RESUMO: A preocupação básica deste estudo é refletir sobre o papel do princípio da bagatela, à luz da teoria da superabilidade das regras jurídicas no âmbito do Direito Penal. Este artigo tem como objetivo analisar o mencionado Princípio da Insignificância como vetor de superação das regras jurídicas em Direito Penal, superando o modelo “tudo ou nada” de Ronald Dworkin. Realizou-se uma pesquisa bibliográfica considerando as contribuições de autores como Cezar Roberto Bitencourt (2012), Cleber Masson (2011), Humberto Ávila (2012), Pedro Lenza (2015), dentre outros, procurando trazer as contribuições doutrinárias de cada autor acerca do tema, perpassando pelos requisitos do princípio da insignificância à luz da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, bem como sobre a sua incidência como hipótese de derrotabilidade das regras jurídicas tipificadoras de crimes. Por fim, concluiu-se que o princípio da bagatela constitui hipótese de superabilidade das regras jurídicas tipificadoras de delitos, por afastar a aplicação destas no caso concreto, mantendo a força normativa para as demais situações.

Palavras-chave: Princípio da Bagatela. Regras Jurídicas. Superabilidade.

1.       INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objeto a análise do princípio da insignificância como vetor de aplicação da teoria da derrotabilidade das regras jurídicas no âmbito do Direito Penal.

De acordo com o entendimento doutrinário majoritário, o crime é formado por três elementos: fato típico, ilicitude e culpabilidade. Na análise do primeiro elemento (fato típico), deve-se analisar tanto a tipicidade formal (adequação do fato à lei penal incriminadora) quanto a tipicidade material (que consiste na análise do desvalor da conduta e da lesão ao bem jurídico penalmente protegido). Sobre este último aspecto incide o princípio da insignificância, afastando a tipicidade material, sendo necessário se fazer uma sistematização dos requisitos para a incidência de tal princípio, à luz da doutrina pátria e da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Em seguida, procurar-se-á mostrar uma nova visão sobre o mencionado princípio da bagatela, tendo em vista a teoria da derrotabilidade das regras jurídicas, teoria esta que demonstra a superação do modelo “tudo ou nada” de Ronald Dworkin em relação à aplicação das regras jurídicas, buscando-se, de início, trazer as contribuições doutrinárias acerca do tema, bem como os elementos necessários para a sua aplicação.

Após, ingressar-se-á na análise do princípio da insignificância como vetor de consubstanciação da teoria da superabilidade das regras jurídicas no âmbito do Direito Penal, tendo a lei penal incriminadora como objeto de derrotabilidade no caso concreto.

Para o desenvolvimento do presente trabalho, utilizou-se, como recurso metodológico, da pesquisa bibliográfica, que foi realizada a partir da análise pormenorizada de materiais já publicados na literatura, considerando as contribuições de autores como Cezar Roberto Bitencourt (2012), Cleber Masson (2011), Humberto Ávila (2012), Pedro Lenza (2015).

Ao final, serão expostas as conclusões do presente trabalho.

2.       O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

O princípio da insignificância nasceu do Direito Romano, tendo sido introduzido no Sistema Penal por Claus Roxin, sendo que ele funda-se no brocardo de minimis non curat praetor.

Tal princípio da bagatela constitui um instituto de suma relevância no âmbito de Direito Penal, sendo que, através da sua aplicação, determinados comportamentos considerados pela lei penal como criminosos deixam de ter sobre eles a incidência da sanção penal, a partir de uma análise do desvalor da conduta e da lesão causada ao bem jurídico.

Sobre o tema, ensina Fernando Capez (2012, p. 28):

Segundo tal princípio, o Direito Penal não deve preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico.

A tipicidade penal exige um mínimo de lesividade ao bem jurídico protegido, pois é inconcebível que o legislador tenha imaginado inserir em um tipo penal condutas totalmente inofensivas ou incapazes de lesar o interesse protegido.

Acerca da caracterização do delito bagatelar, leciona Luiz Flávio Gomes (2009, p. 15):

De acordo com a doutrina majoritária, o crime, em sentido analítico, é a conduta típica, ilícita e culpável. Ou seja, são elementos do crime o fato típico, a ilicitude e a culpabilidade. A ilicitude, também conhecida como antijuridicidade, nada mais é do que a contrariedade do fato com o ordenamento jurídico. Já a culpabilidade é o juízo de reprovação do comportamento do agente, por ter praticado um fato típico e ilícito. Por fim, no que tange ao fato típico, este envolve tanto a tipicidade formal (que é adequação do fato praticado à lei penal incriminadora) quanto a tipicidade material (que se refere à análise da lesão causada ao bem jurídico protegido e do desvalor da conduta praticada). Sobre este último aspecto é que incide o princípio da bagatela ou da insignificância.

Cezar Roberto Bitencourt (2012, p. 62) ensina que a tipicidade penal exige “uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico.”

Assim, é necessária uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal, pois pode determinadas condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentarem nenhuma relevância material, razão pela qual pode-se afastar a tipicidade penal no caso, uma vez que o bem jurídico não chegou a ser lesado. (BITENCOURT, 2012, p. 62)

Portanto, o princípio da insignificância incide sobre a tipicidade material, afastando-a, de modo que, inexistindo o primeiro elemento do crime, o próprio delito deixa de existir.

Dessa forma, como a finalidade do tipo penal é resguardar um bem jurídico, sempre que a lesão for considerada insignificante, a ponto de ser incapaz de lesionar o interesse protegido, não haverá adequação típica em sentido material.

Ensina Cleber Masson (2011) que, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, são quatro os requisitos para a aplicação de tal princípio: a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Assim, a título de exemplo, pode-se considerar que a conduta do agente que furta de uma grande rede de supermercados uma barra de chocolate é atípica, por falta de relevância material.

Entretanto, conforme leciona o referido autor, o reduzido valor patrimonial do objeto material não autoriza, por si só, o reconhecimento da criminalidade de bagatela, exigindo-se também requisitos subjetivos. Assim, a insignificância do comportamento não fica apenas adstrita à dimensão econômica do prejuízo sofrido pelo ofendido, devendo também haver uma análise global da conduta do agente. Dessa forma, a conduta de um agente que subtrai a vara de pescar de um pescador, que utilizava aquele instrumento para o seu sustento e sobrevivência, não pode ser considerada atípica, pois existente, no caso, a relevância material da conduta, não adstrita exclusivamente ao valor econômico do bem subtraído.

Portanto, presentes os vetores de aferição da relevância material da tipicidade penal estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal, caso todos sejam obedecidos, a conduta praticada será considerada atípica, apesar da subsunção à tipicidade formal permanecer hígida, uma vez que a conduta praticada se adequa ao tipo previsto na lei penal incriminadora, em que pese não possuir relevância material.

Importante ressaltar que o princípio da insignificância não pode ser aplicado apenas no plano abstrato. Em verdade, ele deve ser analisado em cada caso concreto, em consonância com as suas especificidades concretamente identificáveis. Tal aspecto é de sua importância, pois somente quando da análise da conduta praticada pelo agente, considerando o caso concreto, é que se pode inferir se é caso ou não de infração bagatelar.

3.       REGRAS E PRINCÍPIOS

Ultrapassada tal explanação acerca do princípio da bagatela, revela-se necessário um estudo preliminar acerca da distinção entre regras e princípios.

Como é cediço, as normas jurídicas podem ser regras, como também pode ser princípios. Com o advento do neoconstitucionalismo, os princípios ganharam força normativa, razão pela qual passaram a ser encarados como normas jurídicas, assim como as regras. Dessa forma, o ordenamento jurídico é constituído por normas jurídicas, que tanto podem ser regras quanto princípios.

Distinguir regras e princípios é uma tarefa da qual muitos estudiosos do direito se debruçaram ao longo do tempo. Para Ronald Dworkin (2002), a diferença entre os princípios e as regras jurídicas seria uma distinção lógica, em razão do tipo de solução que oferecem. Para o referido autor, as regras operam dentro de um critério baseado no tudo ou nada. Assim, ou a regra é aplicada em sua inteireza, ou ela deve ser não aplicada por completo.

Já os princípios não obedeceriam a essa estrutura disjuntiva das regras, haja vista que eles poderiam ser sopesados (dimensão do peso). Dessa forma, a aplicação dos princípios não obedeceria ao esquema do tudo ou nada, mas seria graduado de acordo com a importância ou pelo peso que um determinado princípio possuiria em relação a outro, na hipótese de colisão em um determinado caso concreto.

Portanto, para Dworkin (2002), quando dois princípios vierem a colidir em um determinado caso concreto, diante das circunstâncias, determinado princípio terá uma importância ou um peso relativo maior do que o do outro princípio colidente, o que não impede que, em uma decisão posterior, distintas as circunstâncias, tal situação de prevalência se altere, e o outro princípio tenha um peso maior.

Revela-se importante também trazer os ensinamentos de Robert Alexy (2008) acerca do tema. Para este, as regras caracterizam-se por serem normas que tem como estrutura uma hipótese de incidência e uma consequência normativa, sendo aplicáveis por subsunção, através do modelo tudo ou nada. Já os princípios seriam mandamentos de otimização aplicáveis em vários graus, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas, sendo que, em caso de colisão, deveria ser efetuada uma ponderação.

4.       A TEORIA DA SUPERABILIDADE

Realizada a distinção entre regras e princípios, importante agora tratar da teoria da derrotabilidade, superando o modelo “tudo ou nada” de Ronald Dworkin.

Segundo Pedro Lenza (2015), a ideia de derrotabilidade (defeasibility) é atribuída historicamente a Herbert Hart, em seu artigo intitulado The Ascription of Responsibility and Rights, no qual se reconheceu a existência de condições que poderiam derrotar a previsão de uma norma jurídica, mesmo estando presentes os requisitos necessários para a sua aplicação.

Assim, a derrotabilidade de uma regra jurídica seria o afastamento de sua aplicação no caso concreto, apesar de presentes os requisitos para a sua incidência.

De acordo com Humberto Ávila, para a superabilidade das regras, é necessário o preenchimento de requisitos materiais (de conteúdo) e procedimentais (de forma). Em relação aos requisitos de conteúdo, a superação da regra pelo caso concreto não pode prejudicar a concretização dos valores inerentes à própria regra. Ensina o referido autor (2011, p. 117):

há casos em que a decisão individualizada, ainda que incompatível com a hipótese da regra geral, não prejudica nem a promoção da finalidade subjacente à regra, nem a segurança jurídica que suporta as regras, em virtude da pouca probabilidade de reaparecimento freqüente de situação similar, por dificuldade de ocorrência ou de comprovação.

Por outro lado, no que tange aos requisitos procedimentais, a superação de uma regra exige uma justificativa condizente, ou seja, a demonstração de incompatibilidade entre a hipótese da regra e sua finalidade subjacente; exige uma fundamentação condizente, consubstanciada na exteriorização das razões da superação da regra; e, por fim, exige uma comprovação condizente, uma vez que a mera alegação não é suficiente para superar uma regra.

Explicitando o tema, trago à baila os ensinamentos de Humberto Ávila (2011, p. 120):

A superação de urna regra deverá ter, em primeiro lugar, uma justificativa condizente. Essa justificativa depende de dois fatores. Primeiro, da demonstração de incompatibilidade entre a hipótese da regra e sua finalidade subjacente. É preciso apontar a discrepância entre aquilo que a hipótese da regra estabelece e o que sua finalidade exige. Segundo, da demonstração de que o afastamento da regra não provocará expressiva insegurança jurídica. Com efeito, as regras configuram meios utilizados pelo Poder Legislativo para eliminar ou reduzir a controvérsia, a incerteza e a arbitrariedade e evitar problemas de coordenação, de deliberação e de conhecimento. Sendo assim, a superação das regras exige a demonstração de que o modelo de generalização não será significativamente afetado pelo aumento excessivo das controvérsias, da incerteza e da arbitrariedade, nem pela grande falta de coordenação, pelos altos custos de deliberação ou por graves problemas de conhecimento. Enfim, a superação de urna regra condiciona-se à demonstração de que a justiça individual não afeta substancialmente a justiça geral.

Em segundo lugar, a superação de uma regra deverá ter urna fundamentação condizente: é preciso exteriorizar, de modo racional e transparente, as razões que permitem a superação. Vale dizer, urna regra não pode ser superada sem que as razões de sua superação sejam exteriorizadas e possam, com isso, ser controladas. A fundamentação deve ser escrita, juridicamente fundamentada e logicamente estruturada.

Em terceiro lugar, a superação de uma regra deverá ter uma comprovação condizente: não sendo necessárias, notórias nem presumidas, a ausência do aumento excessivo das controvérsias, da incerteza e da arbitrariedade e a inexistência de problemas de coordenação, altos custos de deliberação e graves problemas de conhecimento devem ser comprovadas por meios de prova adequados, corno documentos, perícias ou estatísticas. A mera alegação não pode ser suficiente para superar uma regra.

Dessa forma, satisfeitos os requisitos materiais e procedimentais, revela-se plenamente possível o afastamento de uma regra no caso concreto (e nunca no plano abstrato).

Realizadas tais considerações sobre a teoria da derrotabilidade das regras jurídicas, impõe-se agora fazer uma correlação entre a referida teoria e o princípio da insignificância.

Conforme foi explanado anteriormente, o princípio da insignificância constitui hipótese de atipicidade material, na qual a conduta praticada, apesar de possuir enquadramento formal na lei penal incriminadora (tipicidade formal), não lesiona o bem jurídico protegido. Tal análise acerca da relevância material do comportamento somente pode ser feita a partir do caso concreto submetido à apreciação, não podendo jamais ser tomada em abstrato.

Os crimes previstos no Código Penal e na legislação extravagante consubstanciam hipóteses de regras jurídicas. Entretanto, a norma penal incriminadora é afastada no plano concreto, em razão da aplicação do princípio da insignificância. Assim, a lei penal tipificadora do delito continua plenamente vigente, de forma que possui aplicação eficaz para as demais condutas que se enquadrem no seu âmbito normativo, sendo afastada apenas no caso concreto.

Afirma-se, aqui, que a incidência de tal princípio da bagatela nada mais é do que a aplicação da teoria da derrotabilidade das regras jurídicas no âmbito do Direito Penal, teoria esta atribuída historicamente a Herbert Hart, e que foi objeto de estudo por Humberto Ávila, que utiliza o termo “superabilidade”.

De acordo com Humberto Ávila (2011), para a superabilidade das regras, é necessário o atendimento de requisitos materiais e procedimentais. O requisito material se refere ao fato de que a superação da regra pelo caso concreto não pode prejudicar a concretização dos valores inerentes a ela própria.

Ora, tal aspecto resta plenamente evidenciado quando da aplicação do princípio da insignificância. Tal princípio somente incide perante o caso concreto, sendo que os valores inerentes à regra por ele afastada (no caso, o crime previsto em lei penal) restam plenamente hígidos. Isso porque tais valores não são desprezados, ao contrário, como o Direito Penal protege somente os bens jurídicos considerados mais importantes, seria um contrassenso que os valores por ele protegidos deixassem de ser concretizados. A norma penal incriminadora permanece plenamente em vigor e atribuível para todas as demais situações que se enquadrem em sua tipificação. Ocorre apenas a derrotabilidade dela no caso concreto, tendo em vista a insignificância da lesão ao bem jurídico protegido, o que é impossível de se aferir numa análise em abstrato.

Os requisitos procedimentais para a superabilidade das regras jurídicas também restam evidenciados quando da aplicação do princípio da insignificância. Inicialmente, o que tange à necessidade de justificativa condizente, esta se refere à demonstração de incompatibilidade entre a hipótese da regra e sua finalidade subjacente. Com efeito, quando da incidência do princípio da bagatela, resta evidente tal requisito procedimental, uma vez que, em determinadas hipóteses, a sanção penal não se revela condizente com a finalidade da regra.

A título de exemplo, pode-se citar a conduta daquele que furta uma caneta de uma grande livraria. Tal comportamento é enquadrado formalmente no artigo 155 do Código Penal. No entanto, a criminalização do comportamento, numa análise concreta, evidencia a incompatibilidade da norma penal com sua finalidade subjacente, ante a ausência de lesão significante ao bem jurídico protegido, qual seja, o patrimônio.

A fundamentação condizente constitui o segundo requisito procedimental para a derrotabilidade das regras jurídicas. Tal requisito também é evidenciado quando da aplicação do princípio da insignificância, uma vez que não se pode afastar a aplicação de uma norma penal sem que haja a devida exteriorização dos motivos. E tal motivação se refere justamente à ausência de relevância material na conduta praticada pelo agente no caso concreto, a justificar a incidência do princípio da bagatela.

Por fim, tem-se como terceiro requisito procedimental para a superabilidade das regras jurídicas se refere à comprovação condizente. Mais uma vez, tal requisito procedimental também é evidenciado no âmbito penal, quando da aplicação do princípio da insignificância. A existência de comprovação condizente, como o próprio nome evidencia, evidencia um caráter concreto da avaliação. Ou seja, não se pode decidir sobre o afastamento ou não de uma regra no plano abstrato, devendo haver uma condizente comprovação no plano concreto. E, conforme dito, somente na análise do caso concreto é que se pode evidenciar a possibilidade de afastamento material da norma penal para uma conduta formalmente tipificada como crime.

Portanto, pode-se perceber que o princípio da insignificância constitui um vetor de aplicação da teoria da derrotabilidade das regras jurídicas no âmbito penal, pois presentes todos os requisitos necessários para tanto, seja a incompatibilidade da regra com sua finalidade subjacente, seja a necessidade de justificativa, fundamentação e comprovação condizentes, de modo que haverá o afastamento da norma penal em relação à prática de determinadas condutas formalmente tipificadas como crime, mas irrelevantes materialmente.

5.       CONCLUSÃO

Diante do exposto, concluiu-se que o princípio da insignificância constitui hipótese de derrotabilidade das regras jurídicas tipificadoras de delitos, por afastar a aplicação destas no caso concreto, mantendo a força normativa para as demais situações.

Conforme explanado, o princípio da bagatela incide sobre a tipicidade material, afastando-a, de forma que o próprio delito deixa de existir, sendo que a possibilidade de sua aplicação somente pode aferível quando da análise no caso concreto, a fim de se constatar a ocorrência ou não de lesão significante ao bem jurídico protegido.

Afirmou-se que, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, são requisitos para o reconhecimento da infração bagatelar a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada, sendo que a insignificância do comportamento não fica apenas adstrita à dimensão econômica do prejuízo sofrido pelo ofendido, devendo também haver uma análise global da conduta do agente.

Asseverou-se que, tradicionalmente, as regras se operam dentro de um critério baseado no tudo ou nada. Assim, ou a regra é aplicada em sua inteireza, ou ela deve ser não aplicada por completo, sendo que os crimes previstos no Código Penal e na legislação extravagante consubstanciam hipóteses de regras jurídicas. No entanto, tal critério baseado no “tudo ou nada” não é absoluto.

Assim, ressaltou-se que, para a superabilidade das regras, é necessário o preenchimento de requisitos materiais e procedimentais, sendo que, no que tange aos primeiros, a superação da regra pelo caso concreto não pode prejudicar a concretização dos valores inerentes à própria regra. Em relação aos requisitos procedimentais, a superação de uma regra exige uma justificativa condizente, através da demonstração de incompatibilidade entre a hipótese da regra e sua finalidade subjacente, exigindo-se também uma fundamentação condizente, consubstanciada na exteriorização das razões da superação da regra, havendo ainda a necessidade de uma comprovação condizente, haja vista que a mera alegação não é suficiente para superar uma regra, devendo ser aferível no plano concreto.

Salientou-se que o princípio da insignificância constitui um vetor de consubstanciação da teoria da superabilidade das regras jurídicas no âmbito do Direito Penal, tendo a lei penal incriminadora como objeto de derrotabilidade no caso concreto, pois presentes todos os requisitos necessários para tanto, quais sejam, a incompatibilidade da regra com sua finalidade subjacente, bem como a necessidade de justificativa, fundamentação e comprovação condizentes.

Dessa forma, haverá o afastamento da norma penal em relação à prática de determinadas condutas formalmente tipificadas como crime, mas irrelevantes materialmente, em razão da aplicação do princípio da bagatela, como hipótese de derrotabilidade de regras tipificadoras de crimes, no âmbito do Direito Penal.

REFERÊNCIAS

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GOMES, Luiz Flávio. Princípio da insignificância e outras excludentes de tipicidade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 19. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015.

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