RESUMO: O presente artigo científico trata acerca da recente decisão do STF favorável à execução da pena quando a sentença penal condenatória for confirmada por um Tribunal de 2ª instância, ainda que não a decisão condenatória não tenha transitado em julgado.

Palavras-chave: execução – pena – sentença – instância – Tribunal.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Princípio da não culpabilidade ou presunção de inocência e a sentença penal condenatória com trânsito em julgado. 2. A recente decisão do STF e a possibilidade da execução da pena após decisão confirmatória da condenação em 2ª instância. 3.Análise crítica acerca da constitucionalidade da decisão do STF de cumprimento da pena após confirmação da sentença em 2ª instância. Conclusão. Referências Bibliográficas.

Introdução

O sistema penitenciário brasileiro há muitos anos, e, sobretudo na atualidade, é, por razões de ordem social, política e jurídica, considerado, majoritariamente, como um sistema falido e de difícil ou quase impossível recuperação dos seus detentos.

As unidades prisionais, a cada dia, estão mais superlotadas, sendo o Brasil considerado um dos países que mais encarceram no mundo. Contabiliza-se mais de 500 mil presos em prisão provisória ou em cumprimento de pena por sentença condenatória.

Em contrapartida, apesar do enorme número de encarceramento humano, não se pode olvidar a existência da gritante sensação de impunidade e da sensação de ineficácia da lei e da justiça brasileiras, sobretudo quando diz respeito ao tema do cumprimento da pena em confronto com os inúmeros instrumentos recursais posto à disposição do condenado.

No decorrer do presente estudo, analisaremos de forma jurídica, e discorreremos acerca da possibilidade da execução da pena por sentença confirmada em 2ª instância, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, analisando ainda a recente decisão do STF acerca do tema.

1.     Princípio da não culpabilidade ou presunção de inocência e a sentença penal condenatória com trânsito em julgado

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º dos princípios e garantias fundamentais do cidadão, trouxe-nos, dentre eles, o princípio da presunção de inocência ou da não-culpabilidade, no qual ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, previsto no inciso LVII daquele art. 5º da Carta Magna vigente.

Na Doutrina moderna há divergências quanto à nomenclatura se princípio da presunção de inocência ou se princípio da não-culpabilidade. Alguns afirmam que a Constituição Federal presume a inocência, outros afirmam que a Constituição Federal declarou a não-culpabilidade enquanto não há trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

  Pelo princípio da não-culpabilidade, só será considerado o réu culpado após transitada em julgado da sentença penal condenatória.

Antes da Constituição Federal de 1988, quando não havia em nosso sistema constitucional o princípio acima epigrafado, após a decisão de pronúncia, no rito processual do Júri, o nome do réu era lançado no rol dos culpados.

 Hodiernamente, com a aplicação do referido princípio constitucional, a doutrina destaca a “abolição do lançamento do nome do acusado no rol dos culpados quando da pronúncia.” [1]

Igualmente, a Doutrina de Kildare Gonçalves Carvalho entende que “já o lançamento do nome do réu no rol dos culpados, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, viola o princípio constitucional da presunção de inocência.”[2]

Corroborando o entendimento acima aduzido, Capez afirma que “por força do art. 5º, LVII, da CF, o lançamento do réu no rol dos culpados jamais poderia ocorrer antes do trânsito em julgado da decisão final.” [3]

Inicialmente, o STF, fundamentado no princípio da presunção de inocência, não admitia a chamada execução provisória da pena, julgando que “o princípio da não culpabilidade exclui a execução da pena quando pendente recurso, muito embora sem eficácia suspensiva.” (HC 88.276, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 7-11-06, DJ de 16-03-07).[4]

No tocante ao princípio da não-culpabilidade, entende a doutrina que “com efeito, a presunção do inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal detém caráter relativo, noutro dizer, juris tantum, passível, conseguintemente, de se ver desconstituída por prova suficiente em contrário.”[5]

Quanto ao mencionado princípio constitucional da presunção de inocência, cuida-se de garantia de estirpe constitucional, no qual é garantido ao cidadão de que só será considerado culpado após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

A legislação penal e processual penal brasileira não nos traz conceito de sentença penal transitada em julgada, todavia a Lei de Introdução às normas de direito brasileiro[6] define coisa julgada ou caso julgado a decisão de que já não caiba recurso.

Diante da definição legal de coisa julgada, podemos considerar que sentença penal condenatória com trânsito em julgado, seria a decisão penal da qual não há mais recursos a serem interpostos.

2.     A recente decisão do STF e a possibilidade da execução da pena após decisão confirmatória da condenação em 2ª instância

Recentemente, no mês de fevereiro de 2016, o Supremo Tribunal Federal decidiu judicialmente que os condenados ainda que provisórios deverão iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade após a confirmação da decisão penal em 2ª instância nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais.[7]

Com a referida e recente decisão, o STF, guardião da Constituição Federal e dos princípios nela espraiados, vem, novamente, ratificar o posicionamento favorável à execução provisória da pena quando a sentença penal condenatória tenha sido confirmada por um Tribunal de 2ª instância.

Defende-se que a decisão do STF, por 7 votos a favor e 4 votos contrários, proferida no Habeas Corpus 126.292 visa dar efetividade à decisão penal condenatória, evitar a impunidade fomentada pelas inúmeras manobras recursais que muitas vezes levava à prescrição do crime e à extinção da punibilidade.

Em outra decisão o STF, igualmente, assim decidiu:

HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. RECURSO. TRÂNSITO EM JULGADO. MANDADO DE PRISÃO. CUMPRIMENTO. Contra decisão condenatória confirmada em segunda instância cabe recurso sem efeito suspensivo: especial e extraordinário. Possibilidade de cumprimento do mandado de prisão antes do trânsito em julgado. Ausência de ilegalidade. Precedentes do STF. Ordem denegada. [8]

Anteriormente, o STF, contrariamente, ao entendimento atual, havia julgado da seguinte forma:

PROCESSO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. A questão tratada no presente habeas corpus diz respeito à possibilidade de expedição de mandado de prisão em desfavor da paciente, que teve sua condenação confirmada em segunda instância, quando pendente de julgamento recurso sem efeito suspensivo (recurso especial ou extraordinário) interposto pela defesa. 2. Recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu, por maioria, que "ofende o princípio da não-culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP" (HC 84.078/MG, rel. Min. Eros Grau, 05.02.2009, Informativo STF 534). 3. Por ocasião do julgamento, posicionei-me contrariamente à tese vencedora. 4. Entretanto, curvo-me ao entendimento da maioria, que, ao julgar o HC 84.078, assentou ser inviável a execução provisória da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. 5. Ordem concedida.[9]

Ratificando o entendimento haurido do HC nº 126.292, decidido em fevereiro do corrente ano, o STF voltando a analisar o tema, na data de 05/10/2016, decidiu, novamente, que os condenados por sentença penal condenatória confirmada em 2º instância pelos Tribunais de Justiça ou pelos Tribunais Regionais Federais deverão iniciar, imediatamente, o cumprimento da pena aplicada, ainda que sem trânsito em julgado e restando recursos a serem analisados e julgados pelos Tribunais Superiores (STJ e STF por exemplo).

A recente decisão do STF foi votada e decidida nos autos das ADCs (Ações Declaratórias de Constitucionalidade) nº 43 e 44, nas quais, por votação apertada de 5 votos a favor e 5 votos contrários, cuja votação foi desempatada pelo voto de minerva da Presidente do STF Ministra Carmem Lúcia, findando em 6 votos a favor do início do cumprimento da pena após a decisão de 2ª instância e 5 votos contrários. Votaram a favor os Ministros Carmem Lúcia, Edson Fachin, José Roberto Barroso, Teori Zavascki, Gilmar Mendes e Luiz Fux, e, contrariamente, votaram os Ministros Celso de Melo, Marco Aurélio de Melo (Relator), Dias Tofolli, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski.

Os votos a favor do cumprimento da sentença penal condenatória confirmada em 2ª instância expendidos pelos Ministros do STF, em síntese, foram fundados e amparados no argumento de que não há violação ao princípio da presunção de inocência e no argumento de que a demora no aguardo de todos os recursos a serem julgados pelos Tribunais Superiores pode levar à prescrição e extinção da punibilidade e consequentemente fomentar a impunidade pelo crime praticado.

Já os argumentos contrários ao cumprimento da pena após a confirmação da sentença por decisão de 2ª instância são os de que a decisão fere a CF de 1988 no tocante ao princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade, só devendo o condenado iniciar o cumprimento da pena após o julgamento de todos os recursos interpostos pelo condenado, bem como argumenta-se também a questão da superlotação dos presídios, já que com o início do cumprimento da pena após a decisão de 2ª instância as unidades prisionais ficarão ainda mais superlotadas.

3.     Análise crítica acerca da constitucionalidade da decisão do STF de cumprimento da pena após confirmação da sentença em 2ª instância

Inicialmente, cabe-nos mencionar que o HC nº 126.292, decidido em 17 de fevereiro de 2016, foi julgado pelo STF e sua eficácia restringe-se ao caso concreto, ou seja, não havendo efeito vinculante daquela decisão aos demais órgãos do Poder Judiciário.

Por outro lado, a decisão do STF, datada de 05 de outubro de 2016, foi votada e julgada nos autos das Ações Declaratórias de Constitucionalidade – ADCs nº 43 e 44, cujo julgamento de tais ações tem efeito vinculante para todos os demais órgãos do Poder Judiciário, conforme §2º do art. 101 da Constituição Federal.

As normas jurídicas encontram seu fundamento de validade na Constituição Federal. A saber todas as normas jurídicas e todas as decisões judiciais devem estar primordialmente em consonância com o texto constitucional.

A Constituição Federal vigente, promulgada em 05 de outubro de 1988, é fruto de longa e intensa batalha na busca pelo regime democrático de direito, após um longo período ditatorial de mais de 20 anos de regime de exceção.

Espraiados no texto constitucional em vigor, encontram-se os consagrados direitos e garantias fundamentais consignados, sobretudo, no art. 5º da CF de 1988. Dentre estes direitos e garantais fundamentais encontra-se a garantia do princípio da presunção de inocência ou princípio da não culpabilidade.

 Reza tal princípio que ninguém será considerado culpado senão depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Aludido princípio nos evidencia que o indivíduo só será considerado culpado após a sentença penal condenatória transitar em julgado. Em tese, entende-se que o trânsito em julgado ocorre quando não é mais possível a interposição ou quando se esgotaram todos os recursos.

A recente e polêmica decisão do STF nas ADCs nº 43 e 44, e também no HC nº 126.292, buscou a relativização do princípio da presunção de inocência, ou seja, aferindo-se que uma sentença penal condenatória confirmada em 2ª instância já poderia ser executada sem violação ao princípio da não culpabilidade e sem ferir a Constituição Federal.

Em uma análise crítica e jurídica, fazemos observar que o princípio da presunção de inocência e a Constituição Federal vigente foram categóricos, senão de interpretação absoluta, não cabendo qualquer exceção ao referido princípio constitucional.

Ao Supremo Tribunal Federal, como guardião da Constituição Federal, cabe-lhe protege-la e também dar interpretação conforme o texto constitucional.

O princípio da presunção de inocência é garantia fundamental e individual do cidadão.

A interpretação do STF no julgamento que decidiu que o cumprimento da pena pode ser iniciado após a confirmação da sentença penal em 2ª instância feriu de morte o princípio da presunção de não culpabilidade e a CF em vigor.

O STF ao julgar aquelas ações favoráveis ao cumprimento da pena antes do trânsito em julgado visou evitar a impunidade, a prescrição e a extinção da punibilidade, em detrimento do direito e garantia fundamento do indivíduo consagrado no texto da Constituição em vigor.

 Buscou-se com aquela equivocada decisão dar uma resposta à sociedade na tentativa de mascarar ou acabar com a impunidade. A impunidade reina há séculos no Brasil e o no mundo, em alguns lugares mais em outros menos. Não é com desrespeito à Constituição Federal e aos seus consagrados princípios fundamentais que se fará justiça ou se combaterá a impunidade.

A sociedade civil e a sociedade jurídica criticam e até se indignam com alguns casos de impunidade, com alguns casos em que ocorre a prescrição da pretensão punitiva ou a prescrição da pena, e como consequência com a extinção da punibilidade, pondo-se fim ao processo, culminando com o não cumprimento da pena pelo acusado ou condenado.

Com a referida decisão da Suprema Corte, certamente será o ponto final daqueles questionamentos, e caberá aos demais órgãos do Poder Judiciário, em razão do efeito vinculante, seguir tal entendimento, embora o magistrado poderá julgar de forma diferente, todavia sua decisão será modificada pelas instâncias superiores através dos instrumentos jurídicos adequados.

Muito se resta a fazer para tentar evitar a impunidade. Todavia não merece respaldo, apesar de respeitável, a eminente decisão do STF que determina o cumprimento imediato da pena após a confirmação da sentença em 2ª instância, por ferir a Constituição Federal e o princípio da presunção de inocência.

Conclusão

Destarte, diante dos argumentos acima aduzidos, entendemos que a decisão do STF, embora respeitável, é um retrocesso jurídico, restando por equivocada e inconstitucional, cuja decisão não respeitou o princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5º como direito fundamental do indivíduo, tido como cláusula pétrea, violando, por consequência, a Constituição Federal vigente.

Referências Bibliográficas

ARAÚJO, José Osterno Campos de. Garantias processuais x eficácia repressiva. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1668, 25 jan. 2008. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/10885>. Acesso em: 10 fev. 2016.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Vol. I, 6ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2003.

_______________. Curso de Processo Penal. 20ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2013.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 15ª ed., Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2009.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3ª Ed., Salvador: Editora Juspodivm, 2009.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado.13ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009.