RESUMO: O presente trabalho tem como ideal mostrar o entendimento doutrinário e do Superior Tribunal de Justiça a respeito da necessidade ou não de ordem judicial para ter acesso de informações presentes no aplicativo whatsapp diante de eventual prisão em flagrante do autor do fato delituoso.

PALAVRA CHAVE: whatsapp, ordem judicial, smartphone, delegado de polícia.

Diante dos inúmeros avanços tecnológicos na sociedade moderna, não podemos deixar de destacar o desenvolvimento dos aparelhos de tecnologia móvel, estes atualmente denominados de smartphones[1]. Até meados dos anos noventa, tínhamos aparelhos enormes que se resumiam apenas em receber e fazer ligações. No entanto, em razão da sofisticação dos novos celulares, os quais se tornaram verdadeiros instrumentos de acesso a várias plataformas, tais como e-mails, conta bancária, redes sociais e imagens, algumas implicações jurídicas, principalmente no que tange ao direito de imagem e a intimidade ensejaram a atuação do Poder Judiciário no tocante às novas tecnologias.

A grande celeuma no âmbito jurídico se refere ao uso de um aplicativo de troca de conversa instantânea, difundido no mundo todo: o whatsapp. A motivação de tal imbróglio jurídico se dá em razão da possibilidade ou não do acesso às informações – histórico de conversas – daquele que tem o seu celular apreendido em razão de uma situação flagrancial. Daí as seguintes indagações: Posso acessar as conversas deste sem a devida ordem judicial, ainda que preso flagrantemente? Posso utilizar os elementos de informações obtidos a partir de conversas do whatsapp para fins de persecução criminal sem autorização judicial? São os questionamentos do momento.

A doutrina pátria já apresenta opiniões sobre o tema. O processualista penal, Nestor Távora, por exemplo, declarou que "o acesso indevido a mensagens depositadas em aplicativo deve ser motivo para classificar os elementos obtidos como prova ilícita, inadmissível no processo. (...) O aparelho celular deve ser retido e solicitada a autorização judicial para obtenção do seu conteúdo, devendo o pedido apresentar justificativa fundada em indícios de que o aparelho oculta elemento probatório de delito ou se trata de objeto material ou instrumento de infração pena[2]".

Outro expoente da doutrina, Renato Brasileiro, também já teceu algumas linhas sob a problemática em questão. Segundo o renomado autor, por mais que estejamos diante de conversas escritas proveniente de um aplicativo, não podemos deixar de traçar um paralelo com a quebra de sigilo do correio eletrônico, que demanda ordem judicial. Assim, de acordo com seu entendimento e também do Superior Tribunal de Justiça[3], se há necessidade de ordem judicial para o acesso ao correio eletrônico, não há porque não considerar a mesma razão para mensagens contidas no whatsapp. O subsidio para tal alegação se dá com base no direito à intimidade e à privacidade, consoante os termos do art. 5º, XII da Carta Política bem como na Lei nº 9.296/96 (Lei das interceptações telefônicas e telemáticas). Associado a isso, o dispositivo acima perfilha com a orientação do Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/14), o qual assegura ao usuário de telefonia móvel a “inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial” (art. 3º, III).

Indo mais além, o doutrinador ainda declara que tal acesso independe se o celular foi apreendido em decorrência de prisão em flagrante ou outra medida cautelar[4]. No mesmo sentido, Nestor Távora, informa também que, mesmo que o smartphone não tenha senha de entrada, tal fato não enseja o acesso das informações existentes no aparelho, devendo mais uma vez se recorrer à ordem judicial, ainda que a situação seja de flagrância[5].

O Superior Tribunal de Justiça – STJ – já teve oportunidade de posicionar sobre o tema, através de uma das suas turmas. Segundo a 6ª turma do STJ, as provas extraídas pela polícia através de conversas registradas no whatsapp do preso em flagrante são desprovidas de licitude se não vierem acompanhadas de autorização judicial para tanto. Consequentemente, entende a Corte que eventual extração de informações contidas no aparelho móvel, sem ordem judicial, padecem de licitude, devendo ser retiradas do universo dos autos. Na hipótese em questão, foi deferido habeas corpus para “declarar a nulidade das provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial” e determinar o desentranhamento das provas obtidas ilicitamente[6].

Por fim, pela oportunidade do tema, é válido esclarecer que o acesso às últimas ligações presentes na memória do celular destoa da orientação acima. Assim, é plenamente possível, independentemente de ordem judicial, a consulta na memória do celular das últimas ligações recebidas ou efetuadas. É o que prescreve o STJ e STF ao verbalizarem que a verificação direta das últimas ligações presentes daquele que foi preso em flagrante não configura interceptação telefônica. Logo, é plenamente franqueado à autoridade policial o conhecimento do registro de tais números, dispensando assim, qualquer ordem judicial para tanto[7].

Diante das considerações acima, pode-se depreender que o avanço tecnológico dos smartphones não pode vir desacompanhada de novas implicações jurídicas, principalmente no que tange aos direitos fundamentais. Por essa motivação, em razão das inúmeras plataformas de comunicação que os equipamentos eletrônicos possuem, deve resguardar o direito à intimidade e à privacidade dos usuários, devendo a mesma ser afastada somente em casos excepcionais e mediante ordem judicial.