Resumo: O presente artigo tem por objeto analisar a possibilidade de aplicação do instituto da desistência voluntária entre os coautores de um delito. Embora atualmente prevaleça o entendimento de que não há qualquer vedação à aplicação do instituto no caso de concurso de pessoas, quando um dos participantes desistir voluntariamente da prática do crime, o presente artigo alerta que para a necessidade de alteração desta interpretação. Isso porque a maioria da doutrina quando enfrenta a questão da desistência voluntária no concurso de agentes trata apenas dos casos de desistência do autor e a responsabilidade do partícipe, porém, como restará demonstrado, a situação muda completamente de figura quando estivermos diante de coautores, pois nem sempre aquele que desistir será beneficiado pelo instituto da desistência voluntária.  

Palavras-chave: Direito penal. Desistência voluntária. Concurso de agentes. Coautoria. 

Sumário: Resumo. 1. Introdução. 2. Desistência voluntária. 2.1. Conceito. 2.2. Efeito da desistência voluntária. 2.3. Natureza jurídica do instituto. 2.4. Elementos da desistência voluntária. 2.5. O caráter voluntário da desistência e o seu critério de aferição. 3. Concurso de agentes. 3.1. Conceito de concurso de agentes. 3.2. Distinção entre coautoria e participação. 3.3.   Critérios adotados quanto à punição do partícipe. 4. Análise da desistência voluntária em caso de concurso de agentes. 4.1. A desistência do partícipe. 4.2. A desistência do coautor. 5. Estudo de caso. 6. Conclusão. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

Prevista na 1ª parte do artigo 15 do Código Penal brasileiro, o instituto da desistência voluntária dispõe que o agente de um fato típico, antijurídico e culpável pode vir a ser beneficiado caso demonstre sua vontade em não prosseguir na execução de um crime. No que diz respeito ao instituto, após apresentarmos seu conceito e elementos, abordaremos uma das questões mais intrigantes e debatida até os dias atuais, que é justamente a respeito da sua natureza jurídica. Seria ela uma causa de exclusão da tipicidade ou causa de exclusão da punibilidade? Com o auxílio da melhor doutrina, pretendemos realizar a correta interpretação do instituto, para que assim seja ratificada a corrente que afirma ser o mesmo uma causa de exclusão da punibilidade. Longe de se tratar de uma questão meramente acadêmica, como restará demonstrado, a depender do posicionamento adotado haverá consequências próprias no que tange ao concurso de pessoas. A maioria da doutrina quando enfrenta a questão da desistência voluntária no concurso de agentes trata apenas dos casos de desistência do autor e a responsabilidade do partícipe, porém, veremos a situação mudará completamente de figura quando estivermos diante de coautores, pois nem sempre aquele que desistir será beneficiado pelo instituto da desistência voluntária. Portanto, a questão que se coloca é: na hipótese de coautoria, o coautor que desistir de prosseguir na execução do crime poderá ser beneficiado pelo instituto da desistência voluntária? É esse o objeto de estudo deste artigo.

2. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA

2.1. Conceito

Prevista na 1ª parte do artigo 15 do Código penal, a desistência voluntária ocorre quando, depois de iniciada a execução de um crime, o agente dela desiste voluntariamente e em razão disso o crime não chega à consumação. Na desistência voluntária, “o agente, por manifestação exclusiva do seu querer, desiste de prosseguir na execução da conduta criminosa. Trata-se da situação em que os atos executórios ainda não se esgotaram, entretanto, o agente, voluntariamente, abandona o seu dolo inicial” (SANCHES, 2016, p. 357).

2.2. Efeito da desistência voluntária

Fundamentado em questões de política criminal, o instituto procura estimular o agente a desistir de um crime já iniciado. Trata-se do que Fran Von Liszt denominava de “ponte de ouro”, que serviria para a retirada do agente que já se tornara passível de pena. Desistindo da prática do delito, o agente poderá, conforme o caso, ser beneficiado, uma vez que, sendo afastada a tentativa, responderá apenas pelos atos (delitos) anteriormente praticados, desde que tais atos também sejam típicos.

A desistência voluntária, portanto, possui a finalidade de afastar a tentativa do delito inicialmente praticado, subsistindo assim a responsabilidade criminal apenas pelos fatos anteriores, obviamente se os mesmos forem típicos. Desta feita, é como se o legislador apagasse a tentativa do crime fim e o agente só viesse a responder pelo crime subsidiário que eventualmente houver praticado. Este crime, via de regra, é aquele que seria absorvido pelo crime fim, mas, como a tentativa é apagada, resta a possibilidade de o agente por ele responder.

2.3. Natureza jurídica do instituto

Não é pacífica a natureza jurídica da desistência voluntária. Seria a desistência voluntária causa de exclusão de tipicidade (atipicidade) ou causa de extinção de punibilidade? Duas correntes de pensamento respondem a esse questionamento.

Para a primeira corrente, trata-se de causa de exclusão da tipicidade do crime tentado, porque são situações em que não é possível falar em adequação típica da conduta.

Neste sentido leciona Damásio de Jesus: Na verdade, a desistência voluntária e o arrependimento ativo são causas de exclusão da adequação típica (JESUS, 2006, p. 342).

Como é sabido, a tentativa é uma norma de extensão temporal, que sofre adequação típica indireta ou mediata, já que o tipo penal descreve uma hipótese consumada do crime. No caso da desistência voluntária, se A tenta matar B, mas acaba desistindo de prosseguir com a execução do crime, não é possível tipificar sua conduta diretamente no art. 121 do Código Penal, pois a vítima não morreu, ou seja, não há crime consumado. Da mesma forma, não é possível utilizar o artigo 14, inciso II do Código Penal em razão da exigência prevista neste dispositivo, segundo a qual a não consumação deve ocorrer por circunstâncias alheias à vontade do agente, sendo que na desistência voluntária ocorre justamente o contrário, já que a não consumação ocorre justamente pela vontade do agente. Dessa forma, não seria possível encaixar a tentativa diretamente ou mesmo com o auxílio do artigo 14, inciso II do Código Penal.

Como veremos, uma vez adotada a teoria da atipicidade, acima esposada, a desistência do autor sempre beneficiará o partícipe.

Já para a segunda corrente, defendida, dentre outros, por Juarez Cirino, Nilo Batista e Nelson Hungria, estar-se-ia diante de uma causa de extinção de punibilidade do crime tentado, de modo que haveria um fato típico, ilícito e culpável, porém não punível em virtude da desistência voluntária do agente.

Trata-se de causas de extinção de punibilidade (embora não catalogadas no art. 108), ou, seja, circunstâncias que, sobrevindo à tentativa de um crime, anulam a punibilidade do fato a esse título. Há uma renúncia do Estado ao jus puniendi (no tocante à entidade “crime tentado”), inspirada por motivos de oportunidade. (HUNGRIA, 1978, p. 93).

Entendemos que esta é a corrente mais adequada. Segundo os seus defensores, a falha da primeira corrente reside no fato de que a tipicidade de uma conduta é aferida no momento da sua realização, ou seja, não existe tipicidade retroativa em matéria penal. Assim, quando um agente realiza a conduta, e ela é típica, nada que ocorre depois poderá apagar essa tipicidade. A tipicidade é como se fosse uma luz que atravessa a conduta enquanto ela é realizada. Depois que essa luz atravessa a conduta, ela é típica. Algo que aconteça depois não vai apagar essa tipicidade.

Explicam Zaffaroni e Pierangeli (2005, p. 87):

A principal objeção que se pode formular contra o argumento daqueles que pretendem ver na desistência uma atipicidade, seja objetiva, seja subjetiva, encontra-se na impossibilidade de ter a desistência a virtualidade e tornar atípica uma conduta que antes era típica. Se o começo de execução é objetiva e subjetivamente típico, não se compreende como um ato posterior possa eliminar o que já se apresentou como proibido, situação que muito se assemelha à do consentimento subsequente.

“A” dispara um projétil de arma de fogo contra “B”. Com a vítima já caída ao solo, em local ermo e com mais cinco cartuchos no tambor de seu revólver, “A” desiste de efetuar outros tiros, quando podia fazê-lo para ceifar a vida de “B” (MASSON, 2012, p. 339). Perceba que neste exemplo, a conduta de efetuar o primeiro disparo já é típica de tentativa. Sendo assim, a desistência posterior não tem o condão de fazer retroagir uma atipicidade.

É importante ressaltar que não se trata de uma discussão meramente acadêmica, pois, a depender da corrente adotada, haverá consequências próprias no que tange ao concurso de pessoas, o que será analisado adiante.

2.4. Elementos da desistência voluntária

Da própria redação do artigo 15 do Código Penal já conseguimos extrair os seus elementos. São eles: a) o início da execução; e b) não consumação do crime por circunstâncias inerentes a própria vontade do agente. 

2.5. O caráter voluntário da desistência e o seu critério de aferição

A lei não exige que a desistência seja espontânea, isto é, que a ideia de desistir parta do próprio agente. Além disso, pouco importa os motivos pessoais que o levaram a desistir, como, por exemplo, o ínfimo valor do objeto, piedade, vergonha etc. A única coisa que interessa é que o agente continue sendo o “dono da situação”, ou seja, que a decisão consistente em querer desistir esteja sob o seu estrito controle. Por outras palavras, basta que a desistência seja voluntária. Assim, se o agente desistiu de prosseguir na execução do crime após ter iniciado os atos executórios em razão de um conselho, por exemplo, ainda assim será beneficiado pelo instituto, uma vez que a lei só exige a voluntariedade da sua con­duta.

Para a aferição da voluntariedade iremos nos valer do mais famoso dos critérios, qual seja, a denominada “fórmula de Frank”, que diz assim: a) não posso prosseguir, ainda que quisesse – esta é a tentativa; e b) “não quero prosseguir, embora pudesse fazê-lo” – esta é a desistência voluntária. Assim, de acordo com a referida fórmula, o abandono é voluntário quando o autor diz a si mesmo: posso prosseguir, mas não quero; e involuntário quando diz: quero prosseguir, mas não posso.  

3. CONCURSO DE AGENTES

Vimos anteriormente que, a depender da corrente adotada a respeito da natureza jurídica da desistência voluntaria, haveria consequências próprias no que tange ao concurso de pessoas. Neste sentido, ao considerar se tratar de exclusão da tipicidade, haveria benefício a coautores que não executaram diretamente o crime, como os mandantes deste, por exemplo, tendo em vista que a atipicidade é do fato e não do autor. Lado outro, para a teoria que a considera como sendo uma causa de exclusão da punibilidade motivada por razões estritamente pessoais atribuíveis ao executor do crime, a desistência voluntária não poderia ser comunicada a terceiros.

Antes de adentramos na discussão acima é importante que tenhamos uma breve noção sobre o tema “concurso de agentes”.

3.1. Conceito de concurso de agentes

Ocorre o concurso de agentes quando mais de uma pessoa concorre para a mesma infração penal. Trata-se da “cooperação desenvolvida por mais de uma pessoa para o cometimento de uma infração penal. Chama-se, ainda, em sentido lato, coautoria, participação, concurso de delinquentes, concurso de agentes, cumplicidade” (NUCCI, 2011, p. 374).

3.2. Distinção entre coautoria e participação

Sempre que estivermos diante de uma pluralidade de pessoas concorrendo para um determinado acontecimento, teremos que distinguir as pessoas que figuram como autores daquelas que dele também participam, mas sem que sejam autores, ou seja, deveremos distinguir a coautoria da participação.

O artigo 29 do Código Penal adotou a denominada teoria restritiva sobre o conceito de autor. É chamada de restritiva porque restringe o conceito de autor. Neste sentido, autor é somente aquele que realiza a conduta prevista no tipo penal. Ou seja, é aquele que realiza o núcleo do tipo, praticando o verbo previsto no mesmo. Sendo assim, autor é aquele que constrange, mata, subtrai etc. Já o coautor é aquele que age juntamente com o autor, realizando também a ação prevista no tipo penal. Por outras palavras, a coautoria é, em última análise, a própria autoria. Por sua vez, partícipe é aquele que, apesar de não realizar diretamente a conduta descrita no tipo penal, acaba também concorrendo de alguma maneira para a atividade criminosa. O partícipe, portanto, é aquele que contribui com a infração penal, seja instigando, induzindo ou auxiliando o autor do delito.

3.3.   Critérios adotados quanto à punição do partícipe

Sabemos que a participação é sempre acessória da conduta do autor. Assim, para que o partícipe seja punido, é necessário que exista um autor e que a conduta deste preencha alguns requisitos, caso contrário a participação será impunível. Os requisitos são: a) que haja uma conduta; e b) que esta conduta seja típica e ilícita.

No que tange ao segundo requisito, como prevalece no Brasil a teoria da acessoriedade limitada, para que o partícipe seja punido é preciso apurar que o autor praticou, pelo menos, um fato típico e antijurídico (ilícito). Sendo assim, se faltar tipicidade ou ilicitude, não há falar em punição do partícipe.

É dizer que, uma vez adotada a teoria da acessoriedade limitada, a punição do partícipe exige apenas que a conduta do autor seja típica e ilícita. Portanto, não se trata de uma dependência completa, pois não se exige a análise da culpabilidade e nem da punibilidade da conduta do autor. Neste sentido, tudo que afetar a tipicidade ou a ilicitude da conduta do autor se comunica ao partícipe. Assim, se a conduta do autor é atípica, a participação não é punível. Da mesma maneira, se a conduta do autor é típica, porém lícita, em legítima defesa, por exemplo, a participação também não é punível.

Para que possamos visualizar melhor o que foi dito acima, vamos analisar dois exemplos. Imagine que um partícipe empreste uma arma para o seu vizinho matar a namorada. O vizinho, por sua vez, fica se limita a segui-la, em atos meramente preparatórios, não iniciando a execução do homicídio. Neste caso, o partícipe já fez tudo que tinha que fazer, mas o autor não iniciou os atos de execução, o que torna a conduta do partícipe impunível. Em outra situação, imagine que o partícipe empreste sua arma para um amigo, incentivando-o a matar a vítima. Quando o autor foi matar a vítima, ele acaba sendo agredido primeiro, defendendo-se em legítima defesa real. Nesse caso, a conduta do partícipe também não é punível, já que a conduta do autor, apesar de típica, é lícita. Mutatis mutandis, caso alguma circunstância afete a culpabilidade do autor, isto não será comunicável entre as condutas do autor e partícipe. De igual maneira ocorre com as circunstâncias que afetam a punibilidade.

Nesse passo, perceba que a relevância da discussão sobre a natureza jurídica da desistência voluntária ganha espaço na comunicabilidade desses efeitos ao partícipe. É que se o autor desiste ele o partícipe não responderá pela tentativa do crime fim. Mas como ficará a responsabilidade do partícipe? Ele também será beneficiado por isso?

A resposta para esse questionamento irá variar conforme a corrente adotada a respeito da natureza jurídica da desistência voluntária. Ao se entender que a tentativa de homicídio é atípica, isso se estende ao partícipe. Assim, o partícipe que não desistiu e nem se arrependeu também se beneficiará da desistência do autor, respondendo apenas pelo crime subsidiário. Lado outro, ao se entender que se trata de causa de extinção da punibilidade, não há comunicabilidade, o que resulta no autor que desistiu respondendo por lesão, por exemplo, e o partícipe, que não desistiu, respondendo por participação em tentativa de homicídio.

4. ANÁLISE DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA EM CASO DE CONCURSOS DE AGENTES

Feitas as digressões necessárias, entraremos agora no tema objeto do presente estudo.

Em se tratando de concursos de agentes é preciso distinguir as hipóteses de desistência do partícipe das hipóteses de desistência do coautor, pois veremos adiante que cada hipótese terá uma solução distinta.

4.1. A desistência do partícipe

Conforme já foi dito, ao se adotar a primeira posição, toda desistência do autor será comunicável ao partícipe. Lado outro, ao adotarmos a segunda posição, não há essa comunicabilidade, devendo o autor responder pelo crime subsidiário e o partícipe pela tentativa do crime fim.

Vamos imaginar que o partícipe tenha desistido sozinho. A primeira forma de o partícipe desistir, sem que o autor desista, é convencer o mesmo a também desistir do crime. A outra é impedir a consumação. É possível que o partícipe desista, por exemplo, chamando a polícia, que chega e efetua a prisão do agente antes da consumação do crime. Nesses casos, o partícipe será beneficiado pelo instituto da desistência voluntária, mas o autor não.

Por outras palavras, a desistência voluntária do partícipe será inócua na hipótese de ele não lograr êxito em impedir a consumação. Exige-se, portanto, que o partícipe convença o autor principal a não consumar o crime. Caso contrário, também irá responder pelo crime consumado, não obstante a sua intenção de desistir.

Lado outro, caso a desistência partisse unicamente do autor, este responderia somente pelos atos já praticados, enquanto o partícipe seria punido pela tentativa do crime inicialmente visado, pois este último não seria beneficiado pela desistência voluntária.

Não é outro o pensamento de Nucci (2011, p. 346):

Imagine-se a hipótese de um homicídio encomendado. O mandante efetua o pagamento, embora, no momento da execução, o agente-executor desista voluntariamente de prosseguir. Assim, não responderia este por tentativa de homicídio, mas somente pelo que já praticou, enquanto o mandante, que não desistiu de prosseguir, seria punido por tentativa de homicídio.

4.2. A desistência do coautor  

A maioria da doutrina quando enfrenta a questão da desistência voluntária no concurso de agentes trata apenas dos casos da desistência do autor e a responsabilidade do partícipe, porém, neste caso, abordaremos a hipótese em que ambos eram coautores, o que é analisado por poucos, mas excelentes autores.

De acordo com Anibal Bruno (1967, p. 246), na desistência voluntária “o agente responde sempre pelos atos praticados, quando por si mesmos puníveis, e os coautores não se eximem de punição, salvo quando também desistam voluntariamente” (grifo nosso).

No mesmo sentido são os ensinamentos de Juarez Cirino dos Santos (2008, p. 409):

No caso de coautoria, caracterizada pelo domínio comum do fato, a suspensão de pena só beneficia o co-autor que, voluntariamente, impede o resultado, ou, alternativamente, omite sua contribuição causal para o fato comum, comunica a desistência ao(s) outro(s) co-autor(es) antes da realização do fato comum e se esforça, seriamente, para evitar o fato.  

Portanto, quando estivermos diante de coautoria, para que um dos coautores seja beneficiado pelo instituto da desistência voluntária, não basta que ele desista de prosseguir na execução da conduta criminosa. Exige-se mais. Deverá o mesmo impedir o resultado criminoso, ou então, de forma alternativa, além de comunicar a sua desistência ao outro coautor, se esforçar seriamente no sentido de evitar que o fato seja praticado, caso contrário não será beneficiado e responderá pela tentativa do crime inicialmente planejado.

É oportuno ressaltar que Nelson Hungria sequer contemplava a aplicação do instituto da desistência voluntária em casos de pura coautoria, e os grupos de casos que examinava sempre envolviam um autor e um partícipe.

5. Estudo de caso

Para corroborar o que afirmamos acima, nada melhor que um caso concreto.

Imagine que “A”, advogado, resolva praticar um homicídio contra um desafeto seu. Já conhecedor do instituto da desistência voluntária, o mesmo resolve chamar “B”, seu amigo, para também participar do crime, deixando claro para este que após o início da execução do homicídio, em hipótese alguma os dois poderiam voltar atrás, caso contrário a vítima procuraria a polícia e os dois seriam presos. Após colocarem um sonífero na bebida da vítima, eles a carregam para um local ermo e cada um efetua um disparo com suas pistolas. Imagine que, já procurando se valer da desistência voluntária, após o primeiro disparo efetuado por “A”, este virasse para “B” e afirmasse que estaria sem coragem para matar a vítima e que se este quisesse que continuasse o serviço, pois ele estaria indo embora. Neste momento, completamente assustado e com medo de ser preso, “B” continua o serviço e efetua mais três disparos na vítima que vem a falecer.

A pergunta que se faz é: Seria correto que “A”, por ter desistido de maneira completamente ardilosa, respondesse somente por lesão corporal e “B” por homicídio? Obviamente que não! Para que isso ocorresse “A” deveria ter convencido “B” a não prosseguir na execução do crime, ou então, se esforçado seriamente em impedir que o mesmo continuasse.

Portanto, a desistência voluntária de “A” só seria válida se tivesse convencido “B” a parar, impedindo assim o resultado em razão de sua própria conduta, afastando a tentativa e fazendo com que ambos respondessem apenas pelas lesões corporais. Por outras palavras, apenas se houvesse o convencimento do outro é que “A” poderia ser beneficiado pela desistência voluntária, pois como este acabou contribuindo de forma causal para o resultado com sua conduta, sua desistência, sem nenhuma prática concreta de se evitar o resultado, é um irrelevante penal, podendo, no máximo, servir como uma atenuante genérica em sua pena, o que faz com que ambos os agentes respondam pelo crime de homicídio.

Como já informado, a maioria da doutrina quando enfrenta a questão da desistência voluntária no concurso de agentes trata apenas dos casos da desistência do autor e a responsabilidade do partícipe, porém, neste caso, os dois eram coautores e como vimos:

No caso de coautoria, caracterizada pelo domínio comum do fato, a suspensão de pena só beneficia o coautor que, voluntariamente, impede o resultado, ou, alternativamente, omite sua contribuição causal para o fato comum, comunica a desistência ao(s) outro(s) coautor(es) antes da realização do fato comum e se esforça, seriamente, para evitar o fato (SANTOS, 2008, p. 409). (grifo nosso).

Portanto, como “A” limitou-se a dizer que estaria indo embora e que “B” poderia terminar o serviço se quisesse, não há falar na aplicação da desistência voluntária em seu favor.

6. CONCLUSÃO

Frente ao exposto, tem-se que com a correta interpretação da natureza jurídica do instituto da desistência voluntária, como causa de exclusão da punibilidade, não há falar em desistência voluntária em caso de coautoria, a não ser que o coautor, além de desistir de prosseguir na execução do crime, procure convencer o outro coautor a também desistir voluntariamente, ou, alternativamente, fazer o que tiver ao seu alcance para impedir que ele busque a consumação do crime inicialmente visado, caso contrário, por ter contribuído de forma causal para a execução do crime com a sua conduta, este não irá se beneficiar do instituto da desistência voluntária, pois a sua desistência, sem nenhuma prática concreta de se evitar o resultado, é um irrelevante penal, podendo, no máximo, servir como uma atenuante genérica em sua pena, o que faz com que ambos respondam pelo crime efetivamente praticado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRUNO. Anibal. Direito Penal: Parte Geral. Tomo 2. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1967.

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. 4. Ed. Salvador: Jus Podivm, 2016. 

HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Volume I. Tomo II. 5. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

JESUS, Damásio de. Direito Penal. Volume 1. Parte Geral. 28. Ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6. Ed., São Paulo: Método, 2012.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. Parte Geral. Parte Especial. 7. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal – Parte Geral. 3. Ed. Curitiba: Lumen Juris, 2008.

ZAFFARONI, Eugênio Raul. PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 5. Ed. São Paulo: RT, 2004.

______. Da Tentativa. 4. Ed. São Paulo: RT, 2005.