RESUMO: O presente artigo objetiva apresentar um estudo sobre a relação entre o direito internacional e o direito na ordem interna do Estado brasileiro, discorre sobre a corrente dualista e a monista, sobre a recepção dada pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 aos tratados e versa sobre conflitos decorrentes da conexão entre as duas ordens jurídicas, nacional e internacional, no Brasil.

PALAVRAS-CHAVES: DIREITO INTERNACIONAL; DIREITO INTERNO; TRATADOS; CONFLITOS; HIERARQUIA.

ABSTRACT: The present article aims introduce a study about the relation between the international law and the law in the internal order of the Brazilian State, it discourses about the currents dualist and monist, about the reception given for the Constitution of Federative Republic of the Brazil of 1988 for the treaties and talk about conflicts from the connection between the two juridical orders, national and international, in Brazil.

KEYWORDS: INTERNACIONAL LAW; INTERN LAW; TREATIES; CONFLICTS; HIERARCHY.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS GERAIS DOS TRADADOS; 3. CORRENTES SOBRE A RELAÇÃO ENTRE A ORDEM JURÍDICA NACIONAL E INTERNACIONAL; 4. OS TRATADOS E A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988; 5. CONFLITOS ENTRE TRATADOS E O DIREITO INTERNO; 6. POSIÇÃO HIERÁRQUICA DOS TRATADOS NA ORDEM NORMATIVA BRASILEIRA; 7. CONSIDERAÇÕES FINAIS.

1.           INTRODUÇÃO

Com o avanço das relações entres os Estados e as Organizações Internacionais (OIs), a globalização, a comunicação entre os diversos povos e culturas, o Direito Internacional, tanto público quanto privado, sofre mutações e passa a ser cada vez mais abrangente no que tange à busca de igualdade, direitos mais humanos e solução de conflitos entre sujeitos do direito internacional e de particulares na seara internacional. Diante disto, os Países e as OIs com crescente frequência têm buscado celebrar tratados e acordos objetivando regular interesses comuns.

Observado isto, o presente artigo se propõe a esclarecer como se dá a integração das normas decorrentes dos acordos internacionais no direito brasileiro. A base dada pela Constituição de 1988 para a celebração de tratados, a aprovação destes no âmbito interno do Estado brasileiro, seu valor normativo no ordenamento jurídico e os possíveis conflitos entre normas compõem a presente exposição de estudo.

2.           CONCEITO E CARACTERÍSTICAS GERAIS DOS TRADADOS

Tratado é um acordo bilateral ou multilateral celebrado por Estados e/ou organizações internacionais, em conformidade com as normas do direito internacional, com o objetivo de regular temas de interesse comum às partes.

Varella conceitua tratado como sendo

um acordo internacional concluído por escrito entre Estados ou entre Estados e Organizações Internacionais, regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica. Trata-se da principal fonte do direito internacional porque representa a vontade dos Estados ou das Organizações Internacionais, em um determinado momento, que aceitam regular uma relação jurídica por meio de uma norma comum entre si. [1]

Ademais, os tratados possuem características próprias como a ausência de hierarquia entre eles. Diferentemente dos Estados onde existe uma norma hierarquicamente superior, inexiste um tratado fundamental. Outra característica é a ausência de formalismo para a celebração de tratados, não há roteiro determinado e rígido com formalidades, há, entretanto, formas de proceder na celebração de um tratado que já são costumeiramente consolidadas. Os tratados possuem, também, a característica de consensualidade. Um acordo bilateral ou multilateral só obriga aqueles que manifestamente consentirem em ser parte, em se obrigar no que foi pactuado. Somente a partir da livre manifestação do consentimento prevalece o princípio pacta sunt servanda (os contratos assinados devem ser cumpridos).

3.           CORRENTES SOBRE A RELAÇÃO ENTRE A ORDEM JURÍDICA NACIONAL E INTERNACIONAL

As ordens nacional e internacional se condicionam e se influenciam mutuamente[2], entretanto, existem duas correntes que discutem acerca da relação entre o direito internacional e o direito interno, são elas a corrente dualista e a corrente monista.

De acordo com o pensamento dualista, o direito internacional e o direito interno são completamente independentes. Não há ligação alguma entre as esferas do direito nacional e internacional, não se condicionam, não se subordinam e nem sequer pode haver conflitos entre elas. Em consequência de tal separação, pode ocorrer a validade de normas internas que contrariam o direito internacional e a não admissão do caráter obrigatório da norma internacional[3].

Em oposição está a corrente monista, este pensamento sustenta que a ordem jurídica internacional e a interna integram um sistema único[4]. Dentro do monismo dois posicionamentos aparecem: segundo um primeiro posicionamento, o direito internacional se sobrepõe sobre o direito interno, ou seja, o direito nacional está adstrito ao direito internacional; um segundo posicionamento monista defende que o direito interno recepciona o direito internacional. 

De acordo com Varella

no Brasil, a teoria e os tribunais consideram a existência de um sistema dualista moderado. De acordo com esse sistema, direito nacional e direito internacional são duas ordens jurídicas distintas e, portanto, existe um duplo procedimento para que o tratado seja totalmente válido: o engajamento internacional, pelo qual o Estado se compromete perante os demais Estados-partes no tratado e o engajamento nacional, com a edição de uma norma interna, a partir da qual o tratado obriga os nacionais.[5]

Ainda segundo Varella, dá-se a denominação de dualismo moderado porque somente durante o lapso temporal entre a ratificação do tratado e sua promulgação o Brasil é dualista.[6]

4.           OS TRATADOS E A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

Embora não trate especificamente de tratados e não exista outra norma específica no país, a Constituição do Brasil dispõe sobre alguns procedimentos e sobre a posição dos tratados no ordenamento jurídico brasileiro. A Carta Maior acolhe os direitos e garantias advindos de tratados em que o Brasil seja parte:

Art. 5º. § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.[7]

4.1.          Legitimidade para celebração

A competência para celebração de tratados é conferida ao Presidente da República pela Constituição em seu artigo 84, inciso VIII e é indelegável de acordo com o texto constitucional. No entanto, o Brasil adota o costume de não requerer a presença do Presidente em todas as negociações, pois é necessário viabilizar as negociações de tratados. A competência para negociar pode ser delegada através da carta de plenos poderes e esta pode ser conferida pelo Presidente e até mesmo pelo Ministro das Relações Exteriores.[8]

4.2.           Permissão para ratificação

Não há no ordenamento jurídico brasileiro norma específica quanto à ratificação dos tratados.[9] A Carta maior dispõe que:

Art. 49. É da competência do Congresso Nacional:

I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; (...) 

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)

VIII- celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;

(...)[10]

Analisando o que dispõe a Constituição, vê-se pois que ao Congresso Nacional compete resolver definitivamente sobre tratados que acarretem compromissos gravosos ao patrimônio nacional. Entretanto, no artigo 84 da mesma Constituição, está disposto que os tratados celebrados pelo Presidente da República estão sujeitos a referendo do Congresso Nacional, portanto, isso importa que o Brasil só pode ratificar um tratado com referendo do legislativo, assegurando a separação de poderes. 

No Brasil, passa a ser obrigatório e exigível o tratado no plano interno quando da promulgação de Decreto Executivo. Isso deriva de construção teórica aceita no país, pois não há qualquer legislação que exija tal ato do Presidente da República.[11] Varella comenta que

Há duas teorias cujos eixos principais são os seguintes:

·         o tratado é ratificado e internalizado por um único ato – a publicação do decreto executivo;

·         o tratado é ratificado pelo Poder Executivo, a partir da autorização concedida pelo decreto legislativo, e internalizado em um segundo momento pelo decreto executivo.[12]

O Brasil segue a segunda corrente, o tratado tem sua ratificação autorizada pelo Congresso Nacional e então o Presidente da República ratifica o tratado através do depósito do ato de ratificação na Organização Internacional ou Estado depositário do tratado, a partir de então o Brasil se obriga no plano internacional. No entanto, somente quando há a publicação do decreto executivo elaborado pelo Presidente é que surge vinculação interna do tratado.

Conforme expõe Varella[13], caso o tratado verse sobre temas de menor importância que necessitem de celeridade na aprovação ou em matérias em que a competência já tenha sido atribuída ao Poder Executivo, são aceitos acordos executivos e aprovação simplificada sem participação do Congresso Nacional.

5.               POSIÇÃO HIERÁRQUICA DOS TRATADOS NA ORDEM NORMATIVA BRASILEIRA

Os tratados podem ocupar desde a posição mais alta no ordenamento jurídico brasileiro, sendo esta a de valor de norma constitucional, como a posição de lei ordinária. Considerar-se-á norma de valor constitucional equivalentes às emendas constitucionais os tratados que versem sobre direito humanos aprovados em dois turnos por três quintos em cada Casa do Congresso Nacional, ou seja, dois turnos com três quintos dos votos na Câmara dos Deputados e dois turnos com três quintos dos votos no Senado Federal.[14]

Os tratados podem ser também considerados supralegais, mas infraconstitucionais, isso serve para aqueles tratados que foram aprovados antes da Emenda Constitucional nº 45/2004 que acrescentou ao artigo 5º da Constituição os parágrafos 3º e 4º. Sendo assim, se encontram abaixo da Constituição, mas acima das demais normas.[15] Se se tratar de matéria de lei complementar ou ordinária e for aprovado pelo Congresso Nacional, terá força de lei e ocupará a posição correspondente a matéria sobre a qual versa.

6.               CONFLITOS ENTRE TRATADOS E O DIREITO INTERNO

Os tratados podem ser incompatíveis com o direito internacional ou até mesmo entre si e isso ocorre quando ao mesmo tempo os tratados vinculam as mesmas partes com um mesmo tema, mas com conteúdo diverso. Essa incompatibilidade pode ser solucionada de acordo com teorias e critérios do direito internacional. No entanto, outro grande problema acontece quando a incompatibilidade do tratado dá-se em relação ao direito interno de um Estado que negocia ou se engaja num tratado.

A ratificação de tratado em conflito com o direito nacional recebe a denominação de ratificação imperfeita.[16] É importante observar se há compatibilidade do tratado com o direito interno do Estado, pois o direito internacional não exime o Estado de cumprir as obrigações assumidas no plano internacional por alegar que estejam em desacordo com seu ordenamento jurídico, pois é dever do Estado ter os cuidados inerentes à assinatura de um tratado. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados dispõe que

Artigo 27. Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46.

Artigo 46. 1. Um Estado não pode invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu direito interno sobre competência para concluir tratados, a não ser que essa violação fosse manifesta e dissesse respeito a uma norma de seu direito interno de importância fundamental.

2. Uma violação é manifesta se for objetivamente evidente para qualquer Estado que proceda, na matéria, de conformidade com a prática normal e de boa-fé.[17]

Ademais, os mecanismos do controle de constitucionalidade preventivo e do controle de convencionalidade não devem passar despercebidos. O controle de convencionalidade diz respeito à coerência entre as normas em elaboração e os tratados de direito internacional. Já o controle de constitucionalidade preventivo, que mais interessa à presente análise, deve ser utilizado para analisar a compatibilidade das normas objeto em relação à norma parâmetro, sendo esta a Constituição Federal, no momento de criação daquelas. Assim, o controle de constitucionalidade preventivo deve ser utilizado ainda no momento de negociação do tratado visando evitar eventuais conflitos após a ratificação.

Um clássico exemplo de conflito no Brasil é o caso do depositário infiel que aparece entre o art. 7 do Pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é parte, e art. 5º, LXVII, CF. O artigo 7 do PSJCR dispõe que “Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.” [18], já a CRFB/88 dispõe em seu artigo 5º, inciso LVVII que “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.”. É aparente a incongruência entre as disposições, já que a única exceção ao princípio da não detenção civil no PSJCR é a do devedor inadimplente de obrigação alimentícia e a Constituição brasileira permite também a prisão do depositário infiel. O referido veio à tona em um caso foi julgado no Recurso Extraordinário 466.343-1 pelo Supremo Tribunal Federal[19] e, por unanimidade, o Guardião da Constituição Federal decidiu negar provimento ao recurso interposto criando a súmula vinculante nº 25 que tem por redação “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.

No Brasil, as normas posteriores revogam tratados em vigor que sejam contrários àquelas, isso apresenta uma forma de retirar do ordenamento normas provenientes de um tratado incompatível, mas novamente vale ressaltar que a revogação de tratados ratificados no âmbito interno não exime o Brasil no plano internacional. Outra solução para o conflito de normas é se retirar de um tratado em vigor, a esta retirada dá-se o nome de denúncia, no entanto, apenas se o tratado assim permitir, a denúncia poderá ser feita.

7.               CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após a breve análise da problemática que envolve as ordens jurídicas, nacional e internacional, mais especificamente a ordem normativa nacional brasileira, é possível comentar que na procura de uma harmonização entre os direitos, os Estados, incluindo essencialmente o Brasil, devem se dispor a articular seus ordenamentos com o direito internacional a fim de proporcionar maior integração entres os países, seja no âmbito político quanto no âmbito comercial ou até mesmo em relações entre particulares. 

REFERÊNCIAS

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 13/10/2016.

CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d7030.htm>. Acesso em: 15/10/2016

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

RANGEL, Vicente Marotta. Os Conflitos Entre o Direito Interno e os Tratados Internacionais. Disponível em: <http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/viewFile/66517/69127>. Acesso em: 08/08/2016.

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Direito Internacional E Direito Interno: Sua Interação Na Proteção Dos Direitos Humanos. Disponível em: <http://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/22361-22363-1-PB.pdf>. Acesso em: 08/08/2016.

VARELLA, Marcelo Dias. Direito Internacional Público. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.