_{RESUMO: O presente artigo tem por objetivo a defesa da viabilidade do manejo do Habeas Corpus Coletivo e a legitimidade ativa da Defensoria Pública para tal mister. Em que pese parte da comunidade jurídica brasileira negar a existência desta ação constitucional em caráter coletivo, tal tese deve ser rechaçada, como será demonstrado a seguir.}

_{Palavras-chave: Defensoria Pública. Legitimidade Ativa para Ações Coletivas. ADI 3943. Microssistema Coletivo. Habeas Corpus Coletivo.}

INTRODUÇÃO

Após a Emenda Constitucional 80/2014, o art. 134, caput, da Constituição Federal foi alterado, para assim dispor: “ A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal”. 

Como supracitado, a legitimidade ativa da instituição para o ajuizamento de ações coletivas tem matriz constitucional desde 2014. Entretanto, desde ao menos 1990, com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, a Defensoria Pública ajuíza diversas espécies de ações coletivas.

Não se desconhece que tal múnus público gerou algumas divergências doutrinárias e jurisprudenciais, que ensejaram a ADI 3943/DF, julgada improcedente por unanimidade pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em maio de 2015.

_{A referida Ação Direta de Inconstitucionalidade, ajuizada pela CONAMP, buscava a declaração de inconstitucionalidade do artigo 5º, II da Lei 7.347/85, co redação dada pela Lei 11.448/07. O Plenário do STF decidiu pela constitucionalidade do dispositivo legal, ressaltando ser a Defensoria Pública legitimada para propor ações coletivas na defesa de direitos difusos, coletivos e individuaishomogêneos.}

_{Assim, em diferentes entes federativos, a Defensoria Pública vem impetrando diversos Habeas Corpus Coletivos na defesa de grupos hipervulneráveis, na esteira do que dispõe o art. 4º, XI, da Lei Complementar 80/94: “São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: XI – exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado”;}  

Algumas vozes, em especial o Ministério Público, começaram a combater esta prática, alegando que o Habeas Corpus seria uma ação individual, não sendo possível o seu manejo na esfera coletiva. Tal visão arcaica não merece prosperar, como será explicitado.

DESENVOLVIMENTO

_{A Defensoria Pública, com sucesso, já impetrou em diversas ocasiões o Habeas Corpus Coletivo. Exemplificativamente, tal fato ocorreu na esfera da proteção da criança e do adolescente(“rolezinhos” no ES e em SP), junto ao sistema penitenciário (RJ) e para ser garantido o exercício de profissão (flanelinhas - RJ).}

_{A legitimidade ativa da instituição para a propositura de ações coletivas foi sedimentada em decisão unânime do Plenário do STF, no bojo da ADI 3943/DF, em especial através do voto da Ilustre Relatora Ministra Cármen Lúcia, in verbis [1]:}

 _{“O constituinte derivado, apropriando-se de norma vigente no ordenamento jurídico nacional desde 2009 (art. 1º da Lei Complementar n. 80/1994, alterado pela Lei Complementar n. 132/2009), de forma inusitada,constitucionalizou, sob o ponto de vista formal, o que já era materialmente constitucional. Esse contexto evidencia ter sobrevindo a Emenda Constitucional n. 80/2014 como reforço máximo da incontestável legitimidade construída pela Defensoria Pública no Brasil, resultado de trabalho responsável e incessante na defesa dos que muito necessitam – em especial da dignidade apregoada no art. 1º da Constituição da República – e normalmente não têm a quem se socorrer quando o desafio é fazer valer os próprios direitos e deveres. A legitimidade estatuída no art. 5º, inc. II, da Lei n. 7.347/1985, alterado pela Lei n. 11.048/2007, constitucional por força da interpretação dos artigos 5º, inc. LXXIV, e 134 da Constituição da República (antes da EC n. 80/2014), fundada nos princípios da máxima efetividade da Constituição e da dignidade da pessoa humana (acesso à justiça), estava prevista no art. 1º da Lei Complementar n. 80/1994 1 e agora tem assento constitucional pelo reconhecimento expresso e taxativo do dever titularizado pela Defensoria Pública de defender os direitos coletivos.}

(...)

_{A quem interessaria restringir ou limitar, aos parcos instrumentos da processualística civil, a tutela dos hipossuficientes (tônica dos direitos difusos e individuais homogêneos do consumidor, portadores de necessidades especiais e dos idosos)? A quem interessaria limitar os instrumentos e as vias assecuratórias de direitos reconhecidos na própria Constituição em favor dos desassistidos que padecem tantas limitações? Por que apenas a Defensoria Pública deveria ser excluída do rol do art. 5º da Lei n. 7.347/1985? A ninguém comprometido com a construção e densificação das normas que compõem o sistema constitucional de Estado Democrático de Direito” (g.n)).}

_{Em que pese a prática experimentar o corriqueiro manejo desta importante ação constitucional pela Defensoria Pública, há quem sustente a inexistência de previsão constitucional para impetração de Habeas Corpus Coletivo, mormente quando houver indeterminação dos pacientes alcançados, havendo violação à Constituição da República.}

Não merece prosperar tal entendimento. Afinal, se há um grupo de pessoas unidas pela mesma situação fática, passíveis de sofrer lesão à sua liberdade de ir e vir, viável a tutela coletiva a este direito fundamental.

”.

Não há qualquer vedação constitucional a se utilizar este importante garantidor dos direitos fundamentais de forma coletiva. Ao contrário, indubitável sua utilidade e necessidade, evitando-se julgamentos díspares e o abarrotamento do Judiciário. Busca-se, assim, economia, celeridade e eficiência.

_{Outrossim, impende ser realizada uma análise paralela com o Mandado de Injunção e o Mandado de Segurança coletivos, promovendo-se uma verdadeira interpretação ampliativa dos remédios constitucionais. Em especial quanto ao Mandado de Injunção Coletivo, a recente lei 13.300/16, em seu artigo 12, IV, assim dispõe:}

_{“Art. 12.  O mandado de injunção coletivo pode ser promovido:}

_{IV - pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5o da Constituição Federal.}

_{Há precedentes em diversos rincões do país quanto à admissibilidade, excepcionalmente, do manejo do Habeas Corpus Coletivo, como a que se segue:}

Processo: 201321900225 - 9ª VARA CRIMINAL COMARCA ARACAJU – SE - Distribuído Em: 20/06/2013

Impetrante: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SERGIPE 
Paciente: MANIFESTANTES QUE ESTARÃO EXERCENDO O DIREITO DE REUNIÃO NA PRAÇA FAUSTO CARDOSO NO DIA 20/06/13
Autoridade Coatora: COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SERGIPE e POLICIAIS MILITARES, bem como TODOS AQUELES RESPONSÁVEIS DIRETA OU INDIRETAMENTE em ordenar as prisões para averiguação

“Memorizam os autos de HABEAS CORPUS COLETIVO PREVENTIVO impetrado pelos eméritos membros da DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SERGIPE em favor dos MANIFESTANTES QUE ESTARÃO EXERCENDO O DIREITO DE REUNIÃO NA PRAÇA FAUSTO CARDOSO NO DIA 20/06/13 contra ato do COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SERGIPE e POLICIAIS MILITARES, bem como TODOS AQUELES RESPONSÁVEIS DIRETA OU INDIRETAMENTE em ordenar as chamadas “prisões para averiguação”.

(...)

Objetiva o impetrante, em suma, a concessão da ordem para que sejam assegurados aos pacientes o direito de não serem presos ilegalmente, formalizando os pedidos de garantia do livre direito de reunião dos manifestantes, excetuando os casos especificos em que houver cometimento de crime, bem como que nenhum cidadão seja preso, senão na hipótese flagrante ou com ordem judicial, não se permitindo que os responsáveis por prisões detenham e mantenham presos quaisquer dos manifestantes sob o pretexto de realizar averiguações. Finalmente, pugna pela preservação da integridade física dos manifestantes, “não havendo a utilização de armas que possam causar danos aos mesmos”.

Eis sumariamente o panorama dos autos. Fundamento e decido o pleito liminar. Preconiza o art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição da República, que "conceder-se-á 'habeas-corpus' sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder", sendo a normatividade reproduzida pelo art. 647 do Código de Processo Penal, admitindo-se ainda a modalidade preventiva do mesmo.

(...)
No preventivo, o Habeas Corpus é impetrado se houver justo receio de que esteja ameaçada a liberdade de locomoção do indivíduo e, no presente caso, resguardada uma coletividade indeterminada de pessoas, sendo possível um pleito de “salvo-conduto” para que as pessoas não tenham sua liberdade constrangida por eventual ameaça ilegal ou abusiva, devendo ser concedido liminarmente e inaldita altera pars sempre que configurados seus requisitos autorizadores, id est, o periculum in mora e o fumus boni juris, ou seja, sempre que houver uma densa plausibilidade jurídica do pedido com o risco de sua ineficácia, acaso haja demora na prestação jurisdicional.

(...)
Sobreleve-se que inexiste no sistema jurídico vigente a assim denominada pelos impetrantes “prisão para averiguação”, ao que qualquer prisão realizada a tal título é efetivamente ilegal, podendo naturalmente existirem atos que demandem a necessidade de identificação dos manifestantes, observando-se que o civilmente identificado não deverá ser submetido à identificação criminal, salvo nos casos previstos na Lei 12.037/09, ao que deve esta ocorrer apenas nas hipóteses do art. 3º e incisos da referida lei. Assim, ou se encontrará o cidadão detido por força de ato flagrancial quando do cometimento de crime ou por ordem escrita da autoridade judiciária competente, jamais para mero efeito de “averiguação”.

Nestes termos os pleitos consubstanciados no pedido de salvo-conduto retratado no presente habeas corpus preventivo em seus itens I, II e III, são, na verdade, medida de cautela que visa resguardar a pacifica presença, com direito de locomoção, dos cidadãos nesta cidade em manifestação que visa pleitear direitos inerentes ao livre exercício da democracia, dentro do sistema politico vigente. (...)

_{Ex positis, CONCEDO LIMINARMENTE A ORDEM DE HABEAS CORPUS PREVENTIVO postulada pelo impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SERGIPE em favor dos MANIFESTANTES QUE ESTARÃO EXERCENDO O DIREITO DE REUNIÃO NA PRAÇA FAUSTO CARDOSO, Centro, nesta urbe, no dia 20/06/13, às 16:00 horas contra ato do COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SERGIPE e POLICIAIS MILITARES bem como todas as autoridades responsáveis pela segurança pública no ato, a fim de resguardar o direito de ir e vir dos manifestantes presentes, determinando a expedição de SALVO-CONDUTO em favor destes, representados neste ato pela Defensoria Pública do Estado de Sergipe, com fulcro nos arts. 5º, incisos , XVI, IV e LXI, da Lei Maior, c/c arts. 647 e 660, §4º, do Código de Ritos Penal, a fim de que lhes sejam assegurados os direitos constitucionais de reunião e manifestação pacífica, vedada ameaça a sua liberdade de locomoção, inclusive para fins de “prisões para averiguação”, excetuados os casos específicos em que houver o cometimento de crimes em estado de flagrância, ou por ordem judicial, ressalvando-se eventual necessidade de identificação dos manifestantes, nas hipóteses previstas na Lei nº 12.037, de 01.10.2009.”}

Não foi outro o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça ao decidir pela concessão da ordem no Habeas Corpus Coletivo (HC 207720) impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em que se considerou ilegal o toque de recolher estipulado por municípios paulistas, como se depreende da ementa a seguir:

HABEAS CORPUS Nº 207.720 - SP (2011/0119686-3)

RELATOR: MINISTRO HERMAN BENJAMIN

IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA ESTADO SP

IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

_{PACIENTE: CRIANÇAS E ADOLESCENTES DOMICILIADOS OU QUE SE ENCONTREM EM CARÁTER TRANSITÓRIO NA COMARCA DE CAJURU/SP}

1. Trata-se de Habeas Corpus Coletivo "em favor das crianças e adolescentes domiciliados ou que se encontrem em caráter transitório dentro dos limites da Comarca de Cajuru-SP" contra decisão liminar em idêntico remédio proferida pela Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

(...)

_{7. A portaria em questão ultrapassou os limites dos poderes normativos previstos no art. 149 do ECA. "Ela contém normas de caráter geral e abstrato, a vigorar por prazo indeterminado, a respeito de condutas a serem observadas por pais, pelos menores, acompanhados ou não, e por terceiros, sob cominação de penalidades nela estabelecidas" (REsp 1046350/RJ, Primeira Turma, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 24.9.2009).}

8. Habeas Corpus concedido para declarar a ilegalidade da Portaria 01/2011 da Vara da Infância e Juventude da Comarca de Cajuru. (grifos nossos).

_{Diversos juristas também se mostram favoráveis ao manejo do Habeas Corpus Coletivo, como o professor Daniel Sarmento, que em parecer solicitado pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro e exarado no âmbito da Clínica de Direitos Fundamentais da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), assim expôs [2]:}

“(i) A tendência contemporânea de tutela coletiva de direitos individuais visa a promover economia e celeridade processuais, a igualdade de tratamento entre os jurisdicionados e o pleno acesso à justiça, especialmente para os hipossufcientes. Todas essas preocupações se fazem presentes na esfera penal, em que a seletividade do aparelho repressor do Estado deixa especialmente vulnerável a camada populacional mais pobre. Nesse contexto, o habeas corpus coletivo constitui instrumento necessário à tutela da liberdade de locomoção em uma sociedade de massa, marcada pela desigualdade, como a brasileira.

(ii) O remédio constitucional do habeas corpus revelou, desde os seus primórdios, uma natureza receptiva a inovações e flexibilizações processuais. A ampla aceitação da substituição processual, a desnecessidade de observância de fórmulas processuais e de representação por advogado, e a possibilidade de concessão do writ de ofício evidenciam que, dada a essencialidade do interesse em jogo, a ordem jurídica prioriza a efetividade da tutela à liberdade de locomoção em

detrimento de preocupações formais. A admissão do habeas corpus coletivo se alinha a essa tradição virtuosa e honra os valores liberais, emancipatórios e democráticos da Carta de 88.

(iii) O direito a uma tutela constitucional efetiva, que tem sede tanto na Constituição como no Pacto de San Jose da Costa Rica, exige que os instrumentos processuais possuam idoneidade para a proteção dos direitos materiais que objetivam tutelar. Desse modo, a constatação de que violações à liberdade ambulatorial são perpetradas de maneira coletiva, possuindo uma origem comum, impõe também a aceitação da tutela jurisdicional com alcance coletivo na via do habeas corpus.

_{(iv) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagra a interpretação ampliativa de remédios constitucionais visando ao seu fortalecimento. A Corte Suprema reconheceu, mesmo sem previsão constitucional ou legal expressa, a possibilidade de impetração coletiva de mandado de injunção, em entendimento que pode ser estendido, por razões ainda mais robustas, ao habeas corpus”.}

_{No mesmo sentido, mas especificamente quanto à legitimidade ativa da Defensoria Pública para a propositura coletiva deste remédio constitucional, é a lição do professor Geraldo Prado, em parecer exarado em relação ao Recurso Extraordinário nº 0855810 [1][1], cujos trechos seguem abaixo:}

“Com alguma frequência afirma-se que o fato de a Defensoria Pública e outras entidades de defesa dos direitos humanos impetrarem habeas corpus coletivo consistiria em uma sua inédita roupagem jurídica, incompatível com a vocação de tutela da liberdade ambulatorial que confere à ação um“tom individual”, não coincidente com a pluralidade de pacientes em improvável simetria de situação.

Quero crer que uma afirmação do gênero desconheça o passado do habeas corpus brasileiro. À luz do art. 340 do Código de Processo Criminal do Império, e depois do advento das leis que proscreveram o tráfico de escravos e promulgaram o “ventre livre”, a proteção de negros “suspeitos”, que perambulavam pela cidade do Rio de Janeiro, [4] sem cometer crime algum, dependia do habeas corpus coletivo, que integrava uma das muitas formas das chamadas ações de liberdade. [5]

Não há, pois, novidade no emprego do habeas corpus para tutelar a liberdade de locomoção de membros de coletividades. Sequer seria razoável impor uma restrição do gênero quando o exercício de pretensões limitadoras da liberdade de locomoção não está, à vista da lei, legalmente condicionado a determinação de nomeação de acusados.

Com efeito, tanto o artigo 41 do Código de Processo Penal (CPP), que elenca os requisitos da denúncia, como o artigo 352, inciso III, do mesmo diploma, que trata da citação por edital, conformam-se com “sinais característicos” do réu, que, ainda que não tenha nome conhecido, poderá ser formalmente acusado.

Em um processo penal de matriz acusatória o princípio elementar da paridade de armas deve ao menos assegurar a paridade de oportunidades. Por isso, se é possível reprimir coletivamente, isto é, valendo-se as forças de segurança de dispositivos que não as obrigam a individualizar e nomear as pessoas e os bens fundamentais (domicílio, parcela vital do patrimônio pessoal etc.) que são afetados pelas ações repressivas, exigir-se sempre, em qualquer caso, a determinação dos afetados resultaria em uma diabólica inversão de ônus.

Sublinho o ponto porque o considero crucial, tendo em conta o compromisso constitucional de tutela das liberdades públicas e de preservação da dignidade da pessoa humana.

Em jogo, nessa patente distorção ideológica dos direitos humanos, encontram-se os mesmos fatores que estiveram presentes ao tempo do Império escravocrata: a) grupos sociais vulneráveis sob os mais variados aspectos, mas principalmente no que concerne à capacidade econômica e de representação judicial; b) a repressão penal ordenada “coletivamente” e em contrariedade à ordem jurídica.

Os exemplos de habeas corpus coletivo e as suas causas confirmam a hipótese: tutela de crianças e adolescentes submetidos a “toque de recolher”; tutela de presos indevidamente mantidos em regime de cumprimento de pena mais rigoroso.

A questão, portanto, a ser considerada no juízo de admissibilidade do habeas corpus, impetrado em favor dos membros de determinada coletividade, não nomeados previamente pelo impetrante, consiste em avaliar a plausibilidade da existência do coletivo, ainda que informal.[6]

_{Como o habeas corpus está estruturado sobre a base de um procedimento de cognição sumária, a exigir a prévia demonstração dos fatos alegados pelo(s) impetrante(s), a admissibilidade do habeas corpus coletivo demandará que o autor da ação mandamental comprove a existência da ameaça àquela determinada coletividade. O que deve ser “determinado”, portanto, é a “coletividade” e não seus membros (a nomeação da totalidade das crianças e adolescentes de Cajuru [7] ou dos presos em Osasco [8] é desnecessária) e a plausibilidade dessa determinação da coletividade resulta da plausibilidade da própria ameaça à liberdade de locomoção dos membros da mencionada coletividade”.}

Portanto, seja em sede doutrinária, seja em sede jurisprudencial, o ordenamento jurídico pátrio vêm paulatinamente aceitando o manejo do Habeas Corpus Coletivo, mormente quando impetrado pela Defensoria Pública, instituição permanente, cuja missão constitucional é promover os direitos humanos e garantir o acesso à justiça aos vulneráveis. 

CONCLUSÃO

Conforme o supracitado, não resta dúvidas da legitimidade ativa da Defensoria Pública para o manejo de ações coletivas em sentido amplo, respeitando a pertinência temática constitucionalmente estabelecida para a instituição. Dentre estas ações, é possível a impetração do Hábeas Corpus Coletivo, pois a “não determinação” dos beneficiários da proteção da liberdade de locomoção, não pode constituir óbice ao exame do mérito processual. Pensamento em contrário afrontaria, em última análise, o acesso à justiça e a dignidade da pessoa humana.

_REFERÊNCIAS

_{[1] www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2548440}

_{[2]  http://s.conjur.com.br/dl/parecer-hc-coletivo.pdf - conteúdo acessado em agosto de 2016}

_{[3] http://emporiododireito.com.br/flanelinhas-e-habeas-corpus-coletivo-parecer-de-geraldo-prado-confira/ - acessado em setembro de 2016}

[4] “Negros presos pela polícia por suspeição de que fossem escravos, ainda que alegassem liberdade, permaneciam escravos até que conseguissem provar a sua condição de livres. Eram corriqueiros os leilões dessas pessoas, para que fossem arrematadas por quem se interessasse em tê-las como propriedade.” CHALHOUB, Sidney. A força da escravidão: ilegalidade e costume no Brasil oitocentista. São Paulo: Companhia das Letras, 2012. p. 228.

[5] GRINBERG, Keila. Liberata: a lei da ambiguidade: as ações de liberdade da Corte de Apelação do Rio de Janeiro no século XIX. Rio de Janeiro: Relume-Dumará, 1994. PENA, Eduardo Spiller. Pajens da casa imperial: jurisconsultos, escravidão e a Lei de 1871. Campinas, Ed. da UNICAMP, 2001.

[6] Uma ordem de prisão não fundamentada ou por qualquer outra razão manifestamente ilegal, que seja emitida contra os membros de uma torcida organizada de time de futebol ou simpatizantes de partidos políticos que ostentem estrelas ou tucanos em suas roupas, pode ser impugnada por meio de um habeas corpus coletivo. Da mesma maneira, uma ordem de condução coercitiva genérica, com as mesmas características, precedida da notícia de que as pessoas nessa condição, levadas à delegacia de polícia, são inexoravelmente presas em flagrante por manifestação ilícita, dará azo ao habeas corpus coletivo preventivo.

[7] Habeas Corpus nº 207.720/SP. 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Herman Benjamin. Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Paciente: Crianças e Adolescentes domiciliados ou que se encontrem em caráter transitório na Comarca de Cajuru/SP. Julgamento em 1º de dezembro de 2011.

[8] Medida Cautelar no Habeas Corpus 119.753/SP. Decisão monocrática proferida pelo Relator Ministro Luiz Fux. Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Paciente: Coletividade de Pessoas Presas em Regime Inadequado no CPD de Osasco/SP. Data: 24 de outubro de 2013.