RESUMO: O artigo objetiva, através de revisão bibliográfica e jurisprudencial, analisar sucintamente o instituto da inexigibilidade de conduta diversa como excludente supralegal de culpabilidade, as hipóteses de maior destaque na doutrina. A pesquisa realizada restringe-se à possibilidade de aplicação nos casos de apropriação indébita previdenciária.

Palavras-chave: Direito Penal. Culpabilidade. Inexigibilidade de conduta diversa. Causa supralegal de exculpação. Apropriação indébita previdenciária.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. 1.2. UM BREVE CONTEXTO HISTÓRICO. 1.3. COMO CAUSA SUPRALEGAL DE EXCULPAÇÃO. 1.3.1. O fato (ou cláusula) de consciência. 1.3.2. A desobediência civil. 1.3.3. Provocação de legítima defesa. 1.3.4. O conflito de deveres. 1.3.5. Excesso exculpante. 1.3.6. À apropriação indébita previdenciária aplica-se a inexigibilidade de conduta diversa? 2. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO 

Para a moderna teoria analítica o crime é composto de fato típico, ilícito e culpável. Esta, por sua vez, abarca os seguintes elementos: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa. No presente artigo será analisada a possibilidade de afastar este último elemento da culpabilidade em situações não previstas no Código Penal.

Será apresentada uma sucinta introdução histórica da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exculpação junto com o posicionamento doutrinário relativo ao tema.

Posteriormente serão tratadas criticamente algumas hipóteses suscitadas pela doutrina, como: fato de consciência, excesso exculpante, conflito de deveres, desobediência civil, provocação de legítima defesa.

A pesquisa jurisprudencial se restringiu à apropriação indébita previdenciária e a aplicação do referido instituto, bem como sua (não) aceitação e requisitos.  Ressalta-se que a pesquisa foi mais ampla, mas se optou por não incluir outras aplicações, como aos crimes dolosos contra a vida, crime de deserção, porte de arma, falsificação de documentos, pois estenderia demais o objeto do presente trabalho.

1.          INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

1.2.     UM BREVE CONTEXTO HISTÓRICO

A inexigibilidade de conduta diversa como excludente de culpabilidade, antes de ser objeto de estudo doutrinário, surgiu no seio do Tribunal de Cassação de Berlim (Reichsgericht) e, segundo consta, a primeira decisão a usá-la data de 23/05/1897[1], no famoso caso del Leinenfunger (cavalo sem rédeas).  Conta-se que um cocheiro mandou um empregado seu atrelar um rebelde cavalo a uma de suas carruagens a fim de efetuar serviços habituais. Tendo em vista o forte temperamento e desobediência do animal, o empregado desacatou as ordens de seu patrão, tendo sido por ele repreendido e ameaçado de demissão. Sem escolhas, o empregado acatou a ordem. Contudo, o cavalo saiu em disparada e se chocou contra um ferreiro que estava na calçada, ocasionando-lhe uma fratura na perna. O Tribunal alemão absolveu o cocheiro, sob o fundamento de que não era exigível dele a perda de seu emprego e sustento[2].

No campo doutrinário, Luiz Jiménez de Asúa resume as transformações ocorridas:

O ponto de partida da doutrina da não exigibilidade como motivo de exclusão da culpa acha-se nas doutrinas de Frank sobre a referência pessoal do autor ao ato; assim como nas concepções normativas da culpabilidade, de J. Goldschmidt. Porém quem edifica com maior extensão a teoria aplicando-a amplamente no dolo, por entender que o que é justo e correto na culpa há de sê-lo também na forma mais grave de culpabilidade foi Freudenthal, em sua famosa monografia de 1922 (tradução livre).[3]

Frank, ao formular a teoria psicológico-normativa da culpabilidade introduziu a ideia de reprovação sobre o dolo e a culpa, que deixavam de ser espécies da culpabilidade e passaram a ser objetos de valoração. Em sua primeira construção doutrinária ele considerava como objetivos do juízo de culpabilidade a posição do sujeito de acordo com as “circunstâncias concomitantes” (circunstâncias influentes no comportamento do agente), e do outro lado, a norma jurídica. De forma mais clara, Frank considerava acontecimentos fora do dolo do agente, mas participantes em sua formação, ou seja, reprovava-se a formação de vontade desencadeadora do ilícito cometido.

A “normalidade das circunstâncias” foi inserida como elemento da culpabilidade, ao lado da imputabilidade, do dolo e da culpa; era, ainda, o elemento responsável tanto pela graduação da culpa (lato sensu), quanto pela sua exclusão. Circunstâncias “anormais”, “incomuns”, que impedissem que o agente atuasse de acordo com o direito, inviabilizariam a punição do sujeito, como ocorria no estado de necessidade.

Devido a não aceitação do conceito normativo de “circunstâncias concomitantes” como dado objetivo estranho ao agente, Frank considerou a influência desses acontecimentos sobre a motivação do agente e substituiu a “normalidade das circunstâncias” pela “normal motivação”, ressaltando a formação da vontade do agente[4].

Foi a partir do trabalho desenvolvido por Berthold Freudenthal (Schuld und Vorwurf im geltenden Strafrecht, 1922) que se incluiu de fato na culpabilidade um comportamento em conformidade com o direito, sob o fundamento do poder atuar de maneira diferente.  Em sua obra ele cita diversos casos em que a jurisprudência alemã se utiliza da tese de inexigibilidade de um comportamento como excludente de culpabilidade. O jurista alemão afirma categoricamente que a exigibilidade de uma conduta deve ser examinada individualmente, em cada caso, e propõe sua aplicação também aos delitos dolosos[5].

Ao longo das várias transformações ocorridas, a doutrina se dividiu quanto à sua incidência. Muitos autores sugerem-na como excludente não só de culpabilidade, mas de antijuridicidade[6][7]. Porém, uma análise dogmática penal acaba por afastar a incidência da inexigibilidade também como excludente de antijuridicidade, porque o juízo de culpabilidade só pode existir posteriormente ao de ilicitude. No momento em que se age em estado de necessidade, por exemplo, o fato típico não é contrário ao ordenamento jurídico. Logo, sendo a culpabilidade a reprovação pessoal pelo injusto penal praticado, não havendo fato injusto por ausência de ilicitude, não há que se falar em afastamento do crime por não ser exigível tal comportamento, porque este é elemento da culpabilidade, que sequer será analisada.

Em relação à natureza jurídica, as doutrinas estrangeira e nacional se dividem. Há certa unanimidade em admiti-la como fundamento de certas dirimentes positivadas, a exemplo da coação moral irresistível (art. 22 do Código Penal). Ao revés, quando tratada como causa supralegal de afastamento da culpabilidade (como princípio), parece haver uma controvérsia infindável. Em geral, os autores positivistas costumam rechaçá-la de imediato.

Heinrich Henkel foi o pioneiro ao consagrar a exigibilidade como princípio regulativo para a determinação concreta dos limites do dever contido no juízo de reprovação. O autor alemão elaborou a diferenciação entre os princípios normativos (aqueles que comportam em si mesmos um juízo de valor, como boa-fé, bons costumes) e os princípios regulativos, que são de caráter formal e carecem de conteúdo valorativo[8].

No Brasil, Nélson Hungria posicionava-se contra excludentes supralegais e a concepção do referido instituto como princípio:

“ Não há causas supra, extra ou meta-legais. A teoria da ‘conduta adequada à realização de um fim reconhecido pelo Estado’, de Von Liszt, ou a do ‘meio justo para um fim justo’ (princípio de justiça) de Graf zu Dohna (inspirada na teoria do direito justo, de Stammler) ou a das ‘normas de cultura’, de M. E. Meyer, não podem ser admitidas de jure constituto. (...) As ‘normas de cultura’, do mesmo modo que o ‘princípio de justiça, ou estão apoiadas pela lei, e são normas jurídicas, ou não estão, e redundam em princípios ajurídicos. O supralegalismo de Mezger, defendido entre nós por Stevenson, é incompatível com o positivismo jurídico. O que está acima do hortus clausus das leis é um ‘nada jurídico’. (...)

O nosso Código assimilou explicitamente o critério da ‘não exigibilidade’, mas para reconhecer, segundo a maior ou menor premência das circunstâncias, ora uma descriminante, isto é, identificando-a como própria essência do ‘estado de necessidade’ (art.20, caput), ora simples minorante (artigo 20, § 2º)[9]”.

O próprio pai do finalismo, Hans Welzel, admite a existência de situações em que não pode ser exigido do sujeito atuar conforme o direito, mas afirma que em se tratando de crimes dolosos o direito obriga de maneira mais enérgica que autor se determine de forma adequada. Por isso, não se reconhece nos delitos dolosos um fundamento geral de desculpa pela não-exigibilidade de um atuar adequado ao direito, por salvaguardar interesses aceitáveis[10].

A inadmissibilidade de se aceitar a não exigibilidade como princípio (causa supralegal de exculpação) tem por primordial argumento a insegurança jurídica e a prevenção geral, sugerindo alguns autores que a sua adoção prejudicaria toda a sistemática da culpabilidade atualmente adotada, sendo desnecessária a busca por uma eximente autônoma de inexigibilidade de conduta diversa, porque esta já teria atendido as suas exigências históricas, por ora, superadas[11].

Em relação à possível impunidade advinda da adoção da não exigibilidade de um comportamento como exclusão supralegal de culpabilidade, o ex-ministro do STJ Assis Toledo[12] aduz brilhantemente:

“ Muito se tem discutido sobre a extensão da aplicação do princípio em foco, entendendo alguns autores que sua utilização deva ser restringida às hipóteses previstas pelo legislador para evitar-se mais uma alegação de defesa que poderia conduzir à excessiva impunidade dos crimes. Não vemos razão para esse temor, desde que se considere a ‘não-exigibilidade’ em seus devidos termos, isto é, não como um juízo subjetivo do próprio agente do crime, mas, ao contrário, como um momento do juízo de reprovação da culpabilidade normativa, segundo o qual, conforme já salientamos, compete ao juiz do processo e a mais ninguém”.

Portanto, acredito que a razão está com Francisco de Assis Toledo e Aníbal Bruno[13] que afirmam sê-la uma causa geral de exclusão da culpabilidade e que tal princípio estaria implícito no Código, indo além das hipóteses tipificadas.

1.3.     COMO CAUSA SUPRALEGAL DE EXCULPAÇÃO

A doutrina nacional não é muito farta no que se refere às causas de exculpação supralegais. Os que ousam tratar do tema citam: fato (ou cláusula) de consciência, provocação da situação de legítima defesa, desobediência civil, conflito de deveres e os excessos nas causas de justificação[14],  que serão doravante analisadas.

1.3.1.      O fato (ou cláusula) de consciência

A decisão de consciência é caracterizada por seu caráter existencial, por um sentimento e dever internos, vinculantes e incondicionais[15]. É produto de decisão moral e assegurado pela garantia constitucional de liberdade de crença e consciência (artigo 5º, inciso VI, da CF/88) e, no ordenamento jurídico brasileiro é facultado à prestação de serviços alternativos no caso de recusa ao serviço militar obrigatório (art.143, §1º da CF/88)[16] e recusa ao serviço do júri (art. 438 do CPP)[17]. A objeção de consciência encontra limitação em outros direitos fundamentais, como: a vida, a liberdade, a integridade ou direitos coletivos (paz interna, estado democrático de direito), pois nenhum direito se reveste de caráter absoluto. Quando em confronto com outros direitos no caso concreto sofre incidência do princípio hermenêutico-constitucional da harmonização (concordância prática ou cedência recíproca).

Leciona Juarez Cirino dos Santos[18]:

“(...) a exculpação do fato de consciência é condicionada à proteção do bem jurídico por uma alternativa neutra: por exemplo, a recusa do pai à necessária transfusão de sangue no filho menor, por motivos religiosos, é suprida por determinação do Curador de Menores ou pela ação do médico, sob estado de necessidade; a recusa do médico, por motivo de consciência, de realizar aborto necessário, é suprida pela ação de outro médico etc. Em nenhuma hipótese o fato de consciência exculpa a efetiva lesão de bens jurídicos individuais fundamentais - como a vida, por exemplo - porque a omissão da ação protetora privaria a vítima de todos os direitos: os pais deixam morrer o filho menor porque sua consciência religiosa impede transfusão de sangue; o médico deixa morrer a paciente porque sua consciência pessoal não permite realizar aborto. Exceções seriam as chamadas lesões periféricas de bens jurídicos, que preservam a livre decisão da vítima: o marido desaconselha a esposa, por motivos religiosos, a realizar transfusão de sangue”.

Por não haver nenhum dispositivo regulamentando a cláusula de consciência no âmbito penal que os autores sugerem a aplicação da inexigibilidade de conduta diversa nos casos em que houver violação à norma penal em razão dela.

Há o que se chama de “autoria por convicção”. O agente não desconhece a norma, mas descumpre por um fator interno de consciência religiosa, filosófica[19].

Nas lesões periféricas a conduta seria atípica, pois a decisão da pessoa em perigo é livre (no caso do marido que recomenda a esposa que não faça transfusão de sangue por convicções religiosas). A influência moral não seria capaz de tornar o fato criminoso, pois no exemplo dado a esposa é maior, capaz e dotada de autonomia.

Ainda trabalhando com o exemplo do autor, caso a esposa estivesse inconsciente, sem poder de manifestação e o marido não autorizasse a transfusão, caso os médicos realizassem o fato seria atípico da mesma maneira. Seria a hipótese já mencionada em que há “alternativa neutra” de proteção do bem jurídico. Porém, ocorrendo efetiva lesão a algum bem jurídico individual fundamental haverá crime.

Penso que, por mais que a Constituição Federal e a legislação permitam a invocação da cláusula de consciência para a recusa de prestação de um ou outro múnus público, não há como transportar totalmente esta escusa para o direito penal. O sincretismo cultural da nossa sociedade brasileira comporta inúmeras visões políticas, filosóficas, religiosas e, permitir que as leis penais sejam particularizadas a cada visão de mundo seria torna-las inaplicáveis.

Portanto, conforme explicitado, não vislumbro a objeção de consciência como causa de exculpação havendo, a depender do caso, crime (com a efetiva lesão) ou atipicidade do fato.

1.3.2.      A desobediência civil

O maior representante do movimento de desobediência civil foi o advogado Mohandas (Mahatma) Gandhi que, partidário da não-violência, liderou o processo de independência da Índia no começo da década de 1920, com uma greve geral. O ápice do movimento se deu em 1930, quando, violando as leis de monopólio da produção de sal pelos ingleses, Gandhi convocou a população indiana para sua produção independente e, caminhando vários quilômetros, exibiu em suas mãos o sal produzido como símbolo do movimento de resistência ao domínio britânico.

Desobediência civil ou gândhica é aquela que se refere ao direito da sociedade de negar cumprimento às leis ou às ordens ilegítimas[20], por meio de ocupações de prédios públicos, bloqueios de estradas e passeatas, em defesa de questões fundamentais à vida social, comunitária, ao bem comum.

Aponta a doutrina que a exculpação somente será reconhecida quando não houver violência, grave ameaça contra a pessoa, resistência ativa contra a ordem constitucional vigente e a paz pública. Deve ser a desobediência, ainda, fundada na proteção de direitos fundamentais e os danos decorrentes dela juridicamente irrelevantes[21]. O fundamento seria baseado na existência objetiva de injusto mínimo e na relevante motivação subjetiva ou na desnecessidade de prevenção especial e geral, pois que os autores não seriam criminosos e os objetivos de integração e prevenção não poderiam ser cumpridos pela simples intimidação, mas pela solução social dos conflitos.

Isoladamente em relação aos danos causados, penso que o requisito da irrelevância atenderia à própria exclusão de atipicidade por afastamento da tipicidade material (insignificância do bem jurídico lesado) . Em relação aos demais crimes, com as exigências já apontadas, haveria a exclusão da culpabilidade pela inexigibilidade de outra conduta contida na desobediência civil.

1.3.3.      Provocação de legítima defesa

Com um sumário exame do que seja legítima defesa, o Código Penal brasileiro em seu artigo 25 a prevê como uma causa de justificação, ou seja, excludente da ilicitude da conduta praticada. Age respaldado por ela quem, usando moderadamente os meios necessários repele injusta agressão atual ou iminente a direito seu ou de outros.

Juarez Cirino dos Santos, Assis Toledo e Claus Roxin consideram que a provocação de situação de legítima defesa é passível de exculpação desde que o agente provocador não possa desviar-se da justa agressão do provocado, sob o fundamento de que “a renúncia à vida não pode ser exigida de ninguém”[22]. Exemplificando, João pretende matar Pedro e, para isso, desfere nele um tapa no rosto para criar uma situação na qual seja agredido injustamente e possa revidar, matando-o sob o pretexto de legítima defesa. De acordo com os renomados autores, se João puder desviar da agressão perpetrada por Pedro e não o fizer, sua conduta não será desculpável. Ao revés, se só restar a João a opção de matar Pedro, sua culpabilidade seria afastada pela não exigibilidade de seu comportamento em conformidade com o direito.

Acreditamos que a razão esteja com Muñoz Conde , que afirma:

 “quando a agressão foi provocada intencionalmente para logo invocar a legítima defesa (actio ilícita in causa), porque mais que de um direito, se trata de um abuso de direito e de uma manipulação do agressor. A impunidade buscada de propósito para matar ou lesionar a alguém é uma ‘perversão’ do direito de defesa ou um abuso desse direito e não pode ser coberta por essa causa de justificação”[23].

Embora o autor espanhol se refira ao não reconhecimento da causa de justificação, o raciocínio deve ser aplicado ao afastamento da culpabilidade, porque reconhecê-la seria caminhar totalmente ao contrário dos fins de justiça inerentes ao instituto. O possível resultado morte ou lesão deve ser imputado ao agente provocador, cabendo tão somente a análise das circunstâncias para fins de aplicação da pena.

1.3.4.      O conflito de deveres

O ordenamento jurídico impõe aos cidadãos determinados deveres (prestar socorro, salvo impossibilidade, sob pena de omissão; evitar o resultado quando em posição de garantidor, etc). Não raro surgem situações em que existe conflito de tais deveres, com o sacrifício de uns bens em prol de outros.

A doutrina costuma apontar as seguintes situações[24]: a) para evitar a colisão com trem de passageiros, sob o risco de muitas mortes, funcionário da ferrovia desvia trem de carga desgovernado para trilho diferente, causando a morte de alguns poucos trabalhadores; b) um médico que troca o único respirador de um paciente com menores chances de sobrevivência e colocar em um com maiores chances.

Francisco de Assis Toledo adverte que, havendo conflito entre deveres de igual valor, predomina a manutenção da situação preexistente. O médico não poderia, diante de dois pacientes necessitados do socorro, e só dispondo de um único aparelho salvador, cessar o socorro já iniciado em relação a um para instalar o aparelho no que chegou por último, com sacrifício da vida do primeiro[25].

Penso que ambas as situações hipotéticas (e os conflitos de deveres) devem ser resolvidas no campo da antijuridicidade. No caso “a” o bem jurídico vida está em jogo, variando apenas no aspecto quantitativo. Embora um tanto utilitarista a conclusão a que se chega é que o sacrifício de bem jurídico menor (alguns trabalhadores) para salvar um maior (trem com centenas de passageiros), em uma situação não criada pelo funcionário que fez a árdua opção atende aos requisitos do estado de necessidade (art. 24, caput, do CP).

Em “b”, haveria o mesmo tratamento, porque o nosso código penal adotou a teoria unitária, que permite o sacrifício de bem de igual ou menor valor àquele salvo. Assim, os casos apontados devem ser resolvidos em sede de ilicitude, não de culpabilidade.

Havendo sacrifício de bem jurídico maior para salvaguardar bem menor, a depender do caso, a culpabilidade pode ser afastada pela inexigibilidade de outra conduta (como estado de necessidade exculpante, supralegalmente), como por exemplo um guia de alpinismo que abandona dez pessoas à morte certa para salvar seu filho que também corre perigo de morrer. Dez vidas são superiores a uma vida, porém, não é razoável exigir de um pai o perecimento do filho[26].

Juarez Cirino dos Santos reconhece, ainda, no conflito de deveres a tese da co-culpabilidade do Estado. Quando as condições de existência social adversas deixam de ser a exceção transitória para ser a regra constante da vida das massas excluídas e miserabilizadas pelo sistema, então o crime pode transformar-se numa resposta normal dos sujeitos em situação social anormal. A tese abarca uma valoração compensatória da responsabilidade de indivíduos diminuídos pelas condições sociais determinados por uma anormal motivação da vontade. O Estado renuncia ao dever de punição por ter deixado de cumprir com seus deveres essenciais e basilares de assistência social às classes necessitadas[27].

1.3.5.      Excesso exculpante

Exceder é ultrapassar, ir além de determinada barreira ou limite. O Código Penal vigente após disciplinar as causas de justificação prevê no parágrafo único do artigo 23, sob a rubrica “excesso punível” que “ o agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo”. É possível afirmar que age em excesso quem ultrapassa os limites das causas de justificação.

Aponta a doutrina que o excesso pode ser: doloso/consciente ou culposo/inconsciente[28] e exculpante. No excesso doloso o agente percebe que a situação de defesa cessou e decide continuar agindo, agora de forma ilícita, ou atua em erro quanto aos limites ou extensão da causa de justificação (erro de proibição indireto – art. 21¸caput, do CP). Em sendo culposo/não intencional, o agente ou avaliou mal a situação e incorreu em erro (art. 20, § 1º do CP) ou agiu negligentemente, desatento e, mesmo visando um meio necessário, extrapolou os limites legais.

Exculpante é o excesso que decorre de alteração significativa de ânimo, de enorme abalo, surpresa, em decorrência de uma determinada situação. Nestes casos diz-se que a culpabilidade é afastada, porque não se poderia nas circunstâncias do caso exigir uma postura conforme e a norma penal. Algumas legislações tratam esta dirimente de forma abrangente e outras restringem-na ao excesso na legítima defesa, como o Código Penal português, que prevê em seu artigo 33, 2 que “o agente não é punido se o excesso resultar de perturbação, medo ou susto, não censuráveis”. Do mesmo modo o Código Penal Alemão prevê em seu § 33[29] que se o autor excede os limites da legítima defesa por confusão, temor ou medo, então não será castigado.

Especificamente em relação à legítima defesa importante a advertência feita por Muñoz Conde ao se referir ao medo insuperável:  “nesta eximente podem ser incluídos alguns casos de excesso na legítima defesa, quando aquele que se defende ultrapassa os limites dela, por uma situação de medo, mas não quando inexiste agressão injusta ou esta já tenha cessado[30]”.

Já o Código Penal Espanhol trata da eximente de maneira mais ampla. O artigo 20, 6º isenta de pena quem age estimulado por um insuperável medo. Santiago Mir Puig, com maestria, discorre sobre o tema:

“O espaço próprio da eximente do medo insuperável só se encontra entendendo a eximente 6ª do art. 20 como uma causa de inexigibilidade, distinta tanto das que excluam a imputabilidade – como o transtorno mental transitório – como do estado de necessidade do art. 20, 5º. (...).

Já que, como se viu, a presente eximente não se deve entender como causa de imputabilidade, o medo não tem por que chegar a constituir uma situação subjetiva, cuja vivência prive o sujeito de sua lucidez ou força de vontade ao modo de uma espécie de transtorno mental transitório. Medo não há de se entender como terror. Basta que concorra um temor insuperável. (...).

Será insuperável em sentindo estrito, quando não se puder suportar sua pressão motivadora nem se deixar, portanto, de realizar sob seu efeito a conduta antijurídica. (tradução livre). [31]”.

No Brasil existe previsão expressa no Código Penal Militar (art.45, parágrafo único). Sob a rubrica de excesso escusável, determina: “não é punível o excesso quando resulta de escusável medo, surpresa, ou perturbação de ânimo em face da situação”.

Código Penal de 1969, que nunca entrou em vigor, tinha previsão idêntica à do COM. A reforma 1984 não tratou do tema, mas não significa que no caso concreto em que haja uma situação de excesso na legítima defesa ou estado de necessidade fundados em um medo descomunal o agente não possa ser isentado de culpa invocando-se o princípio da inexigibilidade de conduta diversa ou aplicando o Código Penal Militar por analogia in bonam partem para suprir a lacuna normativa.

1.3.6.     À apropriação indébita previdenciária aplica-se a inexigibilidade de conduta diversa?

A contribuição previdenciária é uma espécie de tributo (art. 195 da CF/88) com finalidade específica e, por conseguinte, o produto de sua arrecadação tem uma destinação vinculada. O código penal, em seu art.168-A tipifica a conduta de não repassar aos cofres públicos os valores recolhidos a título de contribuição previdenciária:

“ Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, o prazo e forma legal ou convencional:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, terceiros ou arrecadada do público;

II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

III – pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

O tipo penal em comento é omissivo próprio, somente se admitindo a modalidade dolosa das condutas de “deixar de repassar”, “deixar de recolher”, “deixar de pagar” e, segundo a doutrina majoritária, independe de especial finalidade de fraudar a Previdência Social[32]. A pesquisa jurisprudencial realizada no âmbito dos cinco Tribunais Regionais Federais demonstrou a possibilidade de afastar o crime de apropriação indébita com base na inexigibilidade de conduta diversa. Confira-se:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. DIFICULDADES FINANCEIRAS DA PESSOA JURÍDICA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ABSOLVIÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO PROVIDA.

1. Apesar de ter restado demonstrada a materialidade e a autoria do delito imputado aos acusados, ora apelados, verifica-se que o não recolhimento da contribuição previdenciária em discussão, deveu-se às dificuldades financeiras por que passava a pessoa jurídica em questão.

2. É de se ter por demonstrada as dificuldades financeiras por que passava a pessoa jurídica Palmer Indústria e Comércio de Alimentos Ltda., pelo que se entende dever ser reformada a v. sentença apelada, diante do fato de não poder ser exigida dos acusados, ora apelantes, conduta diversa. Assim, merece reforma a v. sentença apelada para absolver os apelantes da prática da conduta delituosa que lhes foi imputada na denúncia, com fundamento no art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal.

3. Sentença reformada. Apelação provida.

 (TRF-1 - ACR: 200738010060652 MG 2007.38.01006065-2, Relator: Desembargador Federal Italo Fioravanti Sabo Mendes, Data de Julgamento: 04/02/2014, Quarta Turma, Data de Publicação: e-DJF1 p.105 de 20/02/2014). (Grifo meu).

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. CRISE FINANCEIRA. RECURSO PROVIDO. I - Apropriação indébita previdenciária. Materialidade e autoria bem demonstradas. Inexigibilidade de conduta diversa. Dificuldades financeiras fincadas em boa base documental apontando atraso no pagamento de salários. Causa supralegal de exclusão da culpabilidade. II - Recurso provido.

(TRF-2 - ACR: 200451050009567 RJ 2004.51.05.000956-7, Relator: Juiz Federal Convocado Marcello Ferreira de Souza Granado, Data de Julgamento: 25/08/2010, Primeira Turma Especializada, Data de Publicação: E-DJF2R - Data::20/09/2010 - Página::59). (Grifo meu).

PENAL E PROCESSO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 168-A DO CÓDIGO PENAL. CONSTITUCIONALIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADOS. DOLO PRESENTE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ABSOLVIÇÃO. APELO PROVIDO. 1. Não há violação ao princípio da isonomia pelo art. 168-A do Código Penal em face do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, uma vez que as normas tutelam bens jurídicos diversos e as condutas têm potencialidade lesiva muito desigual, o que justifica diferença dos preceitos secundários dos tipos penais, não sendo o momento processual adequado para sustentar a inconstitucionalidade do preceito. 2. Os diversos documentos que instruem os autos comprovam a materialidade delitiva que, ademais, é inconteste. 3. Autoria atestada pelo interrogatório e cópias dos instrumentos particulares de constituição da sociedade. 4. O elemento subjetivo do tipo descrito no artigo 168-A do Código Penal é o dolo genérico, assim entendido a vontade livre e consciente de descontar contribuição previdenciária da folha de salário dos empregados e deixar de repassar os valores à Previdência Social, o que esteve demonstrado nos autos. 5. Existência de provas substanciais quanto à alegada dificuldade financeira da empresa, no período em que foi administrada pelo apelante, reconhecendo-se a causa excludente de sua culpabilidade, qual seja, inexigibilidade de conduta diversa. 6. Recurso a que se dá provimento para absolver o réu da imputação contida na denúncia, com supedâneo no artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal.

(TRF-3 - ACR: 7859 SP 0007859-27.2003.4.03.6181, Relator: Desembargador Federa José Lunardelli, Data de Julgamento: 15/10/2013, Primeira Turma). (Grifo meu).

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. COOPERATIVA. Diante da completa inatividade da cooperativa gerida pelos réus, resta absolutamente prejudicado o ciclo produtivo e, por conseguinte, as condições de recolher contribuições sociais regularmente, devendo, pois, ser prestigiada a sentença absolutória que reconheceu a inexigibilidade de conduta diversa.

(TRF-4 - ACR: 7107 RS 5003309-62.2010.404.7107, Relator: Paulo Afonso Brum Vaz, Data de Julgamento: 20/06/2012, Oitava Turma, Data de Publicação: D.E. 25/06/2012).

PENAL E PROCESSO PENAL. ART. 168-A C/C ART. 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE COMPROVADA. EMPRESA ENFRENTAVA DIFICULDADES FINANCEIRAS, TENDO QUE OPTAR ENTRE PAGAR OS FUNCIONÁRIOS OU REPASSAR AS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS À PREVIDÊNCIA SOCIAL. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ABSOLVIÇÃO NOS TERMOS DO ART. 386, VI, DO CPP. RECURSO NÃO PROVIDO.

1 - Aduz o apelante, em síntese, que o único fundamento para a absolvição do réu - o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa, causa supralegal da exclusão da culpabilidade -, não condiz com os fatos apurados nos autos. Isto porque, muito embora tenha Valmir Francisco alegado que o aumento da concorrência no mercado e a diminuição dos lucros da empresa o levaram a optar entre o repasse das contribuições previdenciárias ou o pagamento dos funcionários e a própria manutenção da atividade empresária, o acusado não obteve êxito em comprovar a desfavorável conjuntura econômico-financeira.

2 - Os documentos acostados aos autos comprovam a dificuldade financeira da empresa GÁS MOTORS DO BRASIL LTDA. até os dias atuais, confirmando os apontamentos levantados pelo réu em seu interrogatório. O denunciado também apresentou uma gama de comprovantes de demandas trabalhistas ajuizadas em desfavor da empresa, sendo a maioria delas datadas entre os anos de 2004 a 2011. 3 - É plausível aceitar que as consequências de uma crise financeira apareçam em momento posterior à própria crise, haja vista o lapso temporal necessário para que surjam demandas contra a empresa, tais como reclamações trabalhistas, protestos, penhoras, entre outras. Ademais disso, além de ter o réu confessado não ter repassado as contribuições sociais à Previdência Social, embasando-se na inexigibilidade de conduta diversa, e juntado documentação comprovando a situação financeira da empresa, o débito existente foi devidamente executado junto à 6ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, cujo escopo é a satisfação do crédito tributário, não restando caracterizado prejuízo ao erário. 4 - Aplicação da exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa e absolvição do réu, nos termos do art. 386, VI, do Código de Processo Penal; 5 - Recurso não provido.

 (TRF-5 - ACR: 200684000089520 AL , Relator: Desembargador Federal Lázaro Guimarães, Data de Julgamento: 20/01/2015, Data de Publicação: 29/01/2015, Quarta Turma). (Grifo meu).

Apesar de não haver fórmula apriorística capaz de abarcar todas as situações de incidência, alguns critérios objetivos podem ser exigidos a fim de não banalizar o instituto e criar insegurança jurídica.

É primordial que haja prova cabal da péssima situação financeira da empresa a ponto de o(s) sócio(s) não terem outra alternativa que não a falta de repasse daquela verba destinada à Previdência Social. Além disso devem estar presentes alguns requisitos, como: a) má situação financeira não decorrente de gestão temerária, fraudulenta, de qualquer espécie de crime; b) a apropriação indevida dos valores seja utilizada no pagamento dos empregados e/ou para manter funcionamento da empresa; c) a situação financeira precária possa ser documentalmente comprovada, através de qualquer demonstrativo contábil (balancete de verificação, por exemplo).

Penso ser dispensável a comprovação de que a precária situação financeira tenha causa externa, bastando que não seja oriunda de crime[33]. Isto porque não há fórmula semelhante à do estado de necessidade, de que o perigo não possa ter sido criado pelo agente.

Caso derive de fatores externos, como políticas governamentais ou crises macroeconômicas, ouso sustentar o afastamento da ilicitude da conduta pelo estado de necessidade justificante, sobretudo quando a apropriação indébita objetivar o pagamento de um ou mais funcionários. Neste caso em específico haveria o sacrifício de um bem jurídico de menor valor (seguridade social) em prol de um bem jurídico de maior valor (pagamento dos empregados).  Interpretação conjunta do art. 186 do CTN[34] com o princípio da função social da empresa e o artigo 170 da CF/88 permite concluir pela razoabilidade do sacrifício para atender ao débito trabalhista.

2.          CONSIDERAÇÕES FINAIS

O avanço das doutrinas pós-positivas reacende a discussão a respeito da inexigibilidade de conduta diversa como excludente supralegal de culpabilidade e sua função principiológica.

A busca bibliográfica trouxe algumas hipóteses de aplicação do referido instituto com o escopo de afastar a culpabilidade e, consequentemente, tornar o fato não criminoso (segundo a doutrina majoritária). O conflito de deveres e alguns aspectos da desobediência civil podem ser discutidos nos campos do afastamento da tipicidade e da antijuridicidade.

Em relação à pesquisa realizada, a jurisprudência tem aceitado a aplicação do instituto aos crimes de apropriação indébita previdenciária, mediante cabal comprovação de má situação financeira da empresa e de que os recursos apropriados indevidamente estão sendo revertidos para a manutenção da empresa e/ou o pagamento dos trabalhadores. A depender da causa da crise na empresa, conclui-se que pode haver um afastamento da ilicitude por estado de necessidade ou da culpabilidade com base na inexigibilidade de outro comportamento.

Diante de todo o exposto conclui-se que a inexigibilidade de conduta diversa tem natureza principiológica, porque funciona como mandamento nuclear da culpabilidade e possui caráter geral, com grau elevado de abstração, não se esgotando nas dirimentes positivadas.

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