruste somente o podem alcançá-lo indiretamente, na medida em que promovam a eficiência.

Estas considerações, por certo, também implicam em um limite à política de concorrência: sendo escopo desta política a promoção da eficiência, não há justificação para forçá-la em campos em que a concorrência é menos eficiente do que o monopólio, porque os custos do monopólio serão superados pelos ganhos de centralizar a produção em uma só empresa.[41]

Dentre as falhas de mercado apontadas que prejudicam a concorrência, o poder de mercado e o monopólio são as primeiras, além das externalidades, os bens públicos e as assimetrias informacionais.[42] As falhas de mercado justificam, sob o prisma da defesa do mercado concorrencial e dos interesses dos consumidores, a intervenção do Estado, para que este torne o mercado concorrencial.[43] Há um consenso entre economistas que os preços de monopólio são presumidamente ineficientes, seja pelo conceito de eficiência de Pareto, seja pelo de Kaldor-Hicks.[44] E como a ineficiência deve ser combatida, surge a necessidade da política de concorrência.

No sistema jurídico brasileiro, tanto no plano constitucional quanto no da lei ordinária, há uma clara opção em favor de um direito da concorrência orientado no sentido de uma disciplina estrita das situações monopolísticas.[45] Assim é que a Constituição Federal tem como ilícito concorrencial central o abuso do poder econômico (artigo 173, §4º CF).[46]

O detentor de monopólio é um vendedor que pode mudar os preços pelos quais seu produto vai ser vendido no mercado, ao mudar a quantidade que ele vende.[47] Esse poder sobre o preço, essência da ideia de monopólio, deriva do fato de que o preço de mercado é inverso à quantidade do produto. Em um regime de concorrência, quando um vendedor diminui a quantidade do seu produto, essa margem logo será apropriada por um vendedor concorrente, mantendo o preço do mercado. No caso de um monopólio, essa tomada não é tão rápida,[48] embora possa incentivar empresas em outros mercados a competirem pelo monopólio, justamente em vista desse lucro excedente.

Alguns custos do monopólio são comumente conhecidos. Conforme referido, o detentor de um monopólio maximiza seu lucro escolhendo o nível de produção para o qual o lucro marginal e os custos marginais são iguais.[49] O preço torna-se muito alto e a quantidade produzida é muito reduzida pelo ponto de vista da eficiência.[50] Além disso, a possibilidade do agente monopolista aumentar seus preços faz com que um certo número de consumidores passe a buscar produtos para substituir àqueles, os quais terão, porém, produção mais cara do que o bem monopolizado, sendo que este custo adicional se traduziria em uma perda para a sociedade, que não é recuperada.[51]

Outro aspecto visto como negativo na atuação dos monopólios é o (suposto) inerente desestímulo à inovação e à melhoria da eficiência da atividade.[52] Entretanto, Richard Posner combate essa assertiva, considerando-a é inconsistente com o princípio econômico fundamental de que uma oportunidade perdida tem um custo analiticamente igual a uma perda sofrida. Embora, por certo, uma empresa em regime de concorrência tenha mais a perder por não implementar uma inovação ou redução de custos imediatamente, uma empresa detentora de um monopólio que falha em explorar uma oportunidade também corre o risco de ser tomada por outra que possa oferecer aos acionários maiores lucros sobre suas cotas.[53] Há alguma evidência empírica de que a concorrência supera o monopólio neste ponto, contudo, justamente porque permite uma melhor avaliação, comparativa, da performance da sua administração.[54]

O autor Gordon Tullock, oportunamente, utiliza-se de uma metáfora para explicar que os custos de um monopólio vão mais além, porém, do que o populismo dita: a economia do roubo. O roubo de um bem é a mera transferência, pelo que se poderia assumir que não implica em qualquer custo social. Mas este raciocínio está, por óbvio, incorreto, pois o roubo tem sim altos custos sociais: o investimento de capital e trabalho na atividade de roubo, e na proteção contra o roubo. Esse comprometimento de recursos com essas atividades resulta em uma perda total de recursos à sociedade em geral.[55]

Da mesma forma, cada monopólio estabelecido irá gerar mais gastos em tentativas de outras empresas de ingressarem ou constituírem novo monopólio, bem como gastos para o detentor do monopólio manter a sua posição.[56] Assim, o bem estar dos consumidores sequer é transferido para o monopólio, mas é dissipado na investida para manter o monopólio.[57] A consciência destes custos torna, assim, os benefícios de uma política de concorrência eficiente mais evidentes.

Da breve exposição supra dos benefícios de um mercado onde predomina o regime de concorrência e onde os monopólios são mais raros e instáveis, extrai-se a conclusão de que, a partir de uma análise econômica, o direito da concorrência é justificável e imprescindível para alcançarem-se resultados eficientes em uma economia liberal. Não há concorrência perfeita a dispensar a disciplina legal dos mercados pela legislação concorrencial. Por qualquer flanco de análise, resta hialina o potencial desta política para garantir um aumento da riqueza social.

Se os benefícios da política de concorrência restam assentes, com potencial para prevenir monopólios ou reprimir abusos maiores de poder por parte daqueles inevitáveis, a mesma certeza não envolve o direito regulatório, tópico desta segunda parte do estudo.

2. A necessidade de atenção a critérios econômicos na elaboração da regulamentação setorial

A.  Monopólios naturais e regulação na compreensão econômica

A reforma do Estado perpetrada ao longo da década de 90 consumou a desregulação da economia, com a diminuição da intervenção do Estado no domínio econômico, a desmonopolização de empresas estatais e a concessão de serviços públicos, passando-se do Estado prestador para o Estado regulador.[58] A regulação econômica voltou-se inicialmente aos serviços que afetam o interesse público, as utilities do direito norte americano, e os serviços públicos, na acepção europeia e latino americana. A justificativa de sua criação seria a incapacidade de a dinâmica dos mercados evitar o abuso do poder econômico cometido pelos agentes nele atuantes, mormente se o mercado exibe característica monopolística.[59]

O monopólio corresponde a uma estrutura de mercado com apenas um produtor; já o monopólio natural corresponde a uma situação na qual a configuração mais eficiente é com apenas um produtor, geralmente quando há elevada economia de escala e de escopo, de modo que o menor preço seja obtido somente quando a empresa detém todo o mercado. Neste caso, a função de custo de uma empresa qualquer é sub-aditiva, isto é, o custo de produzir a quantidade necessárias é inferior a qualquer combinação de produções de outras empresas.[60]

A existência de um monopólio natural implica na aceitação da posição dominante do controlador do bem, ficando este, contudo, condicionado ao atendimento de uma obrigação ampla de fornecimento do bem essencial às empresas que dele dependem. Essa obrigação deve ser entendida como abrangente da oferta de acesso ao mercado em condições tais que viabilizem a atuação de outros agentes econômicos, em ambiente concorrencial. O problema das essencial facilities, típicos monopólios naturais, só se resolve, então, quando o acesso a esse bem essencial é garantido em condições e preços adequados.[61]

Os problemas comumente apontados relativamente aos monopólios naturais são (i) custos irrecuperáveis elevados, (ii) circunstâncias propicias ao comportamento oportunista; (iii) desequilíbrio informacional em razão do conhecimento técnico altamente especializado.[62] Por esta razão, os estudos tradicionais de direito e economia indicam que a existência de um monopólio natural constitui uma situação na qual o funcionamento do mercado não conduz a uma solução eficiente, sendo, neste caso, a defesa da concorrência insuficiente enquanto política pública.[63] Assim sendo, a intervenção regulatório somente iria acrescentar para a busca da eficiência em mercados com esta estrutura.

Os principais monopólios naturais remanescentes são as redes de telefonia e transmissão e distribuição de energia elétrica, tendo o desenvolvimento econômico possibilitado uma divisão de algumas fases na cadeia destes serviços, e oportunizado, assim, em certo nível, a introdução do regime de concorrência.[64] Conforme visto, as lições de direito e economia são essenciais para a análise daqueles mercados submetidos ao regime de concorrência; entretanto, algumas atividades, como é o caso do transporte e distribuição dos serviços de energia, por exemplo, remanescem como monopólios naturais, e são submetidos ao direito regulatório, em lugar do direito concorrencial. Neste caso, a eficiência desta regulação merece também atenção dos estudiosos de direito e economia.

Ademais, a recente introdução da concorrência nestes setores foi condicionada à submissão das atividades que não são monopólios naturais (como a de produção de energia, por exemplo) à atividade regulatória, ao lado do direito concorrencial, para fins de garantir o acesso às redes de transmissão, acrescendo a importância do estudo dos impactos econômicos desta. As evoluções históricas da política antitruste e regulação trouxeram uma delimitação entre essas, deixando à política de concorrência a proteção dos mecanismos de mercado, e à regulação a substituição desses mecanismos diante de falhas de mercado consideradas insuperáveis – poder de mercado, informação assimétrica, bens públicos e externalidades.[65]

A distinção entre direito da concorrência e o direito regulatório pode ser feita com base em alguns elementos que são exclusivos deste último: ao direito regulatório compete a determinação de preços dos bens e serviços regulados, a promoção da concorrência nos mercados estruturalmente hostis a ela e a expansão induzida desses mercados.[66] O direito da concorrência permite que os preços sejam fixados por mecanismos de mercado, sendo reprimido somente o abuso do poder econômico, ou acordos e práticas que diminuam injustificadamente ou fulminem a concorrência. 

A regulação, ademais, incorpora um conjunto maior de metas, como a universalização dos serviços, integração regional, meio ambiente, entre outros.[67] Tem, entretanto, elevados custos sociais, conforme se verá; a manutenção de um marco regulatório, de início, já avulta pesados custos administrativos, para execução direta e indireta deste, manutenção da agências reguladoras e investimentos dos regulados para garantir um bom relacionamento com estas e eventual beneficiamento.

Conforme visto, na sua definição econômica clássica, monopólio natural é o mercado no qual a demanda pode ser satisfeita por uma empresa com custo mais baixo do que o seria por duas ou mais, independentemente do número de empresas que eventualmente atuem nele.[68] Na presença de um monopólio natural, por consequência, a concorrência não é um mecanismo válido para a regulação do mercado.  A questão que se coloca é se, dado este cenário, a existência de um marco regulatório é imprescindível e, mais importante, se é eficiente e economicamente desejável. Na visão de Richard Posner, trazida adiante por ser resultado de uma detalhada análise dos fatores econômicos envolvidos, a regulação dos monopólios naturais traz consigo custos que extrapolam seus benefícios, e que mesmos nestes mercados, seria melhor deixar as forças econômicas determinarem as condutas empresariais, sujeitas, somente, ao direito concorrencial.[69]

O principal problema que apresenta um monopólio é a sua capacidade de aumentar os preços dos produtos acima do seu custo[70], diferença esta chamada de “lucro de monopólio” (monopoly profit). É, por isso, extremamente condenado, pois obriga os consumidores a pagarem mais pelo produto do que o fariam sob um regime de concorrência[71], tendo alegadamente efeitos negativos sobre a distribuição de renda, estabilidade econômica, alocação de recursos, etc. Exclui consumidores do uso de produtos ao qual eles atribuiriam o valor do preço competitivo e, assim, impedindo que o sistema econômico satisfaça necessidades que poderiam ser atendidas.[72]

A compreensão chamada por Posner de "popular" é de que um dos maiores custos do monopólio seria a alocação ineficiente de recursos, porquanto o preço pago a mais para o consumidor lhe faria mais falta do qu agregaria no bem-estar do detentor do monopólio. Essa assertiva, contudo, olvida que o conceito de eficiência passa pelo reconhecimento de que um dólar vale o mesmo para todos, a chamada eficiência de Kaldor-Hicks, ou maximização da riqueza. Embora a eficiência não seja o único componente do bem-estar social, argumenta o autor que ela é um importante componente deste e o único que a política de concorrência pode ajudar a atingir.[73]

Tradicionalmente, então, o direito regulatório tem sido visto como melhor alternativa para a redução das ineficiências observadas na existência de um monopólio natural. A ideia é que seria necessária uma agência reguladora, que imponha regras de conduta e fiscalize seu cumprimento, a fim de evitar os lucros do monopólio, obrigar a investimentos e a manter a qualidade do produto, bem como a atender a todos os consumidores/usuários (universalidade). Conforme se verá, contudo, o autor Richard Ponser consegue demonstrar, em sua obra tida como marco teórico do presente estudo, que os custos da regulação setorial podem facilmente ultrapassar seus benefícios.

B. Ineficiência da regulação setorial – uma contribuição de Richard Posner

A primeira premissa que o autor ataca é a de que a possibilidade da cobrança de preços acima do seu custo impactaria negativamente na distribuição de renda da população, prejudicando consumidores. Neste ponto, não há falar-se propriamente em ineficiência, porquanto o valor cobrado a mais dos consumidores passa aos vendedores dos produtos, e a sociedade mantém-se igualmente rica.

O problema social apontado é justamente aquele da distribuição de renda. Neste ponto, entretanto, o autor ressalva que mesmo os insumos essenciais – energia e água -, a partir de um determinado nível de consumo, deixam de ser essenciais para tornarem-se um luxo; neste caso, os consumidores mais abastados estão pagando pelo produto o valor que lhe atribuem, não se sentindo diminuídos em sua riqueza por fazê-lo. A questão da distribuição de renda que seria preocupante, em verdade, é aquela relacionada às pessoas que vivem na miséria; para estes, porém, a redistribuição dos lucros do monopólio reduziria o seu estado de miséria somente em uma quota muito pequena, quase insignificante.[74],[75]

Um problema que remanesce, relativamente aos consumidores, contudo, é o incentivo de detentor do monopólio de reduzir a qualidade dos produtos, mantendo o mesmo preço, ou aumentar o preço, mantendo uma qualidade baixa. No geral, porém, o detentor do monopólio tentará abranger o maior número de consumidores com o seu produto, a fim de maximizar seu lucro; neste sentido, então, a empresa não será indiferente à qualidade dos seus produtos, mas acabará por adequar o binômio preço-qualidade às preferências demonstradas pelos consumidores.[76] Conforme adrede referido, mesmo em situações de monopólio, uma oportunidade não aproveitada se iguala a uma perda de capital, rechaçada pelos acionistas da empresa.

De qualquer forma, considerando-se o intento de maximização de lucros da empresa (e dos sócios) detentora do monopólio, é vislumbrado que esta procurará atingir o maior número de consumidores possíveis dentro do lucro pretendido, pelo que os preços, a despeito de incluírem os lucros de monopólio, não tendem a ser estabelecidos excessivamente acima do custo. Semelhantemente, o detentor de um monopólio terá incentivos para investir em inovação tecnológica, justamente para evitar a perda do seu monopólio devido ao progresso tecnológico, mas também para que os consumidores agreguem mais valor ao produto vendido, aumentando o seu lucro. Ademais, uma empresa que atua em monopólio dispõe de mais recursos para investir em pesquisa.[77]

O mesmo argumento é válido para a alegada ineficiência interna dessas empresas: ainda que a direção da empresa esteja pretendendo obter ganhos para si, acumular apoio político, construir outros prédios, uma gestão inadequada dos recursos internos somente irá afastar esses objetivos.[78] Contudo, em razão do monopólio, há neste aspecto alguma perda, na medida em que inexiste comparativo para os sócios controlarem a eficiência interna da empresa. A ineficiência interna dessas empresas pode apresentar-se, desta forma, como um problema à alocação eficiente dos recursos, uma vez que estas não estão sujeitas a uma ameaça de falência constante como aquelas em regime de concorrência; contudo, há também uma tendência a evitar esse problema em certa escala, a fim de não impedir a lucratividade da empresa.

De uma maneira geral, conforme aponta Posner, a objeção tradicional aos monopólios tem uma parte de verdade relativamente aos detentores de monopólios naturais, embora o autor não entenda como muito sérios os problemas apontados. Conforme referido, em razão da sua intenção de obter lucros, a direção de uma empresa em monopólio tem fortes incentivos para reduzir custos e inovar; ademais, não há quaisquer indicações razoáveis, com base nesta mesma premissa de aumento de lucro, que os detentores de monopólios irão abusar do público, projetar seu monopólio para mercados competitivos através da prática de preços predatórios ou gozar de poder político maior do que uma grande empresa em regime de concorrência. Ainda, o autor entende como não sendo de grande preocupação social ou condenação moral o efeito distributivo dos lucros do monopólio natural, em razão do seu insignificante efeito sobre a situação de miséria da população que vive neste estado.[79]

O estudo da economia do monopólio natural impõe o reconhecimento, então, de que há certa perda de riqueza na existência de um monopólio natural comparativamente ao regime de concorrência; entretanto, desmente a gravidade dos problemas sociais que daí adviriam, na ausência de qualquer regulação. Mas mais significativas são as considerações de custo-benefício, demonstrando que praticamente inócuas são as medidas potencialmente adotadas pelas agências regulatórias, mormente em razão da assimetria informacional entre regulador e regulado.

Uma vez que os preços praticados e lucros das empresas detentoras de um monopólio são vistos como o custo maior ao bem estar social, o centro do direito regulatório é a determinação de lucros máximos destas empresas. Neste ponto, é questionável se as agências regulatórias de fato conseguem exercer muito controle sobre essas empresas, e se este conduz a ganhos de eficiência para a sociedade. Isto porque uma determinação precisa, no caso concreto, da taxa de lucro razoável à empresa é tarefa difícil, mormente porque os preços do monopólio não poderão ser comparados com os de outras empresas.

Ademais, a empresa regulada tenderá a exagerar nas suas necessidades, demandando a possibilidade de cobrar preços mais altos. Devido à dificuldade, então, de a agência determinar com certeza quais os custos são inevitáveis e quais não o são, a dúvida será usualmente resolvida em favor da empresa, evitando-se qualquer prejuízo aos consumidores do serviço.[80] E mesmo no caso em que a agência obriga a empresa a reduzir os preços, a tendência é uma correspondente redução na qualidade, mais difícil de ser constatada.[81] Caso fosse a regulação extremamente eficiente, e o detentor do monopólio nunca obtivesse lucros além daqueles pré-determinados, de acordo com os seus custos, ele não teria qualquer incentivo para reduzir estes custos, quando automaticamente teria que passar a cobrar um preço mais baixo.[82]

Por certo que esta regulação é capaz de prevenir lucros flagrantemente acima do razoável, mas estes, conforme vistos, não tendem a prevalecer, em razão dos próprios mecanismos de mercado. Richard Posner chega a descrever o direito regulatório como um ritual no qual os participantes fazem um show barulhento mas vazio de adversidade, a fim de reafirmar sua posição, e então encontram um acordo em um nível não muito distante daquele que seria atingido pelos mecanismos de mercado.[83] Na visão do autor, o direito regulatório tende a conduzir a uma alocação ineficiente de recursos como efeito colateral, encorajando a expansão da planta da empresa, que será então computada como investimento, ainda que desnecessária;[84] o lucro proibido pela regulação será transformado em custos – no quais, inclusive, estarão incluídos os salários dos diretores, suas facilidades, que poderão aumentar, então, seu lucro pessoal, sem desrespeitar as margens de lucros pré-determinadas.

Outro efeito colateral é que a empresa tenderá a engajar mais recursos para obter apoio governamental, uma vez que deste depende, agora diretamente, as suas margens de lucro autorizado; a captura da agência reguladora também é um perigo conhecido.[85] Ainda, o detentor de um monopólio natural tem incentivos para expandir suas atividades para mercados não regulados, até mesmo verticalmente, transferindo, assim, os lucros do monopólio do mercado regulado para o não regulado. Conforme visto, esta expansão para outros mercados, com transferência dos lucros de monopólio a fim praticar concorrência predatória, tende a não ocorrer na existência de monopólio natural não regulado, porquanto o detentor do monopólio não tem incentivos financeiros para expandir suas atividades para outros mercados.[86] A regulação de preços, portanto, apresenta efeitos colaterais de má alocação de recursos que tendem a superar os benefícios de um controle, dentro do (pouco) possível, dos lucros do monopólio.

No tocante à regulação das taxas cobradas pelo serviço, o direito regulatório tem sido eficiente em compelir à utilização de parte de seus lucros para subsidiar a extensão desses serviços àquelas pessoas que não poderiam pagar por ele, garantindo a universalidade dos serviços. Na visão de Posner, contudo, essa alocação de recursos limita a escolha dos consumidores, porquanto, em lugar de obrigar as empresas a operarem com prejuízo, seria mais adequado dar a estas pessoas uma parcela dos impostos recolhidos a mais dessas empresas, quando elas somente conduzissem atividades lucrativas, e deixar cada individuo decidir se precisa de comunicação e transporte, ou de casa e comida, por exemplo.[87]

O controle da entrada de empresas no mercado também é visto como capaz de produzir efeitos nefastos, porque acaba por prolongar uma situação de monopólio mesmo em um mercado que já poderia ter deixado de ser um monopólio natural, pelos avanços tecnológicos, e isto justamente pela imposição do direito regulatório, que estaria a inibir injustificadamente a concorrência.[88] Além disso, uma vez lograda pela empresa a entrada, o direito regulatório deixa de ser uma barreira, para protegê-lo de outros (potenciais) concorrentes e, com isso, permitir o aumento de preços contra os consumidores.[89] A experiência regulatória dos países desenvolvidos revela uma elevada probabilidade de “captura” das agencias regulatórias pelos segmentos que deveria ser regulados, principalmente em razão da assimetria de informação em desfavor do setor público.[90]

O ciclo, no entender de Posner, poderia ser facilmente quebrado, na medida em que fosse abandonada a regulação de entrada no mercado, sendo esta injustificável. Da mesma forma, a regulação dos preços tem, conforme explanado, pouca justificação, sendo que a legislação concorrencial ofereceria proteção adequada contra abuso de poder de mercado.[91] Segundo Ponser, não há antítese entre política de concorrência, inteligentemente concebida, e o alcance de performances eficiente sob as condições de monopólio natural, já que este é justamente objetivo dessa política.[92] Nas palavras do autor M. E. Beesley,[93] “a preferable alternative to detailed regulation of costs, profits or prices is greater reliance on competition policy.”

Há diferentes níveis de justificação para o controle regulatório, mas em nenhum caso, defende Posner, os benefícios superam claramente os custos – com efeitos de desincentivo, efeitos colaterais e, além disso, os custos administrativos para o governo e indústria.[94] Conforme se vê, essa visão relativamente aos monopólios naturais é radicalmente contrastante com as noções populares que se têm da economicidade destes, bem como dos custos sociais que efetivamente se pode esperar de sua atuação exclusivamente sob controle dos mecanismos de mercado e direito da concorrência.

A despeito de não poder-se esperar que as considerações ora trazidas sejam imediatamente creditadas pela compreensão jurídica atual do direito da concorrência e regulatório, a sugestão de que este último seja ineficiente a ponto de seus custos superarem os custos sociais dos monopólios naturais é proposição que deveria ser, no mínimo, verificada. A falha em incorporar estudos de economia neste campo do direito é prejudicial à compreensão do direito regulatório, mistificando-se a ideia de que este seja a única alternativa ao combate do abuso de poder dos detentores do monopólio.

Mormente as políticas públicas voltadas a regular e ordenar o funcionamento dos atores econômicos no mercado devem ser analisadas quanto a sua eficiência e contribuição para o aumento de riqueza da sociedade em que se inserem. Por certo que, especialmente na ordem constitucional nacional, há outros objetivos cuja concretização se pretende através do direito da concorrência e do direito regulatório – contudo, o fato de a eficiência não ser o único critério de avaliação não retira a sua importância, porquanto principalmente desse fator depende as vantagens econômicas dos consumidores.[95]

Portanto, se o direito regulatório, na sua configuração atual, apresenta diversos pontos de ineficiência, por certo que estudos econômicos nesse campo são necessários, objetivos e livres de preconceitos, para que possa ser elaborada uma configuração jurídica mais adequada e eficiente ou, sendo o caso, para que se reduza tanto quanto possível o escopo do direito regulatório, deixando o controle dos abusos de mercado ao direito antitruste.

CONCLUSÕES FINAIS

No presente trabalho buscou-se apresentar algumas noções tradicionais de direito e economia da concorrência, demonstrados os benefícios desta política em termos de eficiência. Abordada, principalmente, a questão do impacto social dos monopólios e, mais aproximadamente, dos monopólios naturais. Principalmente, buscou-se demonstrar a importância de proceder-se estudos econômicos na matéria, a fim de chegar-se à melhor disposição legislativa em termos de eficiência.

Relativamente às noções de concorrência, o autor Richard Posner afasta algumas considerações ditas econômicas que, no seu entender, são somente populistas. Dentre elas, o fato de que uma transferência de valores do mais rico para o mais pobre aumentaria a utilidade da pessoa mais pobre mais do que diminuiria a da mais rica, pelo que a política de concorrência deveria servir para garantir uma redistribuição de renda; ou de que o monopólio facilitaria a manipulação, pela empresa, do processo político para obter legislação protetiva, argumentando que estas empresas têm menos incentivo para procederem assim do que aquelas sob regime de concorrência.

Ademais, a visão populista defende que a concorrência deve promover pequenas empresas e restringir a ação de grandes empresas; entretanto, pequenas empresas não são menos propensas a violar a concorrência do que as grandes, justamente porque, do ponto de vista de uma pequena empresa, a melhor política de concorrência é a inexistência de leis concorrenciais.  Na visão econômica da concorrência, portanto, esta política é inapta a promover outros interesses, diversos da eficiência. Essa eficiência, culminando com o aumento de riquezas na sociedade, seria o meio mais hábil a promover os interesses dos consumidores.

Relativamente ao direito regulatório, visto que sua imposição traz consideráveis custos sociais, sem que os benefícios sejam empiricamente verificados em proporção maior, quando analisada mais de perto a relação entre regulados e reguladores. As contribuições econômicas na matéria indicam que uma redução no escopo do direito regulatório – intensificando-se a aplicação do direito concorrencial – traria benefícios sociais com aumento de eficiência na atuação dos detentores de monopólio e redução dos custos advindos de um fortalecimento dos reguladores.

Nesta seara, imprescindível a promoção de maiores estudos relativamente aos efeitos do direito regulatório, fins de constatar a veracidade da sua alegada indispensabilidade – até o presente não confirmada pelos estudos de direito e economia no ponto –, bem como seus benefícios efetivos, relativamente a seus conhecidos custos. Somente assim poderá desenhar-se uma política eficiente, que passará pela redução da atuação dos reguladores no mercado, deixando-o mais propenso à concorrência, somente reprimindo-se os abusos de poder, controle que poderá ser relegado à autoridade antitruste. No ponto, importante o reconhecimento de que as acepções populares e discursos moralistas não devem ser suficientes para embasar tais políticas, de cunho predominantemente econômico.

O instrumental do Direito Econômico, como se viu ao longo das presentes páginas, efetivamente é o mais adequado à compreensão dos problemas jurídicos decorrentes das medidas de política econômica postas em prática mesmo no contexto de monopólios naturais; mesmo a compreensão da presença do interesse público ou dos desvios em relação a este que se possam verificar, muitas vezes, dependem do arcabouço teórico e empírico providos pelos estudos de direito e economia. Os estudos econômicos na matéria não devem, portanto, desalojar o arcabouço jurídico existente, mas complementá-lo, na busca de soluções satisfatórias para problemas de mercado, os quais demandam uma percepção adequada e desmistificada da realidade.

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