RESUMO: O presente estudo avalia o princípio da insignificância no direito penal, com o propósito de perceber a sua incidência em bens jurídicos específicos no que se refere à proteção pela lei penal. O estudo da aplicação desse princípio é feito através da discussão sobre suas prováveis origens, debatidas na doutrina, evidenciando as características que lhe deram forma, aproximando-o do conceito estudado hoje. Em seguida relaciona-se o princípio da insignificância e a teoria do delito, destacando os aspectos relativos a crime, conduta, tipo e interpretação. O estabelecimento do princípio considerando o paradigma do direito como integridade em associação com os valores constitucionais estabelecidos pelo pacto político para declarar a necessidade de estabelecer a noção de bem jurídico como limite do poder punitivo do Estado, passando a discussão entre os princípios que mantém relação com o objeto da pesquisa em termos de aplicação do direito. Por último, debate-se a construção judicial dos requisitos que orientam a aplicação do princípio da insignificância, analisando casos concretos extraídos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Esta pesquisa é de caráter teórico, qualitativa quanto a sua abordagem ao estudar o fenômeno por meio de técnicas interpretativas que auxiliem a descrição dos seus significados, com a utilização do método dedutivo. Analisados os requisitos no caso concreto, percebeu-se que os juízes continuam criando novos critérios o que amplia a subjetividade presente nas decisões, além da dependência das circunstâncias da situação para elaborar-se a decisão. 

Palavras-chaves: Direito Penal. Princípio da Insignificância. Política Criminal.

ABSTRACT: This study evaluates the principle of insignificance in criminal law, in order to understand their impact on specific legal rights with regard to the protection under criminal law. The study of the application of this principle is done by discussion of their likely origins debated in the doctrine, highlighting the characteristics that have shaped it, approaching the concept studied today. Then relates the principle of insignificance and the theory of the crime, highlighting the aspects of crime, conduct, type and interpretation. Establishing the principle considering the paradigm of law as integrity in association with the constitutional values established by the political pact to declare the need to establish the concept of legal interest as of the punitive power of the state limit, through discussion among the principles that maintains a relationship with the object of the research in terms of application of the law. Finally, debate to judicial construction of the requirements that guide the application of the principle of insignificance, analyzing concrete cases extracted from the jurisprudence of the Supreme Court. This research is theoretical, qualitative character and his approach to study the phenomenon by means of interpretative techniques that help the description of their meaning, using the deductive method. analyzed the requirements in the present case, it was noticed that the judges continue creating new criteria which expands the subjectivity present in decisions, as well as dependence on the circumstances of the situation to be drawn up the decision.

Keywords: Criminal Law. Principle of Insignificance. Criminal Policy.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 2 PERCEPÇÕES MÚLTIPLAS SOBRE ORIGENS DIVERSAS: ASPECTOS HISTÓRICOS DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 2.1 OBSERVAÇÕES SOBRE LEIS E JURISPRUDÊNCIAS. 2.2 POLÍTICA CRIMINAL. 3 TEORIA DO DELITO APLICADA AO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 3.1 PRINCIPAIS DELITOS.

INTRODUÇÃO 

O princípio da insignificância é analisado aqui por intermédio do direito penal, tendo em vista as finalidades e o cenário atual da política criminal. O objeto de estudo aparece no cotidiano jurídico como causa excludente de tipicidade dos crimes de bagatela e relacionado ao princípio da intervenção mínima, no qual o direito penal apenas é aplicado subsidiariamente quando houver prejuízo efetivo ao bem tutelado. Destaca-se nesse sentido a importância que as decisões jurídicas têm assumido no direito brasileiro ao contribuírem com a construção daquilo que se entende por direito aplicável. Também o é com o princípio da insignificância, em que a jurisprudência oriunda dos tribunais superiores estabeleceu os requisitos essenciais para sua aplicação, quais sejam: mínima ofensividade da conduta; nenhuma periculosidade da conduta; o reduzidíssimo grau de reprovabilidade da conduta; e inexpressividade da lesão ou do perigo de lesão causado ao bem jurídico tutelado.

O substrato desta pesquisa atravessa, portanto, o questionamento em torno da razão de alguns bens jurídicos não alcançarem proteção do direito penal vez que são considerados inexpressivos quando considerados os prejuízos causados à vítima direta e à sociedade, em outros termos a redução do espaço de incidência do ramo penal do direito, com a finalidade de perceber de que maneira estes tipos de ponderação afetam a sociedade.

É preciso por isso identificar quais são os delitos em que o princípio da insignificância é aplicado; analisar as dificuldades da sua aplicação no processo penal; e associá-lo com os demais princípios do direito penal, com o intuito de esclarecer a sua recorrente utilização em decisões de diferentes níveis de jurisdição.

A pesquisa dividiu-se nas seguintes etapas, o regaste histórico do princípio da insignificância e a sua aplicação pelo direito positivo, no ordenamento jurídico brasileiro por meio da análise de códigos e da jurisprudência, assim como a análise da aplicação desse princípio na Alemanha e em Portugal, como forma de elaborar conjunto teórico que se associe aos acontecimentos que fazem sua evolução histórica; a associação desse princípio com a política criminal e com a teoria do delito tendo como norte a abordagem do direito como integridade em associação com os valores constitucionais eleitos no pacto político, a fim de reafirmar a necessidade de conectar as noções de direitos fundamentais e bem jurídicos como limites ao poder punitivo do Estado, passando a discussão entre os princípios que mantém relação com o objeto desta pesquisa quando percebidos na sua aplicação; por fim o debate que recebe relevância diz respeito a construção judicial dos requisitos que orientam a aplicação do princípio da insignificância, analisando casos concretos extraídos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF).

Esta pesquisa teve caráter teórico com métodos e técnicas para estudo e análise, sendo classificada como pesquisa básica em relação ao propósito de desvendar novos conhecimentos, qualitativa quanto a sua abordagem, considerando o estudo de fenômenos presentes na realidade social através de técnicas interpretativas que auxiliem a descrição dos seus significados. O processo de investigação, quanto aos objetivos, pode ser classificado como pesquisa descritiva e explicativa, porque em relação à primeira descreve as características do fenômeno (princípio da insignificância) estabelecendo associações entre as hipóteses, a respeito da segunda estabelece relações entre o fenômeno e as relações sociais, para explicar a razão e o “porquê” do fenômeno, com a utilização do método dedutivo.

Portanto, em dias de índices de criminalidade elevados, sensação de insegurança permanente entre as pessoas, noticiário cada vez mais sangrento, estudar a exclusão da tipicidade penal por intermédio da aplicação de princípio contribui com a discussão dos aspectos da segurança pública e da política criminal, punir, encarcerar, socializar, educar, institucionalizar são alguns verbos que pautam o debate e maximizam a presença do princípio da insignificância nas pesquisas acadêmicas.

2 PERCEPÇÕES MÚLTIPLAS SOBRE ORIGENS DIVERSAS: ASPECTOS HISTÓRICOS DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA 

Aqui não se apresenta pura e simplesmente uma evolução histórica, no entanto, revestido de posicionamento crítico a pesquisa apresenta alternativas a sua origem histórica e a percepção atual que o princípio recebe, demonstrando que não existe correspondência imediata entre orientação específica na organização processual romana e a prática processual penal dos dias de hoje, assim, distancia-se da busca incansável por origens inexistentes e procura-se recuperar a unidade do problema, reconhecendo que os deslocamentos feitos pelo conhecimento, transformam as observações e os significados.

Por causa disso, a atenção se volta à associação entre transformações históricas e construções teóricas, com a finalidade de demonstrar as raízes conceituais que fundamentaram a evolução do princípio da insignificância no que se refere a sua aplicação no direito penal atualmente.

Muitos estudiosos, influenciados por interpretação específica dos estudos de Claus Roxin[1], localizam a origem da orientação segundo a qual as autoridades não deveriam se ocupar dos delitos considerados insignificantes, respeitando a máxima minima non curat praetor, ou seja, o pretor não cuida de coisas pequenas, no direito romano. A figura deste funcionário público é importante na transição entre a justiça privada e pública assim como na transformação do direito processual.

O pretor é o símbolo do poder que o Estado absorveu ao ditar as soluções para os conflitos entre os particulares. Diante dele, os cidadãos em conflito compareciam, comprometendo-se a aceitar o que viesse a ser decidido e escolhiam algum árbitro de sua confiança para decidir a causa. A transição para a justiça pública e consequentemente à jurisdição acontece com o fortalecimento do Estado que passa a impor os árbitros, estabelece critérios objetivos para afastar a possibilidade de julgamentos abusivos e amplia a competência do pretor que passou a conhecer do mérito dos litígios entre as pessoas[2].

Justamente nessa última fase (que durou mais de quinhentos anos), conhecida como período da cognitio extraordinaria, é a época em que o brocardo jurídico difundido na atualidade recebeu maior popularidade, porquanto foi nessa etapa da evolução do sistema processual romano que a função do pretor teve sua importância e competências ampliadas.

Entretanto, a atuação daquela figura pública e os mecanismos processuais que a envolviam estavam relacionados ao espaço das relações interindividuais, em outros termos, ao direito privado, afinal a justiça pública só se consolidou no final do Império Romano após a vigência do Código de Justiniano. O que não significa apontar erro ou inconsistência, ao contrário, afirma-se, por consequência, que a análise historiográfica precisa cruzar observações indo além da busca pela origem e se aproximando da prática das relações sociais.

Dessa maneira, o brocardo jurídico pode ser atribuído mais como referência do que reconhecimento do princípio hoje em vigor. A sua recognição está mais atrelada ao século XX e aos delitos patrimoniais de pequena relevância que ocorreram nas grandes guerras mundiais, em razão da situação de calamidade ali instalada, de maneira que a decisão jurídica não refletiria apenas a aplicação do direito positivo, mas a adequação à equidade, as finalidades sociais do direito e ao caso concreto[3].

Destaca-se ainda o longo caminho entre a origem remota atribuída aos romanos e a maneira que o princípio é concebido atualmente, porque em Roma se tratava de máxima genérica que orientava a função do pretor ao contrário de um princípio que norteasse a aplicação da lei penal. Essa finalidade se estrutura ao lado da própria dogmática penal e da criação dos critérios sistemáticos que limitaram e racionalizaram o poder punitivo do Estado, afastando-o da vingança pública. A percepção funcionalista do direito penal em conjunto com a crítica à dogmática excessivamente formalista, elaborada como simples aparato conceitual voltado a garantir aplicação homogênea e segura dos preceitos jurídicos atribuíram o significado atual do princípio da insignificância[4].

O funcionalismo penal[5] enquanto doutrina jurídica foi elaborada como crítica ao conceito analítico[6] de crime, dos elementos que o compõem e da teoria da pena, de tal maneira que aproximasse a política criminal da dogmática penal. É cabível destacar que o paradigma utilizado aqui por causa de sua aproximação com a construção teórica do princípio da insignificância é aquele elaborado por Claus Roxin, revelando a política criminal enquanto crítica ao direito positivo.

A aproximação proposta pelo funcionalismo pretende questionar as funções do direito penal e da pena dentro da sociedade para verificar se essas funções estão sendo atendidas eficazmente, ou seja, a pretensão é avizinhar-se o direito penal da realidade múltipla e complexa que é resultado da dinâmica das relações sociais. Essa realidade é consubstanciada nas políticas criminais do Estado, nas orientações do poder público para prevenir e reprimir os delitos, de modo que a interpretação da lei penal provoque aplicação justa da pena, protegendo os bens jurídicos tutelados, respeitando a dignidade da pessoa humana e reafirmando os valores da ordem jurídica e consequentemente da própria sociedade, afastando do seu espaço condutas inofensivas e insignificantes quando analisados os danos causados.

A percepção funcionalista acredita, então, que ampliar os critérios de exigência para o dolo, acarreta mais liberdade para as pessoas, à custa da proteção de bens jurídicos. De outra forma, a redução dessas exigências amplia a proteção dos bens jurídicos e as limitações à liberdade dos cidadãos, nesse sentido cabe lembrar que a intervenção do direito penal deve ser eficaz e legítima. Ou seja, o funcionalista admite a existência de múltiplas interpretações da realidade, de forma que o problema jurídico só pode ser resolvido por intermédio de considerações axiológicas, as quais se referem à eficácia e legitimidade da atuação do direito penal[7].

Independentemente das posições destoantes na doutrina jurídica brasileira em relação ao funcionalismo penal, o objetivo aqui não é defender ponto de vista específico, contudo associar o funcionalismo ao princípio da insignificância da maneira como ele é enxergado hoje, ressaltando que o meio encontrado para traçar algum histórico do objeto de estudo foi associá-lo com o arcabouço teórico que lhe dá forma.

A contribuição de Claus Roxin à cláusula geral de reprovabilidade existente no direito positivo alemão no crime de constrangimento é aspecto que merece destaque. Segundo a redação no Código Penal da Alemanha[8], o constrangimento ilegal só é antijurídico se ele for considerado reprovável em relação ao fim almejado, o que torna nebulosa a separação entre tipo e antijuridicidade e dificulta a distinção entre erro de tipo[9] e erro de proibição[10]. Claus Roxin esforçava-se no sentido de afastar as dimensões moralistas desta cláusula, interpretando-a com referência ao caráter antissocial da ação e ofereceu parâmetros interpretativos que pudessem ser manejados mais concretamente pelos tribunais, os quais seriam os padrões interpretativos da cláusula de reprovabilidade. Entre eles, destaca-se aqui o princípio da insignificância que não possuía pretensões de generalização, servindo apenas para limitar o dispositivo que prevê o constrangimento ilegal. Logo, é duvidoso que o princípio da insignificância tenha sido atribuído a Claus Roxin, que não cuidou aqui da criminalidade de bagatela como um problema geral e sim apenas de um delito da parte especial. Na Alemanha, o problema da criminalidade de bagatela[11] foi objeto de uma discussão independente desse estudo e recebeu uma solução principalmente processual, isto é, através de aplicação do princípio da oportunidade[12].

A observação da história não pode ser retilínea vez que os deslocamentos que constroem os acontecimentos e, por conseguinte, formam o conhecimento são circulares e múltiplos. A busca indefinida pela origem deixa de lado representações, por isso a prática das relações sociais serve como bússola entre a multiplicidade de observações. Dessa forma, é possível sustentar que o princípio da insignificância possui múltiplas trajetórias, afinal as ideias viajam e estabelecem novas conexões entre textos e marcos teóricos, criando novas observações. Isto quer dizer que os textos não trazem consigo o campo de produção do qual eles são o produto e que os receptores, inseridos em campo de produção diverso, reinterpretam em função da estrutura do campo de recepção, o que provocam múltiplas observações[13].

Declara-se com isso que a escolha pela origem romana, funcionalista ou patrimonialista não precisa ser exclusiva assim como a transmissão e produção do conhecimento também não o é. O princípio da insignificância, por consequência, foi construído a partir da observação do sistema processual romano que unido a certos ingredientes teóricos que priorizavam a aproximação entre direito positivo e política criminal diante de situações extremas, nas quais se decidiu por não atribuir sanção encarceradora ao “furto de um fósforo”.

2.1 OBSERVAÇÕES SOBRE LEIS E JURISPRUDÊNCIAS

Percebidas as nuances dos movimentos históricos que formam a observação atual do princípio da insignificância se faz essencial trazê-las à prática jurídica de modo que se entenda como esse objeto de estudo é descrito na legislação penal brasileira e estrangeira assim como sua aplicação é feita nos tribunais brasileiros, Supremo Tribunal Federal (STF) e Superior Tribunal de Justiça (STJ) especificamente nessa fase da pesquisa.

A primeira associação que a doutrina estabelece com o princípio da insignificância e alguma lei escrita está na Declaração dos direitos do homem e do cidadão, de 1789, em seu artigo quinto, que oferece elaboração incipiente do princípio: “A lei não proíbe senão as ações nocivas à sociedade. Tudo que não é vedado pela lei não pode ser obstado e ninguém pode ser constrangido a fazer o que ela não ordene”[14].

No direito comparado como visto no caso alemão, o Ministério Público pode dispensar a acusação, com a aprovação do tribunal competente quando a culpa do agressor é considerada de menor importância nem há interesse público no processo. A aprovação do tribunal é dispensada quando as consequências da ofensa são insignificantes e o agente não está sujeito a pena mínima[15].

O Código Penal Português, por sua vez, estabelece que nos crimes puníveis com pena de prisão não superior a seis meses ou com multa de até 120 dias, o tribunal poderá declarar o réu culpado sem aplicar alguma pena. Para isso impõe as condições de reparação do dano, ausência de razões de prevenção e a insignificância da ilicitude do fato e da culpa do agente[16].

No direito brasileiro não há previsão expressa no direito penal comum, entretanto, no Código Penal Militar, nos artigos que tratam da lesão corporal levíssima e do furto atenuado se verifica a presença desse princípio:

Art. 209. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem [...].

§ 6º No caso de lesões levíssimas, o juiz pode considerar a infração como disciplinar.

Art. 240 Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel [...].

§ 1º Se o agente é primário e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou considerar a infração como disciplinar. Entende-se pequeno o valor que não exceda a um décimo da quantia mensal do mais alto salário mínimo do país.[17]  

Além disso, os crimes de dano, descaminho, peculato, injúria, difamação e calúnia no Código Penal comum recebem constantemente a aplicação do princípio da insignificância com base na razoabilidade da relação entre o bem jurídico protegido e os objetivos da política criminal, evitando a ampliação do número de apenados e descongestionando a justiça penal.

As decisões judiciais tem recebido amplo destaque nos últimos anos dentro da prática do direito brasileiro. A judicialização da política é o fenômeno que amplia a participação do poder judiciário em espaços que estritamente diziam respeito a outros poderes. A relativização do princípio montesquiano é acompanhada da ineficácia e do enfraquecimento dos outros poderes em atenderem as demandas sociais, dessa forma, a fim de cumprir aquilo que está disposto na Constituição amplia-se a importância e a presença das decisões judiciais no cotidiano e nas pesquisas acadêmicas.

Em outras palavras, o direito abandonou sua zona de conforto em direção à função de promover conquistas políticas relevantes e com isso o avanço da sociedade, de tal maneira que em algumas situações juízes e tribunais se tornaram mais representativos das demandas das populações do que as instâncias políticas tradicionais[18].

Observar o princípio da insignificância sem perceber sua aplicação nos tribunais superiores brasileiros desconectaria da prática das relações sociais a sua análise histórica, assim, propõe-se concatenar as construções teóricas em torno da sua origem com a aplicação recente do princípio na jurisprudência pátria.

Indicam-se, por isso, algumas decisões em que se confere a aplicação do princípio da insignificância no ordenamento jurídico brasileiro:

EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE FURTO. LIVROS DE BIBLIOTECA DE UNIVERSIDADE FEDERAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada considerando os aspectos relevantes da conduta imputada. 2. O valor irrisório dos bens furtados cinco livros da Biblioteca de Universidade Federal, a restituição do objeto do crime à vítima, a ausência de violência, de grave ameaça ou de circunstâncias desfavoráveis, autorizam, na hipótese, a aplicação do princípio da insignificância com o trancamento da ação penal. 3. Ordem concedida.

(STF - HC: 116754 CE, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 05/11/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-240 DIVULG 05-12-2013 PUBLIC 06-12-2013)

Compreende-se, desse modo, que este princípio quando aplicado a um caso concreto exclui esse fato do espaço no qual incidem as normas da lei penal, porque se notou que a conduta analisada não provocou ofensa substancial ao bem jurídico tutelado, assim, a aplicação da norma jurídica vai além da subsunção ao ponderar a realidade e associá-la aos fins da política criminal.

HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO SIMPLES. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE LESÃO A BEM JURIDICAMENTE RELEVANTE. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. A tipicidade penal não pode ser percebida como o exercício de mera adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, a configuração da tipicidade demanda análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, para verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado. 2. Constatada a irrelevância penal do ato tido por delituoso, principalmente em decorrência da inexpressividade da lesão patrimonial e da não consumação do delito, é de se reconhecer a atipicidade da conduta praticada ante a aplicação do princípio da insignificância. 3. Ordem concedida.

 (STF - HC: 119128 MG, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 26/11/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-240 DIVULG 05-12-2013 PUBLIC 06-12-2013)

A esse respeito vale acrescentar que tipicidade representa a determinação do legislador em impor ou proibir condutas sob a ameaça de sanção através de norma jurídica que descreve a conduta com o propósito de proteger determinando bem cuja tutela revelou-se insuficiente pelos demais ramos do direito, em outras palavras, tipo penal é o modelo de conduta que o Estado por intermédio da lei pretende impedir[19].

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DIMINUTO VALOR. RESTITUIÇÃO À VÍTIMA. PREPONDERÂNCIA SOBRE A REITERAÇÃO DELITIVA. AGRAVO PROVIDO. 1. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A reiteração delitiva tem sido compreendida como obstáculo inicial à tese da insignificância, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal. 3. Em razão da coisa que se tentou furtar (dois cosméticos), seu diminuto valor (R$ 8,38 - oito reais e trinta e oito centavos), com restituição à vítima, estabelecimento comercial, admite-se a insignificância, excepcionando-se a condição de reiteração delitiva do agente. 4. Agravo regimental provido. Recurso especial a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no REsp: 1377789 MG 2013/0127099-0, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 07/10/2014,  T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/10/2014)

A principal crítica feita ao princípio da insignificância é justamente o alto grau de subjetividade decorrente de sua aplicação, justifica-se, dessa maneira, o estabelecimento de critérios para ensejar interpretação mais adequada ao caso concreto. Na situação exposta acima é flagrante a correspondência aos requisitos elencados na decisão judicial, afinal não se poderia encarcerar indivíduo naquelas condições.

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO DE UMA LATA DE DOCE DE LEITE E DE UM PACOTE DE BISCOITO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. 1. A aplicação do princípio da insignificância advém do entendimento de que o Direito Penal deve cuidar somente dos casos em que a conduta humana colocar em risco o bem jurídico tutelado pela norma penal. 2. No caso, o ínfimo valor dos bens subtraídos pelos recorrentes, - uma lata de doce de leite e um pacote de biscoito -, e sua natureza alimentar, impõe a aplicação do princípio da insignificância. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido para trancar a ação penal na origem.

(STJ - RHC: 50093 MG 2014/0188036-8, Relator: Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Data de Julgamento: 18/11/2014,  T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/11/2014)

Observem-se decisões que afastaram a aplicação do princípio da insignificância:

E M E N T A HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VALOR EXCESSIVO DA RES FURTIVA. INGRESSO NA RESIDÊNCIA. REGISTROS CRIMINAIS PRETÉRITOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada, em casos de pequenos furtos, considerando não só o valor do bem subtraído, mas igualmente outros aspectos relevantes da conduta imputada. 2. O elevado valor do bem furtado, avaliado acima da metade do salário mínimo da época dos fatos, atesta reprovabilidade suficiente a afastar aplicação do princípio da insignificância. 3. Não tem pertinência o princípio da insignificância se o crime de furto é praticado mediante ingresso sub-reptício na residência da vítima, com violação da privacidade e tranquilidade pessoal desta. 4. A existência de registros criminais pretéritos obsta a aplicação do princípio da insignificância, consoante jurisprudência consolidada da Primeira Turma desta Suprema Corte (v.g.: HC 109.739/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.02.2012; HC 110.951, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 27.02.2012; HC 108.696 rel. Min. Dias Toffoli, DJe 20.10.2011; e HC 107.674, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.9.2011). Ressalva de entendimento pessoal da Ministra Relatora. 5. Ordem denegada.

(STF - HC: 114289 RS, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 21/05/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-105 DIVULG 04-06-2013 PUBLIC 05-06-2013)

Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO (ART. 155, § 4º, II, DO CP). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada; 2. A aplicação do princípio da insignificância deve ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. 3. O valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro a ser avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta no âmbito da sociedade. 4. O legislador ordinário, ao qualificar a conduta incriminada, apontou o grau de afetação social do crime, de sorte que a relação existente entre o texto e o contexto (círculo hermenêutico) não pode conduzir o intérprete à inserção de uma norma não abrangida pelos signos do texto legal. 5. In casu, a conduta da paciente não pode ser considerada atípica, uma vez que, mediante destreza, ela praticou o crime de furto contra pessoa idosa. 6. Eventual atipicidade material da conduta poderá vir a ser reconhecida ao final da instrução criminal, momento oportuno à verificação de sua ocorrência. 7. Ordem denegada.

(STF - HC: 117691 MS, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 10/09/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-187 DIVULG 23-09-2013 PUBLIC 24-09-2013)

Nas decisões que afastaram a incidência do principio da insignificância é perceptível a preocupação com o respeito aos critérios estabelecidos jurisprudencialmente que orientam a interpretação da lei penal e com o juízo de ponderação acerca do caso concreto, para analisar a dimensão social que aquele fato teve, isto é, conforme os valores inscritos no ordenamento jurídico dimensionar a expressividade da lesão ao bem jurídico tutelado pelo direito penal.

Por outro lado, a vinculação do princípio da insignificância aos objetivos da política criminal, vez que lesões que são consideradas irrelevantes quando observados o bem jurídico protegido e a conduta do agente, resolve-se afastar-se a aplicação da lei penal verificando a contínua aproximação entre dogmática e política criminal.

2.2 POLÍTICA CRIMINAL

O objetivo aqui é destrinchar os principais aspectos do que se entende por política criminal, aproximando este arcabouço teórico dos movimentos que surgiram ao redor do globo e da prática processual brasileira, destacando, por conseguinte, a posição do intérprete e aplicado da norma jurídica durante a análise das decisões do STF.

A aproximação entre política criminal e direito penal é tão estreita que se declara que estes espaços teóricos constituem dois ramos do mesmo tronco, ao fazer referência à intersecção necessária que se concretiza entre eles. Como forma de escapar ao formalismo e aproximar-se da realidade social é imprescindível que o direito penal seja atravessado pela convicção de que o crime não é somente uma ideia, contudo um fato social, gravíssimo a vida em comunidade; que a pena não existe em si mesmo, todavia encontra seu fundamento e objetivo na proteção dos interesses sociais. Com isso, se sustenta que a pesquisa em direito penal precisa voltar-se às conexões estabelecidas entre as relações entre os sujeitos e aquilo que está firmado no direito positivo[20].

Daí a importância de confrontar os objetivos da política criminal com o estudo do princípio da insignificância, afinal quando se caracteriza a exclusão de tipicidade na aplicação deste princípio pelo tomador de decisão enxergam-se motivos que evitam o encarceramento desnecessário e promovem a inserção de sujeitos sociais muitas vezes marginalizados por condições outras ao processo penal.

A política criminal inclui os métodos adequados, no sentido social, para a luta contra o delito, ou seja, a chamada missão social do direito penal, embora que ao direito penal, no sentido jurídico da palavra, deve corresponder à função liberal do Estado de Direito, qual seja assegurar a igualdade na aplicação do direito e a liberdade individual. Trata-se, pois, da questão de orientar o poder punitivo estatal diante de condutas que violem as regras básicas de convívio social, colocando em perigo os sujeitos e a própria sociedade[21].

Política criminal, pois, é o conjunto de objetivos que guiam o poder punitivo do Estado em todos os espaços, desde a edição da lei até o cotidiano do sistema prisional, atravessando a atuação do Ministério Público, das autoridades policiais, além da interpretação e aplicação da lei penal, pretende, com isso, resguardar os direitos fundamentais através do acompanhamento de objetivos que protejam os fundamentos do Estado Democrático de Direito, reduzindo a prática de condutas ilícitas.

Atualmente se aproxima daquilo que se convencionou denominar política pública, principalmente nos aspectos que dizem respeito às ações do governo para solucionar problemas reais da população. Violência, criminalidade e todas as atividades que visam redução e prevenção das condutas criminosas em conjunto com a reinserção social dos indivíduos que passaram pelo sistema prisional são aspectos específicos que envolvem o debate da política criminal enquanto política pública.

Na sociedade atual, assim, o Estado precisa continuamente persistir a tarefa de materializar relações humanas igualitárias de tal maneira que os direitos fundamentais de todos os cidadãos sejam respeitados, especialmente no que tange o controle do poder político, dos poderes econômicos que o sustentam em seus instrumentos de controle social. Ou seja, o paradigma dos direitos fundamentais se torna limite externo que oferece ponto de referência límpido a funcionalidade do sistema de todos os instrumentos de controle, pelo qual se torna finalidade última de todas as políticas públicas em geral e de todos os fins e instrumentos lícitos da política criminal[22].

Percebe-se, dessa maneira, que a política criminal pretende guiar o desenvolvimento do direito penal, principalmente durante sua aplicação, considerando os efeitos que pode provocar às liberdades individuais. Logo, estabelecem as mais consistentes limitações ao poder punitivo do Estado.

Ainda pode se dizer que a política criminal empreende análise crítica do direito positivo, vez que pretende aproximar a norma penal incriminadora e os ideais de justiça e equidade. Dessa forma, relaciona-se bem de perto com a dogmática posto que atravesse a construção da norma até sua interpretação e aplicação com base em critérios estabelecidos pela política criminal. Este é o sentido em que se afirma que ele propõe transformações ao arcabouço jurídico de natureza penal, com base em inferências muitas vezes políticas e sociológicas[23].

Os principais objetivos da política criminal são: (i) análise da conduta criminosa que busca prevenção; (ii) investigar quais mecanismos são mais adequados para materializar a prevenção; (iii) verificar a associação entre as normas penais incriminadoras e a realidade social; (iv) definir estratégias em termos de políticas públicas para transformar a realidade[24].

A política criminal se desperta no anseio social para que condutas ilícitas sejam enquadradas a partir de tipificações legais e o sentimento de impunidade que muitas vezes corresponde à distância entre a norma legal e a realidade da população seja diminuída. Deste ponto precisa acompanhar o legislador durante a elaboração de novas normas jurídicas e o magistrado durante sua interpretação e aplicação.

Entendidos os fundamentos daquilo que se acordou denominar política criminal, a análise precisar ir mais a fundo e investigar sua evolução através dos movimentos que fornecem sustentação teórica, ideológica e prática para a adoção de seus termos por algum Estado. Assim, caminha-se através de “lei e ordem”, direito penal do inimigo, abolicionismo, minimalismo penal e garantismo, percebendo que este último é aquele que mais se aproxima das diretrizes de política criminal adotadas no Brasil, incluindo entre elas o princípio da insignificância.

Lei e ordem foi um movimento estadunidense que defendia a ampliação progressiva das ações institucionais relacionadas à criminalidade e violência e, por consequência, a expansão do direito penal e do poder punitivo estatal para proporcionar a solução de inúmeros problemas das populações que envolviam a concepção de convivência pacífica entre as pessoas. De acordo com este ponto de vista, as penas privativas de liberdade são privilegiadas em detrimento das demais, a criminalidade pretendia-se resolvida com o encarceramento das pessoas.

Esta abordagem percebe a criminalidade apenas pelo aspecto patológico que atinge a convivência entre as pessoas, por essas razões o criminoso é elemento que precisa ser eliminado do convívio social. Dessa maneira, distingue-se entre as pessoas, aquelas sãs que não estão dispostas a praticar condutas delituosas e aquelas doentes, as quais podem cometer algum tipo de crime a qualquer momento, logo é apartado da convivência com os demais sujeitos[25].

Esta corrente faz parte daquilo que se convencionou denominar direito penal máximo, caracterizado pela excessiva severidade, incerteza e imprevisibilidade das condenações e das penas, de tal maneira que se concretiza sistema de poder não controlável racionalmente em face da ausência de parâmetros para convalidação e anulação. Desdobramento deste ponto de vista é a permissão da expansão de maneira máxima e incontrolável do poder punitivo estatal, vez que se encontra ausente a predeterminação acerca do processo de qualificação do delito, enquanto garantia[26].

Nesse sentido, cabe destacar o direito penal do inimigo enquanto abordagem jurídica que pretende combater setores específicos da sociedade de tal maneira que a reprovação produzida pela norma jurídica ocorre em virtude das características pessoais do agente e não por intermédio da gravidade da conduta criminosa praticada, por isso, afirma-se que existe uma culpabilidade do caráter.

Inimigo, por causa disso, seria quem se conduz de modo desviado, não oferecendo garantia de um comportamento pessoal. Assim, segundo este ponto de vista, não pode esperar ser tratado como pessoa e o Estado não deve fazê-lo, vez que provocaria vulnerabilidade no direito à segurança dos demais sujeitos[27].

Outro movimento é o abolicionismo que não enxerga qualquer tipo de justificativa para a existência do direito penal e defende o seu fim, enquadrando-se, portanto, em uma perspectiva de descriminalização que reduz a quantidade de delitos tipificados pela lei penal.

Classifica-se, pois, esse fenômeno enquanto descriminalização de fato, assim que o sistema penal para de funcionar sem que formalmente tenha perdido essa competência, isto é, o caráter ilícito penal permanece ileso, mas a aplicação efetiva da pena é eliminada; a descriminalização formal pretende outorgar reconhecimento jurídico e social total ao comportamento descriminalizado e a descriminalização substitutiva na qual as penas são substituídas por outros tipos de punições[28].

Significa dizer, por isso, que o controle social deve ser deslocado das instituições ligadas a esfera penal para outros cenários, nos quais prevalecem as orientações oriundas da família e da educação, de modo que a intervenção do direito penal na sociedade estaria cada vez mais restrita a proteção de bens jurídicos em situações irrenunciáveis.

Neste aspecto faz-se mister salientar que certa sociedade será mais ou menos democrática ou autoritária, de acordo com a orientação que adotar nos sentidos da totalidade do fenômeno do controle social e não unicamente a parte dele que é explicita ou institucionalizada[29].

Além disso, sobre a visão compartilhada pelo movimento abolicionista do direito penal é possível dizer que o encarceramento produz nos apenados estigma profundo, contribuindo com a autopercepção que identifica na conduta desviante a forma de viver, porque o sistema prisional é ambiente no qual todas as relações são deformadas, indo além da privação da liberdade, quer dizer a entrada em ambiente em que tudo é negativo[30].

Outro movimento de política criminal é o minimalismo penal que pretende a redução do poder punitivo do Estado ao mesmo tempo em que as garantias de direitos sejam ampliadas. Nesse sentido, reafirma os aspectos fragmentário e subsidiário do direito penal, consagrando o princípio da intervenção mínima e incluindo os direitos fundamentais como limites do poder punitivo estatal.

Entre as teorias que sustentam essa opção de enxergar o direito penal se destaca pela sua envergadura teórica e relevância à realidade brasileira, o garantismo o qual expressa modelo normativo de direito, especificamente no que diz respeito ao direito penal, o modelo de estrita legalidade, fundamento do Estado Democrático de Direito, epistemologicamente se caracteriza enquanto sistema cognitivo ou de poder mínimo, já na esfera política se refere à técnica de tutela idônea a minimizar a violência e maximizar a liberdade, no plano jurídico, finalmente, representa sistema de vínculos impostos ao poder punitivo do Estado em garantia dos direitos dos cidadãos. Sistema penal particular pode ser considerado garantista quando se conforma normativamente com tal modelo e que o satisfaz efetivamente. Além disso, requer-se do direito e do Estado o ônus da justificação externa baseada nos bens jurídicos e nos interesses dos quais a tutela ou a garantia concretizam a finalidade[31].

Compreende, pois, garantismo como teoria de base constitucional, orientada à otimização dos direitos fundamentais, implicando na tarefa do direito em garantir juridicamente a sua realização, atividade constitucionalmente imposta ao legislador através das próprias normas jurídicas fundamentais, competindo-lhe editar os instrumentos necessários à tutela desses direitos frente a suas principais ameaças, a fim de minimizar as agressões originadas nas condutas individuais e nas arbitrariedades do Estado[32].

Vistos os principais movimentos de política criminal é necessário trazer o aporte teórico construído para a prática cotidiana. Dessa forma, analisar decisões que interligam os postulados de política criminal adotados no Brasil em especial o princípio da insignificância é perceber como funciona a política criminal do lugar do intérprete e aplicador da norma penal.

A percepção jurisprudencial, em especial nas decisões do STF, é a de que o princípio da insignificância se enquadra como um dos postulados de política criminal no sentido de conjunto principiológico que orienta a atuação do Estado na prevenção e repressão de condutas ilícitas.

Nesse ínterim, é importante destacar algumas decisões sobre a temática:

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL – CONSEQUENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL – FURTO SIMPLES (CP, ART. 155, “CAPUT)– “RES FURTIVAE” NO VALOR DE R$ 82,00 (EQUIVALENTE A 13,18% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR). DOUTRINA. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RÉU CONTRA QUEM EXISTEM PROCEDIMENTOS PENAIS, SEM QUE DELES CONSTE, NO ENTANTO, CONDENAÇÃO CRIMINAL COM TRÂNSITO EM JULGADO – SITUAÇÃO QUE, POR SI SÓ, NÃO JUSTIFICA O RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES. HABEAS CORPUS” DEFERIDO. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: “DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.

(STF - HC: 111016 MG, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 12/06/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-205 DIVULG 15-10-2013 PUBLIC 16-10-2013)

HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. DIRETIVAS DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. JUSTIÇA MATERIAL. PONDERABILIDADE NO JUÍZO DE ADEQUAÇÃO TÍPICA DE CONDUTAS FORMALMENTE CRIMINOSAS, PORÉM MATERIALMENTE INSIGNIFICANTES. SIGNIFICÂNCIA PENAL. CONCEITO CONSTITUCIONAL. ORDEM DENEGADA. CONCESSÃO DE OFÍCIO PARA DETERMINAR QUE O MAGISTRA        DO EXAMINE A PRESENÇA DOS REQUISITOS DO FURTO PRIVILEGIADO. 1. A norma legal que descreve o delito e comina a respectiva pena atua por modo necessariamente binário, no sentido de que, se, por um lado, consubstancia o poder estatal de interferência na liberdade individual, também se traduz na garantia de que os eventuais arroubos legislativos de irrazoabilidade e desproporcionalidade se expõem a controle jurisdicional. Donde a política criminal-legislativa do Estado sempre comportar mediação judicial, inclusive quanto ao chamado crime de bagatela” ou postulado da insignificância penal” da conduta desse ou daquele agente. Com o que o tema da significância penal confirma que o devido processo legal a que se reporta a Constituição Federal no inciso LIII do art. 5º é de ser interpretado como um devido processo legal substantivo ou material. Não meramente formal. 2. A insignificância penal expressa um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, embora formalmente encaixadas no molde legal-punitivo, substancialmente escapam desse encaixe. E escapam desse molde simplesmente formal, como exigência mesma da própria justiça material enquanto valor ou bem coletivo que a nossa Constituição Federal prestigia desde o seu principiológico preâmbulo. Justiça como valor, a se concretizar mediante uma certa dosagem de razoabilidade e proporcionalidade na concretização dos valores da liberdade, igualdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc. Com o que ela, justiça, somente se realiza na medida em que os outros valores positivos se realizem por um modo peculiarmente razoável e proporcional. [...] 8. No caso, a subtração de bens avaliados em R$ 291, 00 (duzentos e noventa e um reais), mediante a invasão de domicílio da vítima idosa, não se amolda à ponderabilidade de todas as diretivas acima listadas. 9. Por outra volta, em linha de princípio, o paciente tem direito ao reconhecimento do privilégio constante do § 2º do art. 155 do Código Penal. 10. Habeas corpus denegado. Ordem concedida, porém, de ofício, para determinar ao Juízo sentenciante que examine se o paciente faz jus à redução da pena de que trata o § 2º do art. 155 do Código Penal.

(STF - HC: 111252 RS, Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 28/02/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-124 DIVULG 25-06-2012 PUBLIC 26-06-2012)

No primeiro caso, o valor da coisa furtada em conjunto com as características do sujeito que praticou a conduta concretizou a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, pois acima de tudo ele estava em consonância com a política criminal adotada pelo Estado brasileiro em relação às limitações ao poder punitivo estatal e a percepção da pena privativa de liberdade como última medida tomada pelo aplicador da lei penal.

A segunda situação fática mostra uma quantia reduzida, entretanto, as circunstâncias em que ocorreu a conduta delituosa impediram a aplicação do princípio da insignificância, entretanto, determinou-se ao juízo sentenciante a observação da possibilidade de aplicação de uma pena substitutiva, porquanto como expressa o Ministro relator uma das finalidades da política criminal é a mediação judicial, ou seja, diante do caso concreto o tomador da decisão precisa empreender juízo de razoabilidade e proporcionalidade das condutas frente às normas jurídicas.

Verifica-se, pois, que o princípio da insignificância enquanto postulado de política criminal no Brasil se aproxima dos aspectos oriundos do garantismo penal, vez que a privação da liberdade é evitada a todo custo e os princípios constitucionais penais em conjunto com os direitos fundamentais atuam de maneira decisiva para a limitação do poder punitivo do Estado.

3 TEORIA DO DELITO APLICADA AO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Aborda-se aqui a intersecção entre princípio da insignificância e crime, ou seja, observar a construção sociocultural das normas penais incriminadoras no contexto do direito brasileiro, estudando os aspectos da teoria geral do delito, tais como crime, conduta, tipo e interpretação porque se estabelece vínculo teórico de maior profundidade com os argumentos expostos pela pesquisa assim que analisa a aplicação do objeto de estudo. Em seguida, se detêm a observação dos principais delitos nos quais o princípio da insignificância é aplicado, associando seu fundamento legal e a interpretação do tomador da decisão.

Teoria geral do delito é a parte do direito que se preocupa em explicar o que significa delito de uma maneira geral, para estabelecer rol de categorias que constroem este conceito, não apenas especulativamente, contudo de forma prática, porquanto está voltado a facilitar a aplicação do direito ao orientar as decisões para identificar a sua ocorrência na situação de fato[33].

A esse respeito vale acrescentar que a teoria do delito consiste em sistemas de elementos que dissecam os comportamentos criminosos em diferentes elementos, os quais são posicionados nos diversos níveis da construção do delito, concretizando quadro legislativo do fato punível com vários modelos abstratos[34].

Quando o crime é observado, enxerga-se o fato social que materialmente provoca lesão ou expõe ao perigo bens jurídicos tutelados pela lei penal. A dogmática vai além ao estabelecer definição mais analítica, capaz de explicitar os aspectos essenciais do conceito de delito (ou crime). Nesse sentido, envolve-se numa expressão apropriada a ação típica, ilícita ou antijurídica e culpável[35].

Antes de especificar a análise do que a doutrina penal enxerga por conduta é necessário buscar na teoria geral do direito o ponto de vista que enxerga a experiência jurídica como experiência normativa, destacando que as normas jurídicas não passam de uma parte dessa segunda experiência, porque além das normas jurídicas existem preceitos religiosos, regras morais, sociais, costumeiras, de etiqueta, da boa educação bem como normas sociais, as quais formam conjunto que regula a vida das pessoas em diversos espaços que refletem sua convivência nos grupos sociais dos quais fazem parte. Estes grupos são formados e se desenvolvem por intermédio de conjunto ordenado de regras de conduta assim como os indivíduos formulam para suas próprias vidas programas de ação que se reflete em conjuntos de regras. Dessa maneira, enxerga-se que a vida é atravessada por agrupamentos de comandos, os quais constituem proposições com a finalidade de influenciar o comportamento dos indivíduos e dos grupos, de dirigir as ações dos indivíduos e dos grupos rumo a certos objetivos ao contrário de outros. Em outras palavras, o itinerário das ações individuais é marcado por tal número de proposições normativas[36].

O que significa afirmar que a conduta presente no núcleo da norma penal, conforme os princípios da fragmentariedade e intervenção mínima, como serão abordados adiante, consiste em reduzidíssimo espaço de ação humana, no qual se pretende proteger os valores eleitos como essenciais por certa sociedade em tempo histórico específico.

A criação pelo legislador de normas penais incriminadoras corresponde, então, a algum tipo de conduta, com o intuito de proteger bem jurídico tutelado por este ramo do direito. O parâmetro de interpretação, fixado no direito positivo, que estabelece os aspectos dessa conduta através de um modelo abstrato é denominado de tipo penal. A proteção à vida que pune com sanção a prática de homicídio é justamente o exemplo dessa relação.

Quando a análise do caso concreto permite fazer a correspondência entre o tipo previsto na lei penal, enquanto modelo abstrato e a conduta de um agente, como situação fática presencia-se a concretização da tipicidade. Nesse ínterim, cabe destacar que a mera semelhança entre a situação real e o que está previsto na lei penal pode provocar o afastamento da tipicidade, vez que o fato ocorrido será considerado atípico.

A esse respeito pode-se falar em adequação típica, momento em que o interprete da norma penal fará o juízo de ponderação para adequar a conduta do agente a um tipo legal de delito. Quando este procedimento interpretativo for perfeito, ou seja, houver correspondência direta, subsumindo-se o comportamento ao modelo abstrato previsto no direito positivo haverá adequação típica de subordinação direta. De outra forma, quando a correspondência entre os elementos citados for secundária, isto é, houver vontade no agente em praticar a conduta descrita na lei, mas o resultado da sua ação não concretizar perfeitamente o que está descrito no direito positivo haverá adequação típica de subordinação indireta, na qual se percebe a ampliação do grau de subjetividade que envolve a situação concreta.

A tipicidade, então, se divide entre tipicidade formal e tipicidade conglobante. A primeira é aquela que descreve a correspondência entre o modelo de conduta inscrito no direito penal e o fato que ocorreu. A tipicidade conglobante, por sua vez, se refere à situação em que a conduta praticada pelo sujeito específico for contrária ao que estabelece a lei penal (por isso, antinormativa) e ofensiva aos bens jurídicos tutelados por ela, porém não há correspondência entre a situação de fato e o direito positivo.

Ao tratar do princípio da insignificância o Ministro Teori Zavascki declarou que a caracterização do princípio da insignificância acontece através do exame do grau de reprovabilidade, da inexpressividade da lesão e da ausência de periculosidade social quando observada a conduta do agente. A sua aferição concretiza nesse caso requisito negativo de tipicidade o que significa dizer que a tipicidade conglobante deve ser analisada, ou seja, vai-se além da expressão do resultado da conduta para investigar o desvalor da ação criminosa em sentido amplo, com o propósito de evitar que, a pretexto da insignificância somente do resultado material, se desvirtue o objetivo pretendido pelo legislador ao criar a tipificação. Isso importa em afirmar que a insignificância precisa manter relação com a finalidade geral que oferece sentido ao ordenamento jurídico. Logo, é indispensável averiguar a adequação da conduta do agente em seu sentido social amplo, para perceber se o fato imputado, que é formalmente típico, possui ou não relevância penal e daí verificar a possibilidade da insignificância conduzir à atipicidade. Nessa decisão especificamente é possível notar que o princípio da insignificância não foi aplicado porque a conduta formalmente típica de delito contra a administração em geral (descaminho[37]) foi praticada por agente que é costumeiro na prática de crimes desse tipo. O paciente suprimiu R$ 3.388,80 em tributos, sem o cômputo de PIS e CONFINS, o que isoladamente atrairia o princípio aqui estudado, posto que inferior ao limite de R$ 10.000,00, no entanto, percebeu-se por meio de consulta a Receita Federal a existência de vinte e um registros de autuações, infrações e representações fiscais para fins penais, relativos aos quatro anos anteriores à impetração desse habeas corpus. Nessas situações entendeu-se que independentemente do pequeno valor da vantagem patrimonial ilícita, o fato não corresponde automaticamente ao reconhecimento do crime de bagatela[38], porquanto o Estado é o sujeito passivo nesse tipo de delito e a aplicação da insignificância exige que a conduta não ofenda a Administração Pública em seu interesse fiscal, enquanto bem jurídico tutelado. Portanto, a possibilidade de arquivamento da execução fiscal, por causa do valor da vantagem indevida, não quer dizer o reconhecimento da atipicidade da conduta[39].

A tipicidade para encontrar efetiva significância precisa, então, perceber o tipo, através do seu conteúdo material, com a intenção de a aplicação do direito não invadir esferas distintas daquela a que pertencem os fatos com modelos abstratos presentes no direito penal e não somente pela concepção formal, com orientação eminentemente diretiva. Ou seja, a tipicidade precisa ir além da subsunção do fato à norma, a fim de reconhecer a ofensividade sobre o bem jurídico tutelado como intolerável, legitimando o funcionamento da tutela penal[40].

Afinal, o objetivo do direito penal, do ponto de vista de um programa político-criminal presente em um Estado Democrático de Direito, fundado em valores humanos, sociais e participativos não se submete a governantes nem partidos políticos, todavia prioriza a pessoa humana quando assegura as condições essenciais ao desenvolvimento de sua personalidade e da construção de vínculos na sociedade; ao promover o pluralismo em todos os seus aspectos, vez que defende a secularização desse ramo do direito; e intervir minimamente na liberdade das pessoas de tal maneira que o modelo pluralista e democrático de convivência seja incentivado[41].

A importância dessa discussão se fundamenta na garantia que a análise do tipo penal oferece aos indivíduos, ao limitar o poder punitivo do Estado, assegurando que a liberdade não será restringida se não houver correspondência entre a conduta e a norma incriminadora, ressalvando as hipóteses que se enquadram no parâmetro interpretativo que orienta a aplicação do princípio da insignificância no caso concreto. Daí a necessidade de aprofundar o estudo a respeito dos princípios gerais do direito penal, da teoria do bem jurídico com o intuito de verificar a aplicação do objeto desta pesquisa e da sua própria construção judicial.

3.1 PRINCIPAIS DELITOS

Desse modo, é necessário ampliar a percepção dada ao princípio da insignificância nessa pesquisa com a apresentação dos principais delitos em que ocorre a exclusão da tipicidade por intermédio da aplicação do princípio estudado aqui, com a finalidade de fornecer visão geral acerca do fenômeno estudado.

O crime de furto previsto no Código Penal no Art. 155 “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”[42] é exemplo constante quando é analisada a jurisprudência de uma forma geral. Nesse caso, analisam-se, principalmente, a ação e o resultado da conduta praticada pelo agente em relação ao seu potencial de lesividade ao bem jurídico tutelado pela lei penal. Contudo, inúmeros são os casos em que apenas o valor da coisa furtada é levado em consideração, tendo por referência o salário mínimo no momento do fato e na época do julgamento.

Este ponto de vista é encontrado na decisão seguinte:

PROCESSO PENAL. PENAL. HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO. REINCIDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. VALOR IRRISÓRIO. TIPICIDADE MATERIAL. AUSÊNCIA. APLICAÇÃO DO PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. ART. 386, INCISO III, DO CPP. ORDEM CONCEDIDA. A tipicidade material - que faz parte do conceito de tipicidade - consiste em averiguar se uma conduta formalmente típica causou ofensa intolerável ao objeto jurídico penalmente protegido; A conduta de subtrair um carregador e uma capa de celular do Supermercado Carrefour, no valor total de R$56,40, não constitui crime de furto, pois inexistente a tipicidade material; Na aplicação do princípio da insignificância leva-se em conta, tão só, o valor da coisa subtraída e nunca a utilidade que propicia ao proprietário ou possuidor, à vista do bem jurídico que se tutela, o patrimônio; Ordem CONCEDIDA para ABSOLVER o Paciente com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

(STJ - HC: 41638 MS 2005/0019248-7, Relator: Ministro PAULO MEDINA, Data de Julgamento: 07/03/2006, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 17.04.2006 p. 209)

Observa-se, portanto, na expressão “leva-se em conta, tão só, o valor da coisa subtraída”, prevalecer um critério sobre os demais. Levando-se ao plano teórico não se investigou, por exemplo, se a conduta do agente é reiterada e ele faz do furto meio de vida, tampouco seu histórico de vida pregresso. Tudo isto em consonância com os demais critérios estabelecidos judicialmente.

Outro delito em que é vista comumente a aplicação do princípio da insignificância é o descaminho, o qual encontra amparo jurídico no Art. 334 do diploma penal: “Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria”[43]. Em outras palavras, a entrada ou saída de produtos com comercialização permitida no país sem o preenchimento das etapas burocráticas necessárias junto a Receita Federal, nem o pagamento dos tributos pertinentes configura a prática desse crime.

Nesse aspecto, também se verifica a preocupação com o valor do imposto que não foi pago, considerando os valores das mercadorias. Uma vez classificados como irrisórios, não alcançando nem o limite para a execução fiscal, o princípio é aplicado:

PENAL. DESCAMINHO E USO DE DOCUMENTO FALSO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA APLICADO QUANTO AO CRIME DE DESCAMINHO. SENTENÇA MANTIDA QUANTO AO USO DE DOCUMENTO FALSO. DOSIMETRIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Esta Turma tem admitido a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho nos casos em que o valor do tributo devido, em razão do ingresso irregular da mercadoria, não é considerado relevante sequer pela Fazenda Nacional. Precedente STF. 2. O valor total do tributo supostamente devido pela importação irregular das mercadorias de origem estrangeira corresponde a R$ 9.603,00 (nove mil, seiscentos e três reais), abaixo do limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) (Portaria MF n. 75, de 22/03/2012). 3. Autoria e materialidade quanto ao crime de uso de documento falso comprovadas. 4. Dosimetria da pena mantida quanto às sanções previstas no art. 304 do CP, fixando a pena da ré em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, sendo substituída por prestação de serviços à comunidade em instituição a ser definida pelo juízo da execução. 5. Apelação parcialmente provida.

(TRF-1 - ACR: 88322220124013400 DF 0008832-22.2012.4.01.3400, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES, Data de Julgamento: 06/08/2013, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.130 de 16/08/2013)

Outro delito no qual a aplicação do princípio da insignificância é marcante e controversa em algumas decisões é a prisão em flagrante de usuário de drogas portando quantidade ínfima para o seu consumo. O STF entende cabível para esta situação a incidência do princípio, desde que observadas as circunstâncias do caso concreto e afastada a possibilidade de tipificação da conduta classificada como tráfico de drogas.

Esta é a possibilidade enxergada no caso a seguir:

HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA MILITAR. ART. 1º, III DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 1. Paciente, militar, condenado pela prática do delito tipificado no art. 290 do Código Penal Militar (portava, no interior da unidade militar, pequena quantidade de maconha). 2. Condenação por posse e uso de entorpecentes. Não-aplicação do princípio da insignificância, em prol da saúde, disciplina e hierarquia militares. 3. A mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica constituem os requisitos de ordem objetiva autorizadores da aplicação do princípio da insignificância. 4. A Lei n. 11.343/2006 --- nova Lei de Drogas --- veda a prisão do usuário. Prevê, contra ele, apenas a lavratura de termo circunstanciado. Preocupação, do Estado, em alterar a visão que se tem em relação aos usuários de drogas. 5. Punição severa e exemplar deve ser reservada aos traficantes, não alcançando os usuários. A estes devem ser oferecidas políticas sociais eficientes para recuperá-los do vício. 6. O Superior Tribunal Militar não cogitou da aplicação da Lei n. 11.343/2006. Não obstante, cabe a esta Corte fazê-lo, incumbindo-lhe confrontar o princípio da especialidade da lei penal militar, óbice à aplicação da nova Lei de Drogas, com o princípio da dignidade humana, arrolado na Constituição do Brasil de modo destacado, incisivo, vigoroso, como princípio fundamental (art. 1º, III). 7. Paciente jovem, sem antecedentes criminais, com futuro comprometido por condenação penal militar quando há lei que, em lugar de apenar --- Lei n. 11.343/2006 --- possibilita a recuperação do civil que praticou a mesma conduta. 8. No caso se impõe a aplicação do princípio da insignificância, seja porque presentes seus requisitos, de natureza objetiva, seja por imposição da dignidade da pessoa humana. Ordem concedida.

(STF - HC: 90125 RS, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 24/06/2008, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-167 DIVULG 04-09-2008 PUBLIC 05-09-2008 EMENT VOL-02331-01-PP-00131)

Logo, os objetivos da política criminal têm sido atendidos, vez que prevalece a opção pela recuperação do usuário de drogas ao invés do seu encarceramento, sobressaindo o paradigma de direitos humanos adotado pelo Estado brasileiro em relação às punições do âmbito militar.

O crime de lesão corporal está previsto no Código Penal, em seu artigo 129 “ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem”[44]. Este delito abrange qualquer dano provocado por um sujeito que não tenha a intenção de matar, contudo alcance a integridade física ou mental da pessoa que foi atingida. É possível destacar qualquer ofensa provocada à normalidade funcional do corpo ou organismo humano (anatômico, fisiológico ou psíquico), incluindo a desintegração da saúde mental como exemplos de lesão corporal, porquanto consiste sempre em uma violência exercida sobre a pessoa[45].

A decisão a seguir é explicativa quanto a estes aspectos, porque trata de situação que partiu da discussão entre dois soldados, na qual houve um dos envolvidos desferiu único soco contra o outro. Dessa maneira, considerando os critérios construídos judicialmente que guiam aplicação do princípio aqui estudado a ordem de habeas corpus foi concedida. Veja-se:

HABEAS CORPUS. PENAL. LESÃO CORPORAL LEVE [ARTIGO 209, § 4º, DO CPM]. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. 1. O princípio da insignificância é aplicável no âmbito da Justiça Militar de forma criteriosa e casuística. Precedentes. 2. Lesão corporal leve, consistente em único soco desferido pelo paciente contra outro militar, após injusta provocação deste. O direito penal não há de estar voltado à punição de condutas que não provoquem lesão significativa a bens jurídicos relevantes, prejuízos relevantes ao titular do bem tutelado ou, ainda, à integridade da ordem social. Ordem deferida.

(STF - HC: 95445 DF, Relator: Min. EROS GRAU, Data de Julgamento: 02/12/2008, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-152 DIVULG 13-08-2009 PUBLIC 14-08-2009 EMENT VOL-02369-05-PP-00929)

Outro exemplo é o crime de dano, quando certo bem é alterado por terceiro de maneira prejudicial, de tal modo que o seu valor patrimonial é reduzido, conforme explicita o Art. 163, do diploma penal, “Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia”[46]. Na jurisprudência, a relação entre princípio da insignificância e o crime de dano é verificada, sobretudo, nos casos em que ocorre dano a patrimônio público e a incidência do princípio, objeto desta pesquisa, é negada.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE DANO QUALIFICADO. PATRIMÔNIO PÚBLICO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ELEVADO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A aplicação do princípio da insignificância, para afastar a tipicidade penal, é possível quando se evidencia que o bem jurídico tutelado (no caso, o patrimônio) sofreu mínima lesão e a conduta do agente expressa pequena reprovabilidade e irrelevante periculosidade social. 2. Na hipótese dos autos, a despeito da reduzida expressividade financeira do bem danificado, o delito praticado pelo Agravante possui expressividade penal, na medida em que atenta contra serviço essencial à comunidade, qual seja, a assistência pública à saúde. De fato, a agressão contra bem pertencente ao Centro de Saúde local afeta toda a coletividade. 3. Agravo desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 330813 MG 2013/0143153-7, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 05/11/2013,  T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/11/2013)

Além disso, o estelionato, estudado mais a frente e crimes nas esferas previdenciária, ambiental, militar ou aqueles que afetam consumidores ou Administração Pública também podem ser associados à aplicação do princípio da insignificância a partir da pesquisa jurisprudencial.

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