RESUMO: O presente trabalho objetiva verificar a possível incidência, quanto ao momento do interrogatório, do art. 400 do Código de Processo Penal (CPP; com redação dada pela Lei N.º 11.719, de 20 de junho de 2008), no processo penal eleitoral. Pelo critério da especialidade, essa norma não deveria ser aplicada, pois tanto os processos no primeiro grau, quanto os da competência originária dos tribunais possuem normas específicas que disciplinam, de modo diverso, o assunto (Código Eleitoral, arts. 359 e 360, e Lei n. Lei n. 8.038/1990, arts. 7º e 8º, respectivamente). Todavia, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça estabeleceram que o interrogatório deve ocorrer ao final da audiência de instrução, conforme prevê o art. 400 do CPP. Essa escolha jurisprudencial é acertada, pois permite ao denunciado uma defesa mais eficiente e torna o processo mais efetivo, seja em relação à duração do procedimento, seja em relação ao resultado final da lide, o que resguarda os princípios constitucionais da liberdade, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e da razoável duração do processo. O caminho que melhor respalda esse entendimento é utilização da teoria do diálogo das fontes, pela qual o Direito deve ser interpretado como um todo, de forma sistemática e coordenada, para que, diversamente do que ocorre nos critérios clássicos de solução de conflitos normativos, a aplicação de um preceito não exclua por completo a incidência de outro.
Palavras-chaves: processo penal eleitoral; momento do interrogatório; diálogo das fontes.
SUMÁRIO: 1 – INTRODUÇÃO. 2 – A QUESTÃO DA APLICABILIDADE DOS ARTS. 395 A 397 DO CPP. 3 – PROBLEMÁTICA LEGISLATIVA ENVOLVENDO A POSSÍVEL APLICAÇÃO, QUANTO AO MOMENTO DO INTERROGATÓRIO, DO ART. 400 DO CPP AOS PROCESSOS PENAIS ELEITORAIS. 3.1 – Possibilidade de incidência no primeiro grau de jurisdição. 3.2 – Possibilidade de incidência nos processos de competência originária dos tribunais. 3.3 – Incidência restrita do art. 400 do CPP no processo penal eleitoral. 4 – JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO TSE E CONSEQUÊNCIAS PROCESSUAIS. 4.1 – Interrogatório nos processos penais da competência do primeiro grau de jurisdição e da competência originária dos tribunais. 4.2 – Obrigatoriedade do interrogatório ao final da audiência: termo inicial e nulidade processual. 4.3 – Crimes eleitorais que admitem transação penal ou suspensão condicional do processo. 5 – FUNDAMENTOS PARA A REALIZAÇÃO DO INTERROGATÓRIO AO FINAL DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO E NOS PROCESSOS DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS. 5.1 – Razões teóricas e fundamentos jurisprudenciais. 5.2 – Teoria do diálogo das fontes. 6 – CONCLUSÕES. BIBLIOGRAFIA.
O presente trabalho visa discutir a aplicabilidade, no processo penal eleitoral, do caput do art. 400 do Código de Processo Penal (CPP), no que diz respeito ao momento do interrogatório.
A pesquisa se justifica porque a Lei N.º 4.737/1965 – Código Eleitoral (CE) – em seus artigos 355/364, estabelece um rito específico para o processo de apuração dos crimes previstos na legislação eleitoral – isto é, no CE, na Lei N.º 9.504/97 (Lei das Eleições) e assim por diante. Por esse procedimento, o depoimento pessoal do acusado ocorreria logo após o recebimento da denúncia, ou seja, no início do processo penal.
Ocorre que a Lei N.º 11.719, de 20 de junho de 2008, trouxe nova redação ao art. 400, caput, do CPP, tornando o interrogatório do acusado o último ato da audiência de instrução,[1] após a produção de todas as demais provas produzidas até aquela etapa do processo. Sem dúvida, um rito probatório bem mais benéfico ao acusado do que o previsto no CE.
O problema é que, apesar de a atual disciplina estabelecida no art. 400 do CPP ser mais recente do que a disciplina do CE, este último é uma norma especial, enquanto aquele, uma norma geral.
Portanto, à luz dos métodos tradicionais de interpretação, deve-se aplicar o critério da especialidade, que estabelece que uma lei geral, ainda que posterior, não revoga uma lei especial. Por esse ponto de vista, a nova regulamentação do CPP, no que diz respeito à apuração de crimes eleitorais, não poderia prevalecer sobre o que está disposto no CE.
Todavia, a aplicação do referido dispositivo do CPP resguarda de forma mais eficiente o princípio do devido processo legal, especialmente no que diz respeito a dois princípios dele decorrentes: o do contraditório e o da ampla defesa. Ora, quando o réu se defende tendo ciência de todas as provas existentes até aquele etapa processual, melhor se defenderá e o interrogatório será mais útil ao processo, pois contribuirá para esclarecer eventuais incoerências entre as provas anteriormente produzidas.
No que diz respeito aos processos penais eleitorais de competência originária dos tribunais, que são regulados pelo rito da Lei n. 8.038/1990, o problema é semelhante: o interrogatório previsto na nova regulamentação geral ocorre em ocasião mais benéfica ao acusado do que a estabelecida na Lei n. 8.038/1990.
A relevância do tema é inquestionável, pois o interrogatório é o ápice da autodefesa do réu e um dos atos capitais da instrução processual penal. Razão pela qual, quanto mais benéfica ao acusado ele for e quanto mais útil ao processo ele se apresentar, maior será a conformidade da atividade jurisdicional com a Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), especialmente no que tange aos princípios constitucionais da liberdade, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e da razoável duração do processo.
Os artigos 395, 396, 396-A, 397[2] do Código de Processo Penal preveem a possibilidade de rejeição liminar da denúncia ou da queixa antes do recebimento da inicial, bem com de absolvição sumária do acusado logo após a apresentação de defesa[3], isto é, antes de se iniciar qualquer instrução probatória.
Portanto, tais artigos potencializam a presunção inocência do acusado (estado de inocência ou não culpabilidade), assim como proporcionam maior efetividade às princípios da ampla defesa e do contraditório.
JOSÉ JAIRO GOMES explica que existe uma corrente de pensamento majoritária que defende a aplicação dos arts. 395 a 397 do CPP ao processo penal eleitoral – nesse entendimento o ilustre autor inclui a incidência do interrogatório do réu no momento determinado pelo art. 400 do CPP – e outra, minoritária, que defende a não aplicabilidade, jogando “...com o conflito existente entre os §§ 2º e 4º do art. 394[4] do CPP. (...) pelo § 2º o procedimento comum (no qual se insere os art. 395 a 398) só tem incidência se não houver disposição própria nos procedimentos especiais” (GOMES, 2016, p. 337/338). O referido autor se posiciona a favor da corrente majoritária, por entender que ela se harmoniza com o direito fundamental à ampla defesa (Op. Cit., p. 339).
Com a devida vênia, o fundamento da corrente minoritária é contra legem, pois o § 2º do art. 394 do CPP estabelece a regra: o procedimento comum previsto no CPP não revoga os ritos disciplinados por leis especiais. Todavia, o § 4º do mesmo artigo, expressamente, excepciona essa regra, ao determinar a incidência dos arts. 395 a 397 do CPP “a todos procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código”, ou seja, aqueles disciplinados por leis especiais, o que inclui o processo penal eleitoral, regulado pelo Código Eleitoral.
O que leva a conclusão de que os arts. 395 a 397 do CPP derrogam as disposições em contrário das leis penais eleitorais no que diz respeito ao primeiro grau de jurisdição.
Esse entendimento foi expressamente consagrado pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), por meio da Res.-TSE n. 23.396, de 17 de dezembro de 2013, que dispõe sobre a apuração de crimes eleitorais, conforme pode ser observado no art. 13 dessa norma.
Art. 13. A ação penal eleitoral observará os procedimentos previstos no Código Eleitoral, com a aplicação obrigatória dos artigos 395, 396, 396-A, 397 e 400 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei n° 11.971, de 2008. Após esta fase, aplicar-se-ão os artigos 359 e seguintes do Código Eleitoral.
(destacou-se)
Em suma, a questão aqui tratada, além de possuir respaldo legal expresso (CPP, art. 394, § 4º), está pacificada no TSE. Ao passo que a incidência do art. 400 do CPP – no que tange ao interrogatório – é uma construção jurisprudencial.
3.1 – Possibilidade de incidência no primeiro grau de jurisdição
Primeiramente, convém reproduzir abaixo os artigos do Código de Processo Penal e do Código Eleitoral que dizem respeito ao objeto do presente trabalho.
Código Eleitoral:
Art. 359. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para o depoimento pessoal do acusado, ordenando a citação deste e a notificação do Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 10.732, de 5.9.2003)
Parágrafo único. O réu ou seu defensor terá o prazo de 10 (dez) dias para oferecer alegações escritas e arrolar testemunhas. (Incluído pela Lei nº 10.732, de 5.9.2003)
Art. 360. Ouvidas as testemunhas da acusação e da defesa e praticadas as diligências requeridas pelo Ministério Público e deferidas ou ordenadas pelo juiz, abrir-se-á o prazo de 5 (cinco) dias a cada uma das partes - acusação e defesa - para alegações finais.
------------------------------------------------------------------------------------------------------
Código de Processo Penal:
Art. 394. O procedimento será comum ou especial. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1º O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo: (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
I - ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2º Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
(...)
Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código[5], bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
Da leitura desses artigos, percebe-se que:
(1) no Código Eleitoral, o depoimento pessoal do acusado em juízo ocorrerá logo após o recebimento da denúncia;
(2) no Código de Processo Penal, no procedimento comum ordinário (CPP, art. 394, § 1º, incs. I e II), o interrogatório do acusado será o último momento de produção de provas na audiência de instrução e julgamento, isto é, após a tomada de declarações do ofendido, a inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, os esclarecimentos dos peritos e as acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas.
Aí surge a questão: o interrogatório, na forma estabelecida no CPP a partir de 2008, que beneficia a defesa, por torná-la mais eficiente, deve ser aplicado ao processo penal eleitoral?
Para se ter uma idéia do problema, basta comparar a posição de dois autores que escrevem obras específicas sobres crimes eleitorais e processo penal eleitoral: (1) JOSÉ JAIRO GOMES, quando comenta a respeito do rito no processo penal eleitoral no primeiro grau de jurisdição, filia-se a corrente majoritária, a qual defende que o interrogatório do réu seja o último ato da audiência de instrução, por se harmonizar melhor com o direito fundamental à ampla defesa (Ibedem, p. 332/339) e (2) Luiz Carlos dos Santos GONÇALVES se posiciona contrariamente à transferência do interrogatório para o fim da instrução, por entende que “...em face do caráter subsidiário e supletivo da aplicação do Código de Processo Penal, deve prevalecer o rito previsto no Código Eleitoral, sem que isso, de qualquer forma, seja ofensivo ao direito de defesa” (GONÇALVES, 2015, p. 178).
3.2 – Possibilidade de incidência nos processos de competência originária dos tribunais
Em relação aos processos penais eleitorais de competência originária dos tribunais, deve-se destacar que o Tribunal Superior Eleitoral não possui competência penal originária, conforme repartição de competências estabelecida pela CRFB, que por intermédio dos seus arts. 102, inc. I, alínea “c”, e 105, I, alínea “a”, revogou tacitamente o art. 22, inc. I, “d”, esvaziando a competência originária do TSE em matéria penal.
Em razão disso, crimes eleitorais cometidos por autoridades com prerrogativa de foro são julgados apenas pelos Tribunais Regionais Eleitorais (TRE’s), pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ; CRFB, art. 105, inc. I, alínea “a”) ou pelo Supremo Tribunal Federal (STF; CRFB, art. 102, inc. I, alíneas “b” e “c”).
Contudo, o TSE pode se manifestar a respeito do interrogatório de autoridades com prerrogativa de foro, pois julga processos da competência penal originária dos TRE’s em habeas corpus, em mandado de segurança ou em recurso especial ou extraordinário.[6]
Feitos esses esclarecimentos, a questão da alteração do instante do interrogatório nos processos da competência originária dos tribunais é semelhante àquela existente no primeiro grau.
Na Lei N.º 8.038/90, que trata do rito processual penal a ser aplicado nos tribunais[7], o primeiro ato instrutório após o recebimento da denúncia é o interrogatório do acusado. Conclusão que se depreende da leitura dos arts. 7º e 8º, ambos da Lei N.º 8.038/90, abaixo transcritos.
Art. 7º - Recebida a denúncia ou a queixa, o relator designará dia e hora para o interrogatório, mandando citar o acusado ou querelado e intimar o órgão do Ministério Público, bem como o querelante ou o assistente, se for o caso.
Art. 8º - O prazo para defesa prévia será de cinco dias, contado do interrogatório ou da intimação do defensor dativo.
Em suma, nos processos de primeira instância e nos de competência originária dos tribunais (TRE’s, STJ e STF), pelo critério da especialidade,[8] dever-se-ia aplicar as normas específicas do CE ou da Lei n. 8.038/1990, conforme o caso, pois não existem lacunas legais. Entretanto, a norma geral do art. 400 do CPP, no que diz respeito ao interrogatório, é indiscutivelmente mais benéfica à defesa.
3.3 – Incidência restrita do art. 400 do CPP no processo penal eleitoral
Antes de encerrar esse capítulo, é importante esclarecer que ao longo deste trabalho será usado o termo “audiência de instrução” tão somente, sem o vocábulo “julgamento”, pois, não se trata de audiência de instrução e julgamento, já que à luz do art. 361 do Código Eleitoral (abaixo transcrito), o julgamento ocorre após a referida audiência. Posição que em nada foi afetada pela mudança legislativa.
Art. 361. Decorrido esse prazo, e conclusos os autos ao juiz dentro de quarenta e oito horas, terá o mesmo 10 (dez) dias para proferir a sentença.
O mesmo acontece em relação às alegações finais, as quais não são realizadas na audiência de instrução, mas por escrito, em momento próprio, conforme art. 360 do CE.
Art. 360. Ouvidas as testemunhas da acusação e da defesa e praticadas as diligências requeridas pelo Ministério Público e deferidas ou ordenadas pelo juiz, abrir-se-á o prazo de 5 (cinco) dias a cada uma das partes - acusação e defesa - para alegações finais.
Nesse sentido, isto é, em defesa da permanência da aplicabilidade dos arts. 360 e 361 do CE quanto às alegações finais e ao julgamento da causa, leciona JOSÉ JAIRO GOMES.[9]
Raciocínio que deve ser aplicado também em relação aos processos competência dos tribunais, pois, o fato de o interrogatório ser o último ato da audiência de instrução não significa que as alegações escritas previstas no art. 11 Lei n. 8.038/1990 tenham sido suprimidas, nem que os debates orais e o julgamento que foram disciplinados no art. 12 da mesma lei devam ocorrer na mesma audiência de instrução em que ocorrerá o interrogatório.[10]
Nesse aspecto, é de enorme primor técnico determinado Acórdão do STF que, em processo penal de competência do próprio Supremo Tribunal Federal, entendeu pela incidência do 400 do CPP no que diz respeito ao interrogatório do réu como ato derradeiro da instrução penal.[11]
Não há porque ser diferente. Discute-se o interrogatório ao final da audiência de instrução, por ser benéfico à defesa. Entretanto, em nada beneficiariam ao réu a alteração ou supressão do momento para as alegações finais ou do momento do julgamento previstos no Código Eleitoral ou a supressão das alegações escritas e a alteração do momento dos debates orais e do julgamento previstos na Lei n. 8.038/1990.
A utilização, quanto ao momento do interrogatório, do art. 400 CPP para todos os processos penais eleitorais, felizmente, foi consagrada pela Jurisprudência, seja nos processos que se iniciam na primeira instância, seja nos processos que se iniciam nos tribunais.
O art. 394, § 4º, do CPP não elencou o art. 400 entre aqueles que devem ser incidir a todos os procedimentos penais de primeiro grau da justiça eleitoral. Todavia, como visto anteriormente, a Res.-TSE n. 23.396/2013, que dispõe sobre a apuração de crimes eleitorais, estabelece, em seu art. 13, que “a ação penal eleitoral” aplicará, obrigatoriamente, o artigo 400 do CPP e que, após esta fase, devem ser utilizados “os artigos 359 e seguintes do Código Eleitoral”.
Ressalte-se que, em decisão recente, o TSE reafirmou que o interrogatório deve ser o último ato da audiência de instrução, por ser mais benéfico à defesa. Por outro lado, considerou que o desrespeito à referida regra não gera a anulação automática dos atos praticados, exigindo-se, para tanto, a demonstração de prejuízo.[12]
Por oportuno, cumpre esclarecer que essa resolução ao determinar a incidência do art. 400 do CPP, sem particularizar o aspecto em que o referido artigo deve ser empregado, parece ter dito mais do que queria. No processo penal eleitoral, as alegações finais não são feitas na audiência de instrução, mas por escrito, em momento próprio, e o julgamento ocorre após tal audiência (CE, arts. 360 e 361). Questões que em nada foram afetadas pela mudança legislativa. Na verdade, a incidência do art. 400 do CPP se dá tão somente em relação ao instante do interrogatório do réu.
No que diz respeito aos processos da competência originária dos tribunais, o TSE, ao cotejar as mudanças ocorridas no CPP em 2008 em relação à Lei N.º 8.038/90, inicialmente entendeu que deveria prevalecer esta última norma.[13]
Contudo, em 29/10/2013, no julgamento do Habeas Corpus nº 6909, o mesmo TSE alterou sua jurisprudência, determinando, por unanimidade, que o disposto no art. 400 do CPP deve prevalecer sobre o disposto no art. 7º da Lei N.º 8.038/90[14], em razão daquele ser mais benéfico ao réu. [15]
4. Sendo mais benéfico para o réu o rito do art. 400 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.719/2008, que fixou o interrogatório do réu como ato derradeiro da instrução penal, o procedimento deve prevalecer nas ações penais eleitorais originárias, em detrimento do previsto no art. 7º da Lei nº 8.038/90. Precedentes do STF e desta Corte.
5. Ordem parcialmente concedida para determinar que seja obedecida a disciplina do art. 400 do CPP, em harmonia com o rito dos arts. 396 e seguintes.
(TSE. Tribunal Pleno. Relator(a) Min. JOSÉ ANTÔNIO DIAS TOFFOLI. HC - Habeas Corpus nº 6909 - são pedro da cipa/MT. Acórdão de 29/10/2013. Decisão unânime. Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 30, Data 12/02/2014, Página 41)[16]
O TSE, ao assim dispor, está totalmente de acordo com a jurisprudência hoje sedimentada no Supremo Tribunal Federal (STF).
Em um primeiro momento, o STF se recusou a aplicar as alterações introduzidas pela Lei n. 11.719/2008, em relação ao interrogatório, nos processos penais da sua competência originária.[17]
Entretanto, poucos meses após, em 24/03/2011, o STF mudou seu entendimento, passando a aceitar, nos processos penais que lá se iniciam, que o interrogatório seja realizado ao final da instrução.
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. INTERROGATÓRIO NAS AÇÕES PENAIS ORIGINÁRIAS DO STF. ATO QUE DEVE PASSAR A SER REALIZADO AO FINAL DO PROCESSO. NOVA REDAÇÃO DO ART. 400 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – O art. 400 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.719/2008, fixou o interrogatório do réu como ato derradeiro da instrução penal. II – Sendo tal prática benéfica à defesa, deve prevalecer nas ações penais originárias perante o Supremo Tribunal Federal, em detrimento do previsto no art. 7º da Lei 8.038/90 nesse aspecto. Exceção apenas quanto às ações nas quais o interrogatório já se ultimou. III – Interpretação sistemática e teleológica do direito. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Revisor(a): Min. CÁRMEN LÚCIA. AP 528 AgR / DF. Julgamento: 24/03/2011. Decisão unânime. Publicação: DJe-109 DIVULG 07-06-2011 PUBLIC 08-06-2011; EMENT VOL-02539-01 PP-00001; RT v. 100, n. 910, 2011, p. 348-354; RJSP v. 59, n. 404, 2011, p. 199-206) (destacou-se)
No voto do Relator, Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, encontram-se preciosas lições, parcialmente reproduzidas abaixo, que permitem melhor entender a questão:
... se a nova redação do art. 400 do CPP possibilita ao réu exercer ce modo mais eficaz a sua defesa, tal dispositivo legal deve suplantar o estatuído no art. 7º da Lei 8.038/90, em homenagem aos princípios constitucionais aplicáveis à espécie.
Ora, possibilitar que o réu seja interrogado ao final da instrução, depois de ouvidas as testemunhas arroladas, bem como após a produção de outras provas, como eventuais perícias, a meu juízo, mostra-se mais benéfico à defesa, na medida em que, no mínimo, conferirá ao acusado a oportunidade para esclarecer divergências e incongruências que, não raramente, afloram durante a edificação do conjunto probatório.
Assim, caso entenda-se que a nova redação do art. 400 do CPP propicia maior eficácia à defesa, penso que deve ser afastado o previsto no art. 7º da Lei 8038/90, no concernente à designação do interrogatório.
Voltando a discussão para um aspecto mais formal, entendo que o fato de a Lei 8.038/90 ser uma norma especial em relação ao Código de Processo Penal, de cunho nitidamente geral, em nada influencia o que aqui se assentou.
É que, a meu sentir, a norma especial prevalece sobre a geral apenas nas hipóteses em que estiver presente alguma incompatibilidade manifesta e insuperável entre elas. Nos demais casos, considerando a sempre necessária aplicação sistemática do direito, cumpre cuidar para que essas normas aparentemente antagônicas convivam harmonicamente.
De resto, a aplicação subsidiária das disposições gerais e especiais do CPP à Lei 8038/90 é expressamente reconhecida pelo art. 9º desta última, cuja redação estabelece o seguinte:
“Art. 9º - A instrução obedecerá, no que couber, ao procedimento comum do Código de Processo Penal.”
(destacou-se)
Em outras palavras, para o referido Ministro: (1) o art. 400 do CPP pode conviver harmonicamente com o art. 7º da Lei n. 8.038/1990, pois não há incompatibilidade manifesta e insuperável entre ambas as normas e (2) deve-se afastar a incidência do referido art. 7º no que diz respeito à designação do interrogatório, para aplicar, nesse aspecto específico, o art. 400 do CPP, de forma que o interrogatório do réu seja o ato derradeiro da instrução penal (conforme consta da ementa do Acórdão).[18]
Recentemente, o STF foi além, fixando orientação no sentido de que todos os procedimentos penais regidos por legislação especial – o que inclui o processo penal eleitoral – devem aplicar o art. 400 do CPP, conforme pode ser visto abaixo.
4. A Lei nº 11.719/08 adequou o sistema acusatório democrático, integrando-o de forma mais harmoniosa aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988, assegurando-se maior efetividade a seus princípios, notadamente, os do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV).
5. Por ser mais benéfica (lex mitior) e harmoniosa com a Constituição Federal, há de preponderar, no processo penal militar (Decreto-Lei nº 1.002/69), a regra do art. 400 do Código de Processo Penal.
6. De modo a não comprometer o princípio da segurança jurídica (CF, art. 5º, XXXVI) nos feitos já sentenciados, essa orientação deve ser aplicada somente aos processos penais militares cuja instrução não se tenha encerrado, o que não é o caso dos autos, já que há sentença condenatória proferida em desfavor dos pacientes desde 29/7/14.
7. Ordem denegada, com a fixação da seguinte orientação: a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado.
(STF. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI. HABEAS CORPUS 127900. Julgamento: 03/03/2016 Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 02-08-2016 PUBLIC 03-08-2016. Decisão: “O Tribunal, por unanimidade, indeferiu a ordem e, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, modulou a decisão, tudo nos termos do voto do Relator. (...)”) (destacou-se)
Essa decisão, ao menos no que diz respeito à prática forense, colocou termos finais à questão em debate. Razão pela qual, para melhor entendê-la, a seguir constam trechos do voto do SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (relator) e parte do debate que ocorreu quando do julgamento.
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): (...)
(...)
A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a realização do interrogatório ao final da instrução criminal, prevista no art. 400 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 11.719/08, também se aplica às ações penais em trâmite na Justiça Militar, em detrimento do art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69[19].
(...)
Esse entendimento, todavia, não encontra ressonância na voz da Segunda Turma, que, em algumas oportunidades, decidiu que o regramento processual militar, em razão do princípio da especialidade, prevalece sobre o regramento processual comum.
(...)
Como se verifica, a Segunda Turma, resolvendo a antinomia jurídica aparente entre as regras no mesmo plano hierárquico, adotou o critério da especialidade.
Entretanto, com as venias daqueles que pensam de modo diverso, reitero o entendimento que externei por ocasião do julgamento do HC nº 121.907/AM. Penso que a Lei nº 11.719/08 adequou o sistema acusatório democrático, integrando-o de forma mais harmoniosa aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988, assegurando-se maior efetividade a seus princípios, notadamente, os do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV).
Nesse particular, por ser mais benéfica (lex mitior) e harmoniosa com a Constituição Federal, há de preponderar, no processo penal militar (Decreto-Lei nº 1.002/69), a regra do art. 400 do Código de Processo Penal, devendo ser ressaltado que sua observância não traz, sob nenhuma hipótese, prejuízo à instrução nem ao princípio da paridade de armas entre acusação e defesa.
A meu ver, a não observância do CPP na hipótese acarreta prejuízo evidente à defesa dos pacientes, em face dos princípios constitucionais em jogo, pois a não realização de novo interrogatório ao final da instrução subtraiu-lhes a possibilidade de se manifestarem, pessoalmente, sobre a prova acusatória coligida em seu desfavor (contraditório) e de, no exercício do direito de audiência (ampla defesa), influir na formação do convencimento do julgador (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; SCARANCE FERNANDES, Antônio. As nulidades do processo penal. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 75).
Nas palavras de Juarez de Freitas, se a norma especial colidir, parcial ou totalmente, com o princípio superior, há de preponderar o princípio superior (A Interpretação Sistemática do Direito. 5ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 108).
Anoto, ademais, que, em detrimento do princípio da especialidade, o Supremo Tribunal Federal tem assentado a prevalência das normas contidas no Código de Processo Penal em feitos criminais de sua competência originária, que, como se sabe, são regidos pela Lei nº 8.038/90. Cito, por exemplo, a AP nº 679-QO/RJ, DJe de 30/4/13; e a AP nº 441/SP, DJe de 6/6/12, ambas de minha relatoria.
Desse modo, não vejo óbice à incidência do art. 400 do Código de Processo Penal (com a redação dada pela Lei nº 11.719/08) aos feitos penais militares, devendo ele, portanto, ser observado pela Justiça Castrense.
Todavia, de modo a não comprometer o princípio da segurança jurídica (CF, art. 5º, XXXVI) nos feitos já sentenciados, essa orientação deve ser aplicada somente aos processos penais militares cuja instrução não se tenha encerrado, o que não é o caso dos autos, já que há sentença condenatória proferida em desfavor dos pacientes desde 29/7/14.
Com essas considerações, voto pela denegação da ordem de habeas corpus e pela cassação da liminar anteriormente deferida.
Em vista das razões de meu voto e das substanciosas ponderações lançadas pelos membros da Corte durante os debates que acolho, proponho, como orientação, que: a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum se aplique, a partir da publicação da ata deste julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado.
(...)
DEBATE
(...)
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Não seria o caso de dar uma redação mais ampla, no sentido de justificar e superar o princípio da especialidade, que o interrogatório no final é um avanço legal de uma garantia constitucional e, por isso, sem aplicação a todos os procedimentos especiais que dispusessem em sentido diferente.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Eu vou fazer um sugestão na mesma linha.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Acho extremamente importante estender a aplicabilidade do art. 400 do CPP, na redação dada pela Lei nº 11.719/2008, também ao processo penal eleitoral e a quaisquer outros procedimentos penais regidos por legislação especial, eis que, ao assim proceder, esta Suprema Corte estará conferindo máxima efetividade aos postulados constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
(...)
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - É, ao invés de dizer que se aplica ao Código Penal Militar, aplica-se aos procedimentos especiais.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
É, aplica-se aos procedimentos especiais.
(...)
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Eu acolho, então, a sugestão e amplio: Processo Penal Militar e outros procedimentos penais regidos por leis especiais. Então, faço esse adendo.
(Destaques presentes no texto original)
Note-se: (1) o Tribunal Pleno do STF, nesse julgado, fixou orientação não apenas para os processos penais militares, mas para todos os processos penais tratados por legislação especial, o que inclui o processo eleitoral, de forma que, (2) a partir da publicação da ata de audiência[20] passou a ser um dever dos juízes e tribunais agir de acordo com essa orientação.
Cabe destacar, também, que o STF se alicerça na busca de maior efetividade à defesa, assegurando-se, com mais eficiência, os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Além disso, o Ministro Celso de Mello visualizou, na observância da norma mais favorável ao acusado, uma garantia do direito à liberdade.
É sempre importante rememorar, presente o contexto em análise, que a exigência de fiel observância das formas processuais estabelecidas em lei, notadamente quando instituídas em favor do acusado, representa, no âmbito das persecuções penais, uma inestimável garantia de liberdade, pois não se pode desconhecer, considerada a própria jurisprudência desta Suprema Corte, que o processo penal configura expressivo instrumento constitucional de salvaguarda das liberdades individuais do réu, contra quem não se presume provada qualquer acusação penal.
(destaques presentes no texto original)
Aqui, trata-se de uma forma de pensar o tema sob uma perspectiva finalística do processo penal, qual seja: o processo é instrumento de salvaguarda das liberdades individuais do réu.
4.2 – Obrigatoriedade do interrogatório ao final da audiência: termo inicial e nulidade processual
Como visto acima, o STF determinou que, nos processos penais regidos por legislação especial cuja instrução não tivesse se encerrado em 11/03/2016 (data da publicação da ata de julgamento), o interrogatório do réu ocorra ao final da audiência de instrução, conforme estabelece o art.. 400 do CPP.[21]
Esse entendimento reflete diretamente na caracterização de possíveis nulidades processuais, pois, em relação aos processos penais previstos em legislação especial que não seguiram a nova diretriz, decorrerem duas possibilidades:
(1) se instrução processual se findou até de 10/03/2016, não existe nulidade em razão de tal descumprimento;
(2) no entanto, se a instrução se findou a partir de 11/03/2016, existe sim nulidade.
Resta saber se tal nulidade é absoluta ou relativa. A primeira tutela interesse público, razão pela qual existe uma presunção absoluta de prejuízo. A segunda viola interesse da parte e está condicionada a demonstração do dano, que deve ser alegado em momento oportuno, sob pena de preclusão.
Cumpre observar que a decisão do STF não disse expressamente se a não realização do interrogatório ao final da instrução é causa de nulidade é absoluta ou relativa.
Alguns argumentos poderiam militar em favor do entendimento de que a nulidade seria relativa, quais sejam:
(I) O TSE proferiu decisão recente em que não decretou nulidade, por não visualizar prejuízo à defesa;[22]
(II) Referida hipótese de nulidade por desrespeito ao momento adequado para o interrogatório do réu, em um primeiro olhar, poderia se amoldar ao art. 564, inc. III, alínea “e”, e IV, c/c art. 572, ambos do CPP[23], todas hipóteses legais de nulidade relativa.
Entretanto, a nulidade aqui tratada parece ser absoluta, pois:
(I) O STF decidiu que a realização do interrogatório como ato derradeiro da audiência de instrução no processo penal diz respeito, notadamente, aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV). A violação de princípios e garantias fundamentais do processo penal é causa de nulidade absoluta, pois, conforme afirma EUGÊNICO PACELLI DE OLIVERIA,
...os vícios processuais que se resultam nulidade absoluta referem-se ao processo penal enquanto função jurisdicional (...). O que se põe em risco com a violação das formas em tais situações é a própria função judicante, com reflexos irreparáveis na qualidade da jurisdição prestada.
Configuram, portanto, vícios passíveis de nulidades absolutas as violações aos princípios fundamentais do processo penal, tais como o do juiz natural, o do contraditório e da ampla defesa (...), implicando todos eles a nulidade absoluta do processo.
(OLIVEIRA, 2014, p. 906/907) (destacou-se)
(II) O próprio texto do Acórdão do STF indica tratar-se de nulidade absoluta, ao afirmar expressamente que a diretriz estabelecida se aplicaria apenas “a partir da publicação da ata do presente julgamento” e somente às “ações penais cuja instrução não se tenha encerrado”. Aliás, quando da decisão, foi ventilada a preocupação de que a diretiva fixada não implicasse em rediscussão de casos transitados em julgado.[24] Preocupação essa que parece ter sido a razão para que constasse enfaticamente no Acórdão as limitações temporais aqui tratadas.[25] Em suma, tanta preocupação com a retroatividade da orientação firmada (inclusive sobre processos transitados em julgado) parece indicar que os Ministros discutiam a respeito de uma causa de nulidade absoluta.
Portanto, entende-se aqui que, após a publicação da ata de julgamento da decisão do STF, é causa de nulidade absoluta, no processo penal eleitoral, a não observância da regra de que o interrogatório do réu deve ocorrer ao final da audiência de instrução.
4.3 – Crimes eleitorais que admitem transação penal ou suspensão condicional do processo
Os crimes eleitorais podem ser de menor potencial ofensivo (Lei n. 9.099/1995, arts. 61 e 76[26]), bem como podem comportar a suspensão condicional do processo (sursis processual – Lei n. 9.099/1995, art. 89[27]), desde que se enquadrem nas exigências da Lei dos Juizados Especiais[28] e não sejam “crimes que contam com um sistema punitivo especial, como aqueles a cuja pena privativa de liberdade se cumula a cassação do registro se o responsável for candidato”[29]. Tais institutos despenalizadores são aplicados pelo próprio juízo eleitoral competente para julgar a causa.[30]-[31]
Em recente decisão, o TSE deixou claro que, preenchidas as condições legais (requisitos objetivos e subjetivos), a suspensão legal do processo é direito do acusado.
(...) Preenchidas as condições legais, a suspensão condicional do processo consubstancia direito do acusado, não configurando sua proposição uma faculdade do Ministério Público. No caso dos autos, a Procuradoria Regional Eleitoral de São Paulo, ao negar a proposta de sursis, adotou fundamento já rechaçado pelo TSE no julgamento do presente recurso especial, além de ser contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, incidindo, na espécie, o disposto na Súmula n° 696/STF. Questão de ordem resolvida no sentido de enviar os autos à Procuradoria Geral Eleitoral para se manifestar quanto à suspensão condicional do processo.”
(TSE. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Dias Toffoli. Decisão unânime. Questão de Ordem no Recurso Especial Eleitoral n° 38455-87. Data do julgamento: 1º/02/2016)
Como pode ser observado, esse Acórdão, datado de 1º/02/2016, é posterior aos julgamentos em que o mesmo tribunal estabeleceu que o interrogatório deve ser realizado ao final de audiência de instrução, nos termos do art. 400 do CPP. O que indica que a incidência dos institutos despenalizadores aqui tratados não é afetada pela alteração do momento do interrogatório.
Nessa linha, JOSÉ JAIRO GOMES defende que o interrogatório ao final da audiência não interfere na aplicabilidade da transação penal ou da suspensão condicional do processo, nos casos em que tais benefícios são cabíveis.[32]
De fato, seria contraditório realizar o interrogatório ao final da audiência de instrução para beneficiar o réu e, por outro lado, retirar-lhe a possibilidade de obter a transação penal ou a suspensão penal do processo. Portanto, alteração da fase do interrogatório em nada interfere na utilização dos institutos despenalizadores.
5.1 – Razões teóricas e fundamentos jurisprudenciais
Antes de se adentrar no cerne da questão, para que se possa ter a exata percepção da magnitude do tema, convém reproduzir o excerto abaixo, extraído de voto do Ministro CELSO DE MELLO, no qual consta lição de LUIGI FERRAJOLI, no sentido de que “o interrogatório é o principal meio de defesa”.
É por isso que LUIGI FERRAJOLI (“Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal”, p. 486, item n. 2, traduzido por Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes, 2002, RT), enfatizando o alto significado jurídico do interrogatório como expressão instrumental do próprio direito de defesa do acusado, põe em destaque o aspecto ora mencionado, assinalando, com inteira procedência, que, “(...) no modelo garantista do processo acusatório, informado pela presunção de inocência, o interrogatório é o principal meio de defesa, tendo a única função de dar vida materialmente ao contraditório e de permitir ao imputado contestar a acusação ou apresentar argumentos para se justificar. ‘Nemo tenetur se detegere’ é a primeira máxima do garantismo processual acusatório, enunciada por Hobbes e recebida desde o século XVII no direito inglês. Disso resultaram, como corolários: (...) o ‘direito ao silêncio’ (...), o direito do imputado à assistência e do mesmo modo à presença de seu defensor no interrogatório, de modo a impedir abusos ou ainda violações das garantias processuais”
(STF. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI. HABEAS CORPUS 127900. Julgamento: 03/03/2016. Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 02-08-2016 PUBLIC 03-08-2016.) (destaques presentes no texto original)
No processo penal, a plenitude de defesa abrange o direito à defesa técnica e à defesa técnica,[33] sendo que essa última se manifesta, principalmente, no interrogatório, que é um “...direito do acusado, inserido na ampla defesa” (Ibidem, p. 402)
Como dito, pelos métodos tradicionais de hermenêutica, dever-se-ia aplicar na presente situação o critério da especialidade. Assim, não haveria espaço para a incidência do art. 400 do CPP para se determinar o momento do interrogatório, por ser esse artigo norma geral, bem como por não existirem lacunas no Código Eleitoral (conforme arts. 359/360 desse Código) e na Lei n. 8.038/1990 (conforme arts. 7º e 8º desta lei), no que diz respeito ao tema aqui tratado.
Em uma primeira leitura da situação, o § 5º do art. 394 do CPP daria guarida a esta visão tradicional ao prever que “aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário”. Em outras palavras, o CPP somente se aplicaria aos procedimentos especiais, como o de apuração de crimes eleitorais, quando houvesse lacunas na regulamentação específica.
Por outro lado, não é mais possível utilizar apenas os métodos tradicionais resolução de conflitos de normas jurídicas para casos como os tratados neste trabalho, em que se está em jogo a maior efetividade de princípios e garantias constitucionais tão importantes, como a liberdade, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa (CRFB, art. 5º, incs. LIV e LV)[34].
Nesse ponto, convém citar excerto de voto do Ministro CELSO DE MELLO, no qual é explicado de forma lapidar esse dilema hermenêutico.
Não se ignora que, na aplicação das normas que compõem o ordenamento positivo, podem registrar-se situações de conflito normativo, reveladoras da existência de antinomia em sentido próprio, eminentemente solúvel, porque superável mediante utilização, em cada caso ocorrente, de determinados fatores, tais como o critério hierárquico (“lex superior derogat legi inferiori”), o critério cronológico (“lex posterior derogat legi priori”) e o critério da especialidade (“lex specialis derogat legi generali”), que têm a virtude de viabilizar a preservação da essencial coerência, integridade e unidade sistêmica do ordenamento positivo (RTJ 172/226-227, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
No caso ora em exame, a utilização do critério da especialidade representaria a solução ortodoxa destinada a resolver a antinomia de primeiro grau registrada no contexto em julgamento, pois se acham em (aparente) conflito regras legais, de caráter procedimental, inscritas no Código de Processo Penal (“lex generalis”) e no Código de Processo Penal Militar (“lex specialis”).
Essa concepção ortodoxa, que faz incidir, em situação de antinomia aparente, o critério da especialidade, tem prevalecido, ordinariamente, no entendimento doutrinário, como resulta da lição de eminentes autores (HUGO DE BRITO MACHADO, “Introdução ao Estudo do Direito”, p. 164/166 e 168, itens ns. 1.2, 1.3 e 1.6, 2ª ed., 2004, Atlas; MARIA HELENA DINIZ, “Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada”, p. 67/69, item n. 4, e p. 72/75, item n. 7, 1994, Saraiva;
(...)
Ocorre, no entanto, segundo entendo, que se mostra aplicável, no caso, um outro critério, que não o da especialidade, fundado em opção hermenêutica que se legitima em razão de mostrar-se mais compatível com os postulados que informam o estatuto constitucional do direito de defesa, conferindo-lhe substância, na medida em que a nova ordem ritual definida no art. 400 do CPP, na redação dada pela Lei nº 11.719/2008, revela-se evidentemente mais favorável que a disciplina procedimental resultante do próprio Código de Processo Penal Militar.
(STF. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI. HABEAS CORPUS 127900. Julgamento: 03/03/2016 Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 02-08-2016 PUBLIC 03-08-2016.)
(destaques presentes no texto original)
A liberdade é um dos mais importantes direitos fundamentais, tanto que está previsto no preâmbulo da Constituição de 1988 e permeia diversos de seus dispositivos, entre eles o art. 5º, caput e incs. LIV, LVII, dentre outros[35].
Dessa forma, em processos que, por vezes, podem levar à privação da liberdade, permitir ao réu se defender de forma mais eficiente, prestigia também o direito fundamental à liberdade, consoante argumentou o Ministro CELSO DE MELLO (Ibidem).[36]
Quando o réu é interrogado no final da audiência de instrução, ele tem melhores condições de realizar sua defesa pessoal, pois estará a par de todas as provas contra ele produzidas em juízo.
Nas palavras do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, “possibilitar que o réu seja interrogado ao final da instrução, depois de ouvidas as testemunhas arroladas, bem como após a produção de outras provas, como eventuais perícias, a meu juízo, mostra-se mais benéfico à defesa, na medida em que, no mínimo, conferirá ao acusado a oportunidade para esclarecer divergências e incongruências que, não raramente, afloram durante a edificação do conjunto probatório”. (excerto do voto do Relator, no processo “STF. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Revisor(a): Min. CÁRMEN LÚCIA. AP 528 AgR / DF. Julgamento: 24/03/2011. Decisão unânime”) (destacou-se)
Razão pela qual, o momento do interrogatório, na forma como disciplinado no art. 400 do CPP, proporciona uma autodefesa mais eficiente.
Os princípios do contraditório e da ampla defesa costumam ser citados conjuntamente, pois ambos se complementam de tal forma, que chega a ser difícil dizer aonde termina um e começa o outro. No entanto, parece ser uma boa interpretação entender o contraditório em um processo como o direito à informação, direito esse que é obrigatório, e a ampla defesa como a possibilidade de reagir, sendo, ao litigante, facultativo utilizá-la.
Em outras palavras: quanto mais contraditório (informação) no processo, mais plena poderá ser a defesa (reação). Em regra, não adianta ter informação sem poder reagir e também não adianta poder reagir sem ter informações. Por isso, contraditório e ampla defesa, na prática, interpenetram-se. Processualmente, a existência de um pressupõe a existência do outro.
Como o interrogatório ao final da audiência de instrução amplia o contraditório (isto é, mais informações) aos réus, consequentemente eles podem se defender de forma mais adequada.
Ademais, o próprio processo penal eleitoral fica mais racional e eficiente, seja em relação à duração do procedimento, seja em relação ao resultado final da lide, pois se evita a produção de novas diligências, como, por exemplo, a necessidade de nova oitiva do réu em razão de questões trazidas pela vítima, pelas testemunhas, pelos peritos, dentre outros, após o interrogatório. Portanto, a regra está de pleno acordo com o princípio da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, inc. LXXVIII, da CRFB.
LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Logo, se por um lado, o tratamento mais gravoso aos acusados, conforme previsto no CE, prestigia a legalidade; por outro, desprestigia o fim da própria norma, que é garantir processos justos, com a observância máxima das garantias do acusado, a parte mais frágil da relação processual penal.
Além disso, é importante destacar que os crimes eleitorais são crimes comuns, que, em regra, possuem penas baixas. Razão pela qual, privilegiar a norma procedimental do CE em relação ao interrogatório significa tratar de modo mais gravoso os réus, utilizando-se como única razão lógica para tal discrímen o excessivo apego à legalidade estrita.
5.2 – Teoria do diálogo das fontes
Ora, diante de todo o exposto, o melhor caminho para adequar o conflito de normas aqui tratado parece ser a aplicação da teoria do diálogo das fontes – tese desenvolvida na Alemanha por de Erik Jayme e trazida ao Brasil por Claudia Lima Marques.[37]
Por essa teoria, o Direito deve ser interpretado como um todo, de forma sistemática e coordenada, para que a aplicação de uma norma não exclua a aplicação de outra, como nos critérios clássicos para solução de conflitos (lei de hierarquia superior prevalece sobre a lei de hierarquia inferior; lei especial exclui a aplicação de lei geral e lei posterior revoga lei anterior).[38] Nas palavras de FÁVIO TARTUCE,
A essência da teoria é de que as normas jurídicas não se excluem – supostamente porque pertencentes a ramos jurídicos distintos –, mas se complementam. No Brasil, a principal incidência da teoria se dá justamente na interação entre o CDC e o CC/2002, em matérias como responsabilidade civil e Direito Contratual. Do ponto de vista legal, a tese está baseada no art. 7º do CDC[39], que adota um modelo aberto de interação legislativa. Repise-se que, de acordo com tal comando, os direitos previstos no CDC não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. Nesse contexto, é possível que a norma mais favorável ao consumidor esteja fora da própria Lei Consumerista, podendo o intérprete fazer a opção por esse preceito específico.
(Ibidem, 2015, p. 15)
Aqui pode ser estabelecida uma interessante semelhança com a questão debatida neste trabalho: Direito Civil e Direito do Consumidor são ramos do direito privado, sendo as normas consumeristas normas especiais em relação às normas do Código Civil (que é mais recente do que o Código do Consumidor). Todavia, pela tese do diálogo das fontes, o Código Civil é aplicado às relações de consumo. No que diz respeito ao momento adequado para o interrogatório do réu, o Código Eleitoral e a Lei n. 8.038/1990 trazem normas especiais. Entretanto, Código de Processo Penal, lei geral, em recente alteração, trouxe regra mais favorável ao acusado.
Nesse aspecto, o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, apesar de não o dizer expressamente, parece se apoiar no método do diálogo das fontes ao decidir que, nos processos penais da competência originária do próprio STF, os arts. 400 do CPP e art. 7º da Lei n. 8.038/1990 podem conviver harmonicamente, pois não há incompatibilidade manifesta e insuperável entre ambas as normas.
Com esse argumento, o Ministro entendeu por afastar a aplicabilidade do art. 7º apenas no que diz respeito à designação do interrogatório, para aplicar o art. 400, neste aspecto específico. Assim, tornou o interrogatório do réu como ato derradeiro da instrução penal (conforme pode ser constatado no voto do Relator, STF. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Revisor(a): Min. CÁRMEN LÚCIA. AP 528 AgR / DF. Julgamento: 24/03/2011. Decisão unânime).
O direito brasileiro caminha para esse diálogo há muito tempo. Antes do advento do novo Código Civil, o direito do trabalho e o direito internacional vêm trilhando esse caminho.
No direito trabalhista, existe o princípio da norma mais favorável, pelo qual deve-se aplicar a legislação mais protetiva ao trabalhador[40], independentemente da hierarquia dela. Para exemplificar: A Constituição da República assegura direitos mínimos aos trabalhadores. Contudo, normas infraconstitucionais podem dispor sobre os mesmos temas de forma mais benéfica. Nesses casos, os preceitos infraconstitucionais prevaleceriam sobre a CRFB. Tais situações não configuram quebra de hierarquia. Pelo contrário, preservam o espírito da Constituição, cujo foco é proteger o trabalhador, jamais o contrário.
Quanto aos direitos fundamentais, o § 2º do art. 5º da CRFB (redação original) afirma que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
Ao que parece, a própria Constituição da República, desde sua redação original, já estabeleceu que se deve buscar o diálogo das fontes, de forma a estimular o progresso dos direitos e garantias fundamentais, de forma a aplaudir a constante ampliação desses. Em outras palavras, ele indica que o espírito da norma é sempre proteger a pessoa humana.
Então, além de reconhecer os preceitos decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição e os previstos nos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte; deve-se levar em conta aqueles previstos na legislação interna.
Ademais, não se trata apenas de ampliação quantitativa, mais qualitativa, isto é, deve-se aplicar no caso concreto a norma que melhor proteger a pessoa humana, esteja ela na Constituição, em um tratado internacional ratificado pelo Brasil ou em uma lei.
O Brasil rege-se, em suas relações internacionais, pelo princípio da prevalência dos direitos humanos (CRFB, art. 4º, inc. II[41]). Se os direitos humanos devem prevalecer nas relações internacionais, tais direitos devem prevalecer também no sistema jurídico interno.
Nesse ponto, lapidar VALERIO MAZZUOLI:
...o texto constitucional dispõe que os direitos e garantias expressos na Constituição, não excluem outros "decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados". Um dos princípios constitucionais expressamente consagrados pela Magna Carta, o qual, inclusive, é norteador da República Federativa do Brasil, é o princípio da prevalência dos direitos humanos (CF, art. 4.º, II). Ora, se é princípio da República Federativa do Brasil a prevalência dos direitos humanos, a outro entendimento não se pode chegar, senão o de que todo tratado internacional de direitos humanos terão prevalência, no que forem mais benéficos, às normas constitucionais em vigor. A conclusão, aqui, mais uma vez, decorre da própria lógica jurídica, que não pode ser afastada, interpretando-se corretamente aqueles preceitos.
(...)
Não se tem dúvida, v.g., de que o direito à não prisão do infiel depositário, no exemplo dado acima, é um direito decorrente de um dos princípios pela República Federativa do Brasil adotados (prevalência dos direitos humanos). Dessa forma, com base na própria Carta da República, deve-se entender que, em se tratando de direitos humanos provenientes de tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, há de ser sempre aplicado, no caso de conflito entre o produto normativo convencional e a Lei Magna Fundamental, o princípio da primazia da norma mais favorável às vítimas, princípio este, defendido com veemência pelo Prof. Cançado Trindade, e expressamente assegurado pelo art. 4.º, II, da Constituição Federal. Em outras palavras, a primazia é a norma que, no caso, mais protege os direitos da pessoa humana, interpretação esta consoante com a jurisprudência da Corte Européia dos Direitos Humanos. Se esta norma mais protetora for a própria Constituição, ótimo. Se não for, deixa-se esta de lado e utiliza-se a norma mais favorável à pessoa humana, sujeito de direitos internacionalmente consagrados que é, para afastar, no exemplo, o cabimento da prisão civil do infiel depositário. (...)
(...)
Como bem lembram os ilustres Procuradores do Estado de São Paulo Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer e Anna Carla Agazzi, (...) o princípio da prevalência da norma mais favorável ao ser humano impõe a observância de duas regras de suma importância: a) em primeiro lugar, não suscitar disposições de direito interno para impedir a aplicação de direitos mais benéficos ao ser humano previstos nos tratados ratificados. Tal regra consta de maneira expressa da maioria dos tratados, como advém da circunstância do Estado obrigar-se a acatar os preceitos dos tratados. A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, em seu artigo 27, já dispõe que "uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno como justificativa do não cumprimento de tratado"; b) Caso exista alguma disposição existente em lei promulgada internamente que seja mais favorável às pessoas residentes no país, essa norma prevalece sobre as disposições que constem de tratados aos quais o país aderiu.
(MAZZUOLI, A influência dos tratados internacionais de direitos humanos no direito interno, 1999) (destacou-se)
Para esse autor, a prevalência da norma de direitos humanos mais favorável, seja de direito internacional, seja de direito nacional, é obtida por intermédio do método do diálogo das fontes.[42]
No mesmo sentido, a realização do interrogatório ao final da audiência trata, justamente, de se aplicar ou não a lei que melhor protege o direito fundamental à liberdade do acusado, bem como suas garantias ao devido processo legal, ao contraditório e a ampla defesa.
I – O parágrafo 4º do art. 394 do Código de Processo Penal (incluído pela Lei n. 11.719/2008) determina, expressamente, a incidência dos arts. 395 a 397 do CPP aos ritos penais de primeiro grau previstos em legislação especial. Em consequência, houve a revogação tácita das disposições em contrário estabelecidas em leis esparsas. Razão pela qual, os arts. 395 a 397 devem ser aplicados aos processos penais eleitorais de primeiro grau de jurisdição. A Res.-TSE n. 23.396/2013, que dispõe especificamente sobre a apuração de crimes eleitorais, respalda essa conclusão.
II – O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 127900, em 03/03/2016, fixou orientação no sentido de que “a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado” (referida ata foi publicada em 11/03/2016).
III – Com essa orientação, os órgãos jurisdicionais, a partir de 11/03/2016, devem aplicar, quanto ao momento do interrogatório, o art. 400 do CPP a todos os procedimentos penais redigidos por legislação especial, o que inclui o processo penal eleitoral.
IV – Hoje, (1) para a apuração, em primeiro grau de jurisdição, dos crimes previstos na legislação eleitoral, deve-se aplicar o procedimento específico previsto no Código Eleitoral, adaptando-o ao disposto nos arts. 395, 396, 396-A, 397 do CPP e, no que diz respeito ao momento do interrogatório, ao art. 400 CPP, na redação estabelecida pela Lei 11.719/2008; (2) para os crimes eleitorais de competência originária dos tribunais (STF, STJ e TREs – o TSE não possui competência penal originária), deve-se aplicar o procedimento previsto na Lei N.º 8.038/90, incidindo também, apenas no que diz respeito à fase do interrogatório, o art. 400 do CPP.
V – O interrogatório ao final da audiência de instrução, conforme estabelece o art. 400 do CPP, é a escolha mais acertada, pois permite ao denunciado uma defesa mais eficiente e torna o processo mais efetivo, seja em relação à duração do procedimento, seja em relação ao resultado final da lide, o que resguarda os princípios constitucionais da liberdade, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e da razoável duração do processo.
VI – O caminho que melhor respalda esse entendimento é utilização da teoria do diálogo das fontes, pela qual o Direito deve ser interpretado como um todo, de forma sistemática e coordenada, para que, diversamente do que ocorre nos critérios clássicos de solução de conflitos normativos, a aplicação de um preceito não exclua, por completo, a incidência de outro.
CAVALCANTE FILHO, João Trindade. Direito Constitucional Objetivo: Teoria & Questões. 5 ed. Editora Alumnus: São Paulo, 2016.
ALBA, Felipe Camilo Dall’. A AMPLA DEFESA VISTA SOB UM OLHAR CONSTITUCIONAL PROCESSUAL. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 5, nº 235, 24 de fevereiro de 2005. Disponível em: http://www.tex.pro.br/listagem-de-artigos/230-artigos-jun-2005/5064-introducao-do-recurso-constitucional-no-ordenamento-juridico-brasileiro-exame-de-uma-proposta-de-friedrich-muller. Acesso em: 09/10/2016.
GOMES, José Jairo. Crimes eleitorais e processo penal eleitoral. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016.
GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Crimes eleitorais e processo penal eleitoral. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2015.
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. A influência dos tratados internacionais de direitos humanos no direito interno. Teresina: Revista Jus Navigandi, ano 4, n. 37, 1 dez. 1999. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/1608>. Acesso em: 24 set. 2016.
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Rumo às Novas Relações entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Interno: Da exclusão à coexistência, da intransigência ao diálogo das fontes. Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul: 2008. Fonte: https://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/132783/000680945.pdf?Sequence= 1. Acesso em: 22/10/2016.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 18ª ed., rev. ampl e atual. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2014.
TARTUCE, Flávio e NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual do direito do consumidor: direito material e processual. 4ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Método, 2015.
VIEIRA, Lucas Carlos. Princípios do Direito do Trabalho: Uma análise dos preceitos lógicos aplicáveis na justiça do trabalho e sua atual configuração. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 79, ago 2010. Disponível em: <http://www. ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8193 >. Acesso em out 2016.
http://www2.planalto.gov.br/acervo/legislacao
http://www.stf.jus.br
http://www.tse.jus.br
[1] Fala-se apenas “audiência de instrução”, pois, não se trata de audiência de instrução e julgamento, já que à luz do art. 361 do Código Eleitoral (abaixo transcrito), o julgamento ocorre após a referida audiência. Posição que em nada foi afetada pela mudança legislativa. O mesmo se diga em relação às alegações finais, que não são feitas na audiência de instrução, mas por escrito, em momento próprio, conforme art. 360 do CE.
A situação se repete em relação ao processo penal eleitoral da competência dos tribunais, pois, o fato de o interrogatório ser o último ato da audiência de instrução não significa que as alegações escritas previstas no art. 11 Lei n. 8.038/1990 tenham sido suprimidas, nem que os debates orais e o julgamento, que foram disciplinados no art. 12 da mesma lei, passaram a ocorrer na referida audiência.
[2] “Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. Parágrafo único. (Revogado). Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído. Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. § 1o A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código. § 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou IV - extinta a punibilidade do agente. Art. 398. (Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008).”
[3] Essa defesa poderá ser ampla, o que aumenta possibilidade de o réu obter a absolvição sumária.
[4] “Art. 394. (...) § 2o Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial. (...) § 4o As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.”
[5] “Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes. § 1o A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal. § 2o Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos. § 3o Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.”
[6] No mesmo sentido, JOSÉ JAIRO GOMES (Ibidem, p. 347).
[7] A ementa da Lei nº 8.038/1990, assim dispõe: “Institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal”. A Lei nº 8.658/1993 ampliou o âmbito de aplicação das disposições penais da Lei nº 8.038/1990, nos seguintes termos: “Art. 1° As normas dos arts. 1º a 12, inclusive, da Lei nº 8.038, de 28 de maio de 1990, aplicam-se às ações penais de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, e dos Tribunais Regionais Federais”.
No âmbito da Justiça Eleitoral resta claro que o TSE entende pela aplicabilidade das disposições penais da Lei nº 8.038/1990 nos processos de competência originária dos TRE’s, tanto que aquele tribunal analisa a possível aplicabilidade do art. 400 do CPP frente ao disposto no art. 7º da referida lei e não frente aos arts. 359/360 do Código Eleitoral.
A doutrina especializada respalda a aplicação do rito processual penal previsto na Lei n. 8.038/1990 aos processos penais de competência originária dos TRE’s, nos seguintes termos:
(1) JOSÉ JAIRO GOMES primeiramente afirma que o rito previsto na Lei nº 8.038/1990, “...notadamente seus arts. 1º a 12” aplica-se ao STF e ao STJ. Depois acrescenta que, “por força do art. 1º da Lei nº 8.658/1993, esse mesmo rito deve ser observado pelos tribunais de segunda instância, a saber: Tribunal Regional Federal, Tribunal de Justiça e Tribunal Regional Eleitoral”. Além disso, referindo-se ao art. 1º da Lei n. 8.038/1993, esclarece o autor que, “como a norma disse menos do que deveria (lex minus dixit quam voluit), deixando de indicar todos os tribunais de segunda instância, deve-se interpretá-la extensivamente, de modo a abranger, também, os tribunais regionais eleitorais” (Ibedem, p. 346/347-corpo do texto e nota de rodapé n. 58). (destacou-se)
(2) Luiz Carlos dos Santos GONÇALVES afirma que “a lei 8.038/90 definiu o rito do processo nos tribunais. Referia-se, a princípio, tão somente ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo tribunal Federal. Posteriormente, por força da Lei nº 8.658, de 26 de maio de 1993, passou a ser aplicada também aos Tribunais de Justiça e aos Tribunais Regionais Federais. Em razão disso, também foi adotada nos Tribunais Eleitorais (TSE e TREs).” (Ibidem, 2015. 2 ed., p. 179)
[8] Luiz Carlos dos Santos GONÇALVES entende pela aplicação do art. 7º da Lei n.º 8.038/1990, sem incidência do art. 400 do CPP, aos processos penais eleitorais de competência dos tribunais (Ibidem, p. 177/179).
[9] GOMES esquematiza o rito do processo penal eleitoral no primeiro grau de jurisdição levando em conta as duas correntes existentes sobre o assunto, quais sejam: (1) a que advoga que o art. 400 do CPP alterou a fase do interrogatório e (2) a que entende isso não ocorreu. Em nenhuma delas, o autor altera o momento das alegações finais e o momento do julgamento de mérito (Ibidem, p. 332/339).
[10] “Art. 11 - Realizadas as diligências, ou não sendo estas requeridas nem determinadas pelo relator, serão intimadas a acusação e a defesa para, sucessivamente, apresentarem, no prazo de quinze dias, alegações escritas. § 1º - Será comum o prazo do acusador e do assistente, bem como o dos co-réus. § 2º - Na ação penal de iniciativa privada, o Ministério Público terá vista, por igual prazo, após as alegações das partes. § 3º - O relator poderá, após as alegações escritas, determinar de ofício a realização de provas reputadas imprescindíveis para o julgamento da causa. Art. 12 - Finda a instrução, o Tribunal procederá ao julgamento, na forma determinada pelo regimento interno, observando-se o seguinte: I - a acusação e a defesa terão, sucessivamente, nessa ordem, prazo de uma hora para sustentação oral, assegurado ao assistente um quarto do tempo da acusação; II - encerrados os debates, o Tribunal passará a proferir o julgamento, podendo o Presidente limitar a presença no recinto às partes e seus advogados, ou somente a estes, se o interesse público exigir.”
[11] Referência: STF. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Revisor(a): Min. CÁRMEN LÚCIA. AP 528 AgR / DF. Julgamento: 24/03/2011. Decisão unânime. Referido acórdão será tratado com mais vagar no capítulo seguinte deste trabalho.
[12] “2. O disposto no art. 400 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei 11.719/2008, que determina que o interrogatório do acusado deve ser o último ato da instrução, aplica-se aos processos por crimes eleitorais por ser norma mais benéfica ao acusado.
“3. Na hipótese dos autos, todavia, afasta-se a nulidade pela realização do interrogatório no início da instrução porque não restou devidamente demonstrado o prejuízo da defesa, e em nenhum momento das várias audiências realizadas ou mesmo nas alegações finais, tal controvérsia foi apresentada.
“(...)”
(TSE. Tribunal Pleno. Relator(a): Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA. Relator(a) designado(a) Min. MARIA THEREZA ROCHA DE ASSIS MOURA. REspe - Recurso Especial Eleitoral nº 130 - bento de abreu/SP. Acórdão de 08/09/2015. Decisão por maioria. Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 228, Data 02/12/2015, Página 62).
[13] “Habeas corpus. Ação penal. Procedimento. Lei nº 8.038/90. Invocação. Inovações. Lei nº 11.719/2008.
“1. O procedimento previsto para as ações penais originárias - disciplinado na Lei nº 8.038/90 - não sofreu alteração em face da edição da Lei nº 11.719/2008, que alterou disposições do Código de Processo Penal.
“2. A Lei nº 8.038/90 dispõe sobre o rito a ser observado desde o oferecimento da denúncia, seguindo de apresentação de resposta preliminar pelo acusado, deliberação sobre o recebimento da peça acusatória, com o consequente interrogatório do réu e defesa prévia - caso recebida a denúncia -, conforme previsão dos arts. 4º ao 8º da citada lei.
“3. As invocadas inovações do CPP somente incidiriam em relação ao rito estabelecido em lei especial, caso não houvesse disposições específicas, o que não se averigua na hipótese em questão.
“Ordem denegada.”
(TSE. Tribunal Pleno. Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES. HC - Habeas Corpus nº 652 - salvador/BA. Acórdão de 22/10/2009. Decisão unânime. Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 19/11/2009, Página 13)
[14] “Art. 7º - Recebida a denúncia ou a queixa, o relator designará dia e hora para o interrogatório, mandando citar o acusado ou querelado e intimar o órgão do Ministério Público, bem como o querelante ou o assistente, se for o caso.”
[15] A informação relativa à alteração da jurisprudência pode ser confirmada no sítio do TSE, por meio do link http://www.tse.jus.br/jurisprudencia/pesquisa-de-jurisprudencia/jurisprudencia, que assim esclarece: “MUDANÇA DE ENTENDIMENTO - quanto ao procedimento previsto para as ações penais originárias, entende aplicáveis as alterações introduzidas pela Lei nº 11.719/2008 ao CPP, por serem mais benéficas ao réu, fixando-lhe o interrogatório como ato derradeiro da instrução penal. / “HISTÓRICO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL - Quanto ao procedimento para as ações penais originárias / “1. Leading case: HC 652, de 22.10.2009 - quanto ao procedimento previsto para as ações penais originárias pela Lei nº 8.038/1990, entende não ter sido alterado pela Lei nº 11.719/2008, mantendo o momento processual do interrogatório do réu após a deliberação sobre o recebimento da peça acusatória. / Mudanças de entendimento: / “1.1 HC 6909, de 29.10.2013 - quanto ao procedimento previsto para as ações penais originárias, entende aplicáveis as alterações introduzidas pela Lei nº 11.719/2008 ao CPP, por serem mais benéficas ao réu, fixando-lhe o interrogatório como ato derradeiro da instrução penal.”
[16] Entendimento que permanece, conforme pode ser observado neste julgado: TSE. Tribunal Pleno. Relator(a): Min. LUCIANA CHRISTINA GUIMARÃES LÓSSIO. HC - Habeas Corpus nº 2990 - rio de janeiro/RJ. Acórdão de 26/02/2015. Decisão unânime. Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 55, Data 20/03/2015, Página 49/50.
[17] “EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. LEI 11.719/2008. PEDIDO DE NOVO INTERROGATÓRIO. ESPECIALIDADE DA LEI 8.038/1990, CUJOS DISPOSITIVOS NÃO FORAM ALTERADOS. INDEFERIMENTO. A Lei 8.038/1990 é especial em relação ao Código de Processo Penal, alterado pela Lei 11.719/2008. Por conseguinte, as disposições do CPP aplicam-se aos feitos sujeitos ao procedimento previsto na Lei 8.038/1990 apenas subsidiariamente, somente “no que for aplicável” ou “no que couber. Daí por que a modificação legislativa referida pelos acusados em nada altera o procedimento até então observado, uma vez que a fase processual em que deve ocorrer o interrogatório continua expressamente prescrita no art. 7º Lei 8.038/1990, o qual prevê tal ato processual como a próxima etapa depois do recebimento da denúncia (ou queixa). Questão de ordem resolvida no sentido do indeferimento da petição de fls. 40.151-40.161.” (STF. AP 470. Questão de Ordem 8. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA. Julgamento: 07/10/2010. Publicação: 02/05/2011) (destacou-se)
[18] Desse modo, referido julgado delimita expressamente o âmbito da aplicação do art. 400 do CPP aos processos de competência originário do próprio STF: o referido artigo somente será aplicado no que diz respeito à designação da audiência, de forma que o interrogatório do réu seja o ato derradeiro da instrução penal.
[19] “Art. 302. O acusado será qualificado e interrogado num só ato, no lugar, dia e hora designados pelo juiz, após o recebimento da denúncia; e, se presente à instrução criminal ou prêso, antes de ouvidas as testemunhas.”
[20] Referida ata foi disponibilizada no DJE/STF Nº 46/2016, na p. 48, que divulgado em 10/03/2016 e publicado em 11/03/2016.
[21] STF. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI. HABEAS CORPUS 127900. Julgamento: 03/03/2016.
[22] TSE. Tribunal Pleno. Relator(a): Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA. Relator(a) designado(a) Min. MARIA THEREZA ROCHA DE ASSIS MOURA. REspe - Recurso Especial Eleitoral nº 130 - bento de abreu/SP. Acórdão de 08/09/2015.
[23] “Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: (...) III – por falta das fórmulas ou termos seguintes: (...) e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente e os prazos concedidos à acusação e à defesa. (...) IV – por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato. (...) Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, III, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-ão sanadas: I – se não forem arguidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior; II – se praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim; III – se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.” (destacou-se)
[24] O Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, em momento inicial chegou a manifestar a seguinte preocupação:
(...) Presidente, eu me preocupo com o risco que uma decisão como a nossa possa ter sobre todos os processos que seguem rito especial, não apenas do Código de Processo Penal Militar, como também o da Lei de Drogas. E, portanto, não gostaria de ser responsável pela deflagração de uma revisão ampla que permitisse tanto revisões criminais como ações que visem a anular decisões já proferidas.
(destacou-se)
Referido Ministro era contra o entendimento do Relator, todavia, ao longo do julgamento, mudou de posição, nos seguintes termos: “Eu votei achando que essa é uma competência que deve ser deferida ao legislador, seguindo o princípio da especialidade. Mas, se a maioria do Tribunal se inclinar para generalizar a partir de agora, sem anular nada do que passou, eu também não me oponho.”(destacou-se)
[25] Indício disso é que o Ministro DIAS TOFFOLI, Relator, ao longo do julgamento assim se manifestou:
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): / Senhor Presidente, eu vou, então, diante dos debates e como Relator, readequar a conclusão do meu voto para o seguinte: denego a ordem, mas, em razão dos debates e dos fundamentos presentes nos votos proferidos, proponho que, nos processos que ainda estejam na fase de instrução, não encerrados, a partir da data da publicação da ata deste julgamento - caso prevaleça, evidentemente, essa posição -, sejam feitos os interrogatórios por último.
[26] “Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. (Redação dada pela Lei nº 11.313, de 2006) (...) Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.”
[27] “Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).”
[28] I. Com o advento da Lei no 10.259/01, derrogou-se o art. 61 da Lei no 9.099/95. Os crimes de menor potencial ofensivo passaram a ser aqueles cuja pena máxima cominada seja de dois anos. Tais inovações, porém, segundo entendimento pacífico desta Corte, não alcançaram o instituto do sursis processual, previsto no art. 89 da Lei n.º 9.099/95, permanecendo, pois, inalterado o seu cabimento tão-somente para os delitos com a cominação de pena mínima igual ou inferior a 1 (um) ano (HC/STJ nº 96.627/RJ, de 11.03.2008, rel. min. Laurita Vaz).
(TSE. Tribunal Pleno. Habeas Corpus nº 609 - Cuiabá/MT. Acórdão de 09/06/2009. Relator(a) Min. JOAQUIM BENEDITO BARBOSA GOMES. Decisão unânime. Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 07/08/2009, Página 55) (destacou-se)
[29] Referência: TSE. Tribunal Pleno. Relator(a) Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA. “O Tribunal, por unanimidade, respondeu às indagações, nos termos do voto do relator.” Processo Administrativo nº 18956 - Brasília/DF. Resolução nº 21294 de 07/11/2002. Publicação: DJ - Diário de Justiça, Volume 1, Data 07/02/2003, Página 133; RJTSE - Revista de Jurisprudência do TSE, Volume 14, Tomo 1, Página 407. No mesmo sentido é o seguinte julgado: TSE. Tribunal Pleno. Decisão unânime. Relator(a) Min. MARCO AURÉLIO MENDES DE FARIAS MELLO. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 25137 - Jacarezinho/PR . Acórdão nº 25137 de 07/06/2005. Publicação: DJ - Diário de Justiça, Volume I, Data 16/09/2005, Página 173; RJTSE - Revista de Jurisprudência do TSE, Volume 16, Tomo 3, Página 415.
[30] “I - As infrações penais definidas no Código Eleitoral obedecem ao disposto nos seus arts. 355 e seguintes e o seu processo é especial, não podendo, via de conseqüência, ser da competência dos Juizados Especiais a sua apuração e julgamento.” (TSE. Tribunal Pleno. Relator(a) Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA. “O Tribunal, por unanimidade, respondeu às indagações, nos termos do voto do relator.” Processo Administrativo nº 18956 - Brasília/DF. Resolução nº 21294 de 07/11/2002. Publicação: DJ - Diário de Justiça, Volume 1, Data 07/02/2003, Página 133; RJTSE - Revista de Jurisprudência do TSE, Volume 14, Tomo 1, Página 407.)
[31] LUIZ CARLOS DOS SANTOS GONÇALVES explica que:
(...) aplica-se, aos crimes eleitorais, a Lei 9.099/95, que estabece figuras de transação penal, art. 72, e suspensão condicional do processo, art. 89. Todavia, não existe um ‘juizado especial criminal eleitoral’. Dessa maneira, será do juízo eleitoral a competência para a aplicação desses dispositivos, ambos dependentes, todavia, de proposição do Ministério Público Eleitoral.
(Ibidem, p. 169 e 170) (destacou-se)
[32] O ilustre doutrinador explica que existe uma doutrina majoritária que defende a aplicação dos arts. 395 a 397 do CPP ao processo penal eleitoral (nesse entendimento, o autor inclui a incidência do interrogatório do réu no momento determinado pelo art. 400 do CPP) e outra doutrina, minoritária, que defende a não aplicabilidade. O referido autor se posiciona a favor da primeira doutrina, todavia, explica que, independentemente da posição adotada, “...incidem no rito penal eleitoral os institutos despenalizadores da transação penal, no caso de infração penal de menor potencial ofensivo (Lei nº 9.099/995, arts. 60, 61, 72 e 76), e suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995”. (Ibidem, p. 339)
[33] “EMENTA: (...) A Constituição Federal assegura aos litigantes e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, CF). 4. A ampla defesa compreende a defesa técnica e a autodefesa, que se compõe do direito de audiência e do direito de presença.” (STF. Órgão Julgador: Segunda Turma. Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI. HABEAS CORPUS 129936 / SP. Julgamento: 31/05/2016. Decisão unânime. Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 14-06-2016 PUBLIC 15-06-2016) (destacou-se)
[34] O princípio do devido processo legal (due process of law) consiste em “uma garantia que assegura os direitos à liberdade e a propriedade” e “possui dois aspectos distintos”, quais sejam: (a) “o devido processo legal formal (respeito às formalidades legais)” e (b) “o devido processo legal substantivo ou material (busca por uma decisão materialmente justa)” (CAVALCANTE FILHO, 2016, p. 136).
O referido princípio abrange diversos elementos essenciais, dentre eles, os princípios do contraditório e da ampla defesa.
E M E N T A: (...) A ESSENCIALIDADE DO POSTULADO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, QUE SE QUALIFICA COMO REQUISITO LEGITIMADOR DA PRÓPRIA "PERSECUTIO CRIMINIS". - O exame da cláusula referente ao "due process of law" permite nela identificar alguns elementos essenciais à sua configuração como expressiva garantia de ordem constitucional, destacando-se, dentre eles, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis "ex post facto"; (f) direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio contra a auto-incriminação); (l) direito à prova; e (m) direito de presença e de "participação ativa" nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes. - O direito do réu à observância, pelo Estado, da garantia pertinente ao "due process of law", além de traduzir expressão concreta do direito de defesa, também encontra suporte legitimador em convenções internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu estrangeiro, sem domicílio em território brasileiro, aqui processado por suposta prática de delitos a ele atribuídos. O INTERROGATÓRIO JUDICIAL COMO MEIO DE DEFESA DO RÉU. - Em sede de persecução penal, o interrogatório judicial - notadamente após o advento da Lei nº 10.792/2003 - qualifica-se como ato de defesa do réu, que, além de não ser obrigado a responder a qualquer indagação feita pelo magistrado processante, também não pode sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em virtude do exercício, sempre legítimo, dessa especial prerrogativa. Doutrina. Precedentes. (...)
(STF. 2ª Turma. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Decisão unânime. HABEAS CORPUS 94016 / SP. Julgamento: 16/09/2008. Publicação: DJe-038 DIVULG 26-02-2009 PUBLIC 27-02-2009; EMENT VOL-02350-02 PP-00266; RTJ VOL-00209-02 PP-00702) (destacou-se)
[35] “PREÂMBULO / Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, (...) promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (...) Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; (...) LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;” (destacou-se)
[36] Referido trecho do voto foi transcrito em capítulo anterior.
[37] FLÁVIO TARTUCE in TARTUCE e NEVES, 2015, p. 15.
[38] FLÁVIO TARTUCE chega a dizer que “...a teoria do diálogo das fontes surge para substituir e superar os critérios clássicos de solução das antinomias jurídicas (hierárquico, da especialidade e cronológico). Realmente, esse será o seu papel no futuro. No momento, ainda é possível conciliar os clássicos critérios com a aclamada tese.” (Ibidem, p. 22.)
Entretanto, parece não ser possível que o dialogo das fontes seja aplicável a todas as situações, sob pena de desnaturar a hierarquia das normas, inclusive a supremacia da Constituição, assim como especialidade e a evolução temporal da ciência jurídica. Por exemplo, uma mudança legislativa que dificulta a aposentadoria (como frequentemente vem ocorrendo), deve ser aceita pelo aplicador do direito, pois, presumivelmente, foi realizada para preservar o sistema da seguridade social. Ademais, deve ser respeitada a autonomia do Poder Legislativo. Na verdade, essa teoria se encaixa bem em situações específicas, como as que buscam dar maior efetividade aos direitos e garantias fundamentais.
[39] “Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade.”
[40] “PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL. / No que concerne a existência de duas ou mais normas versando sobre o mesmo assunto, deve-se aplicar a que melhor servir para o empregado. Doravante, quando uma lei (de qualquer fonte, pública ou privada) der prevalência ao empregado, quanto às garantias das condições de trabalho, dentre as demais, aquela deve ser usada, tendo em vista que no confronto de duas ou mais normas aplica-se a que der maiores vantagens para o empregado, pois é levado em conta sua posição hipossuficiente na relação de emprego. Nas sábias lições de ARNALDO SÜSSEKIND, DÉLIO MARANHÃO e SEGADAS VIANNA (1999, p. 152-153) ‘o princípio da proteção do trabalhador resulta das normas imperativas, e, portanto, de ordem pública, que caracterizam a intervenção básica do Estado nas relações de trabalho, visando a opor obstáculos à autonomia da vontade’.” (VIEIRA, 2010) (destacou-se)
[41] “Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: (...) II - prevalência dos direitos humanos;”
[42] Valerio de Oliveira MAZZUOLI. Rumo às Novas Relações entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Interno: Da exclusão à coexistência, da intransigência ao diálogo das fontes, 2008.
Defensor Público do Distrito Federal. Anteormente, Analista Judiciário na Justiça Eleitoral. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Goiás (2004). Especialista em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes/Praetorium (2008).
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SANTOS, Leonardo Corrêa dos. Interrogatório no processo penal eleitoral à luz da nova redação do art. 400, caput, do Código de Processo Penal Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 21 nov 2016, 04:30. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/47819/interrogatorio-no-processo-penal-eleitoral-a-luz-da-nova-redacao-do-art-400-caput-do-codigo-de-processo-penal. Acesso em: 20 abr 2024.
Por: Mateus Wesley Teixeira de Lima e Sousa
Por: TALLES HENRIQUE BEZERRA LIMA
Por: Sidio Rosa de Mesquita Júnior
Precisa estar logado para fazer comentários.