RESUMO: O presente artigo tem por objetivo a análise da importância da audiência de custódia recentemente implantada ao processo penal brasileiro, em face de tratados internacionais sobre direitos humanos aos quais o Brasil aderiu. A importância deste estudo é fundamental, já que explora uma área carecedora de pesquisa. Ademais, trata-se de um tema polêmico, pois existem opiniões contrárias a favor de sua implantação. Discute-se ainda, a sustentação legal para sua implementação por meio de resolução do Conselho Nacional de Justiça - CNJ em detrimento da falta de previsão no Código de Processo Penal Brasileiro. A avaliação de sua eficiência e eficácia deu-se através de estudos doutrinários, pesquisas em matérias jornalísticas, pesquisas jurisprudenciais e em sites oficiais, a exemplo do Conselho Nacional de Justiça, a fim de se atingir uma conclusão real e específica. Os resultados obtidos nos remetem à conclusão de que a audiência de custódia é necessária para a garantia dos direitos humanos e das liberdades constitucionais. Logo, serão estudados seus resultados com base em números oficiais que possam sustentar as conclusões obtidas.
Palavras-chave: Audiência de Custódia. Tratados Internacionais. Direitos Humanos. Garantias Constitucionais.
ABSTRACT: The purpose of this study is to analyze the importance of the recently established custody hearing in Brazilian criminal proceedings, in the face of international human rights treaties to which Brazil adhered. The importance of this study is fundamental, since it explores a scarce area of research. In addition, it is a controversial subject, because there are contrary opinions in favor of its implantation. It also discusses the legal support for its implementation through a resolution of the National Justice Council (CNJ), to the detriment of the lack of foresight in the Brazilian Criminal Procedure Code. The evaluation of its efficiency and effectiveness was done through doctrinaire studies, research in journalistic, jurisprudential researches and in official websites, like the National Council of Justice, in order to reach a real and specific conclusion. The results obtained lead us to the conclusion that the custody hearing is necessary for the guarantee of human rights and constitutional freedoms. Therefore, their results will be studied based on official figures that can support the conclusions obtained.
Keywords: Custody Hearing. International treaties. Human rights. Constitutional Guarantees.
As prisões cautelares têm grande relevância em nosso ordenamento jurídico. Se por um lado são usadas para garantir a efetividade do processo penal, mantendo encarcerados supostos autores de crimes que devido às circunstâncias podem vir a atrapalhar o regular desenvolvimento do processo. Por outro, podem causar privações de liberdade desnecessárias aos indivíduos, que segundo o princípio da presunção de inocência, só serão considerados culpados, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Com a finalidade de aplicar medidas menos gravosas, até que se tenha uma decisão definitiva sobre o culpado pelo cometimento de um crime, o Código de Processo Penal Brasileiro prevê, no artigo 319, medidas cautelares diversas da prisão, como formas para a consecução dos mesmos fins.
Acontece que o instituto da prisão cautelar tem sido usado de forma excessiva, violando, em algumas situações, direitos e garantias fundamentais dos indivíduos. Em alguns casos, os presos provisórios só terão a oportunidade de se defender, efetivamente, quando da audiência de instrução.
Nesse panorama, foi instituída no Brasil, no início de 2015, a chamada audiência de custódia, a qual visa a apresentação do preso em flagrante à autoridade judiciária, em até 24 horas da comunicação da prisão, para que sejam analisados aspectos de legalidade, bem como ocorrência de tortura e maus tratos. Nessa audiência, o juiz pode relaxar a prisão que entender ilegal, conceder liberdade provisória, impor medidas cautelares diversas da prisão ou mantê-la, caso presentes os requisitos previstos em lei.
Por inovar o processo penal, o tema ganha grande relevância, pois amplia sobremaneira a celeridade sobre a avaliação da prisão em flagrante pela autoridade judiciária, com a participação do preso, seu defensor e do membro do Ministério Público.
Acontece que com a implantação das audiências de custódia surgiram polêmicas sobre as quais é possível citar opiniões de peso contra e a favor. Para seus defensores, a exemplo de Renato Brasileiro de Lima, Caio Paiva, Mauro Fonseca Andrade, Plablo Rodrigo Alflen e Raphael Melo, a audiência de custódia traz como benefícios a diminuição dos encarceramentos desnecessários, diminuição da superlotação nos presídios, economia nos gastos públicos e uma maior garantia da integridade física dos presos. Para seus opositores, a exemplo da Associação Nacional dos Magistrados Estaduais - ANAMAGES, Associação dos Delegados de Polícia do Brasil – ADEPOL Brasil e o jurista Guilherme de Souza Nucci, a audiência de custódia sobrecarrega ainda mais a estrutura judiciária do país, criando a obrigação de disponibilização de recursos humanos e materiais que já são escassos. Além disso, defendem que o procedimento previsto no parágrafo 1º do artigo 306 do Código de Processo Penal (remessa dos autos da prisão em flagrante em 24 horas para o juiz e a defensoria) já seria suficiente para que o magistrado tomasse conhecimento da prisão e determinasse as providências necessárias. Alegam, ainda, que a audiência de custódia só poderia ter sido instituída por alterações no CPP, por meio de aprovação no parlamento.
Tendo em vista as controvérsias, este artigo busca analisar a eficiência e efetividade da audiência de custódia no Processo Penal Brasileiro, demonstrando, por meio de investigação bibliográfica, pesquisa doutrinária e análise jurisprudencial, seus resultados nesses mais de dois anos de existência.
Dessa maneira, num primeiro momento, será conceituada a audiência de custódia e detalhados seus procedimentos, assim como será feita uma análise sobre os princípios informadores das prisões e demais medidas cautelares.
Posteriormente, será exposta a fundamentação jurídica para a implantação da audiência de custódia, com análise dos dispositivos constitucionais, tratados internacionais e da ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5240.
Por fim, serão analisadas posições contrárias e a favor do instituto.
1 – Conceito de audiência de custódia:
A audiência de custódia pode ser conceituada como o procedimento de avaliação pela autoridade judiciária competente sobre a legalidade da prisão em flagrante, sob vários aspectos. Nessa avaliação são observadas a legalidade, necessidade e adequação da medida, bem como as circunstâncias que a ocasionaram. Não se revelando adequado o encarceramento, torna-se possível a aplicação de medidas cautelares, diversas da prisão, que assegurem o comparecimento do conduzido ao longo da persecução penal, ou mesmo que seja concedida liberdade provisória, sem prejuízo da presença de um defensor para acompanhar o ato. Algumas das principais finalidades da audiência de custódia são reveladas, nas palavras de Renato Brasileiro de Lima:
[...] não apenas à averiguação da legalidade da prisão em flagrante para fins de possível relaxamento, coibindo, assim, eventuais excessos tão comuns no Brasil como torturas e/ou maus tratos, mas também o de conferir ao juiz uma ferramenta mais eficaz para aferir a necessidade da decretação da prisão preventiva (ou temporária) ou a imposição isolada ou cumulativa das medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 310, I, II e III), sem prejuízo de possível substituição da prisão preventiva pela domiciliar, se acaso presentes os pressupostos do art. 318 do CPP (LIMA, 2015, p.927).
Na visão de José Carlos Ferreira a audiência de custódia pode ser conceituada como:
Trata-se do direito do indivíduo preso, autuado em flagrante delito, de ser conduzido, sem demora, à presença de uma autoridade judiciária para que esta, na ocasião, tome conhecimento de possíveis atos de maus tratos ou de tortura e, ainda, para que se promova um espaço de dialética entre as partes acerca da legalidade ou ilegalidade da prisão cautelar.
Assim, deverá ocorrer a apresentação do preso em flagrante à presença do juiz (o juiz plantonista que atualmente atua na homologação do auto de prisão em flagrante) no prazo de até 24 horas, isso para garantir que eventual prisão arbitrária e ilegal seja relaxada nos moldes que assegura a Constituição da República Federativa do Brasil.
Na audiência em tela, deverão participar o representante do Ministério Público e o advogado de defesa, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa[1].
Segundo Caio Paiva, o conceito e a finalidade da audiência de custódia são:
O conceito de custódia se relaciona com o ato de guardar, de proteger. A audiência de custódia consiste, portanto, na condução do preso, sem demora, à presença de uma autoridade judicial, que deverá, a partir de prévio contraditório estabelecido entre o Ministério Público e a Defesa, exercer um controle imediato da legalidade e da necessidade da prisão, assim como apreciar questões relativas à pessoa do cidadão conduzido, notadamente a presença de maus tratos ou tortura. Assim, a audiência de custódia pode ser considerada como uma relevantíssima hipótese de acesso à jurisdição penal[2].
1.1 – Procedimentos previstos na Resolução 213/2015 do CNJ:
O artigo primeiro da mencionada Resolução assim dispõe:
Art. 1º Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão.
§ 1º A comunicação da prisão em flagrante à autoridade judicial, que se dará por meio do encaminhamento do auto de prisão em flagrante, de acordo com as rotinas previstas em cada Estado da Federação, não supre a apresentação pessoal determinada no caput.
Do texto acima transcrito é possível concluir que a apresentação do preso em flagrante deverá ocorrer em até vinte e quatro horas da comunicação da prisão à autoridade judicial e que o fato de haver esta comunicação, como determinado pelo § 1º do artigo 306 do CPP, não supre a apresentação do preso. É interessante ressaltar que o artigo 13, da mesma resolução, também estende às pessoas presas em decorrência de cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva, o direito a essa apresentação, aplicando-se, no que couber, os procedimentos nela previstos.
Além disso, dispõe o artigo 3º que: se por qualquer motivo, não houver juiz na comarca até o final do prazo do art. 1º, a pessoa presa será levada imediatamente ao substituto legal, observado, no que couber, o § 5º do art. 1º.
Tal previsão tem razão de existir, pois em algumas comarcas não há juiz ou as condições não permitem que esta autoridade participe da audiência no período estipulado (até 24 horas da comunicação da prisão).
O artigo 4º determina que haja assistência de um defensor público caso não tenha sido constituído advogado para o preso no momento da lavratura do Auto de Prisão em Flagrante.
Art. 4º A audiência de custódia será realizada na presença do Ministério Público e da Defensoria Pública, caso a pessoa detida não possua defensor constituído no momento da lavratura do flagrante.
Parágrafo único. É vedada a presença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação durante a audiência de custódia.
A medida prevista no parágrafo único justifica-se para dar efetividade a um dos principais objetivos da audiência, qual seja: descobrir se a pessoa presa foi submetida a tortura ou maus tratos por parte de quem a prendeu ou nos locais onde esteve presa por ocasião de sua captura. Logo, não seria razoável esperar que alguém submetido a tortura ou maus tratos, admita que o foi na presença de seus agressores.
No art 7º existe a previsão do Sistema de Audiência de Custódia – SISTAC, disponibilizado pelo CNJ, gratuitamente, para todas as unidades judiciais responsáveis pela realização das audiências para facilitar a coleta de dados nelas produzidos. O SISTAC tem entre suas finalidades:
I - registrar formalmente o fluxo das audiências de custódia nos tribunais;
II - sistematizar os dados coletados durante a audiência de custódia, de forma a viabilizar o controle das informações produzidas, relativas às prisões em flagrante, às decisões judiciais e ao ingresso no sistema prisional;
III - produzir estatísticas sobre o número de pessoas presas em flagrante delito, de pessoas a quem foi concedida liberdade provisória, de medidas cautelares aplicadas com a indicação da respectiva modalidade, de denúncias relativas a tortura e maus tratos, entre outras;
IV - elaborar ata padronizada da audiência de custódia;
V - facilitar a consulta a assentamentos anteriores, com o objetivo de permitir a atualização do perfil das pessoas presas em flagrante delito a qualquer momento e a vinculação do cadastro de seus dados pessoais a novos atos processuais;
VI - permitir o registro de denúncias de torturas e maus tratos, para posterior encaminhamento para investigação;
VII - manter o registro dos encaminhamentos sociais, de caráter voluntário, recomendados pelo juiz ou indicados pela equipe técnica, bem como os de exame de corpo de delito, solicitados pelo juiz;
VIII - analisar os efeitos, impactos e resultados da implementação da audiência de custódia.
O artigo 8º traça um roteiro dos procedimentos a serem seguidos na audiência de custódia como podemos observar abaixo:
Art. 8º Na audiência de custódia, a autoridade judicial entrevistará a pessoa presa em flagrante, devendo:
I - esclarecer o que é a audiência de custódia, ressaltando as questões a serem analisadas pela autoridade judicial;
II - assegurar que a pessoa presa não esteja algemada, salvo em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, devendo a excepcionalidade ser justificada por escrito;
III - dar ciência sobre seu direito de permanecer em silêncio;
IV - questionar se lhe foi dada ciência e efetiva oportunidade de exercício dos direitos constitucionais inerentes à sua condição, particularmente o direito de consultar-se com advogado ou defensor público, o de ser atendido por médico e o de comunicar-se com seus familiares;
V - indagar sobre as circunstâncias de sua prisão ou apreensão;
VI - perguntar sobre o tratamento recebido em todos os locais por onde passou antes da apresentação à audiência, questionando sobre a ocorrência de tortura e maus tratos e adotando as providências cabíveis;
VII - verificar se houve a realização de exame de corpo de delito, determinando sua realização nos casos em que:
a) não tiver sido realizado;
b) os registros se mostrarem insuficientes;
c) a alegação de tortura e maus tratos referir-se a momento posterior ao exame realizado;
d) o exame tiver sido realizado na presença de agente policial, observando-se a Recomendação CNJ 49/2014 quanto à formulação de quesitos ao perito;
VIII - abster-se de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante;
IX - adotar as providências a seu cargo para sanar possíveis irregularidades;
X - averiguar, por perguntas e visualmente, hipóteses de gravidez, existência de filhos ou dependentes sob cuidados da pessoa presa em flagrante delito, histórico de doença grave, incluídos os transtornos mentais e a dependência química, para analisar o cabimento de encaminhamento assistencial e da concessão da liberdade provisória, sem ou com a imposição de medida cautelar.
§ 1º Após a oitiva da pessoa presa em flagrante delito, o juiz deferirá ao Ministério Público e à defesa técnica, nesta ordem, reperguntas compatíveis com a natureza do ato, devendo indeferir as perguntas relativas ao mérito dos fatos que possam constituir eventual imputação, permitindo-lhes, em seguida, requerer:
I - o relaxamento da prisão em flagrante;
II - a concessão da liberdade provisória sem ou com aplicação de medida cautelar diversa da prisão;
III - a decretação de prisão preventiva;
IV - a adoção de outras medidas necessárias à preservação de direitos da pessoa presa.
§ 2º A oitiva da pessoa presa será registrada, preferencialmente, em mídia, dispensando-se a formalização de termo de manifestação da pessoa presa ou do conteúdo das postulações das partes, e ficará arquivada na unidade responsável pela audiência de custódia.
§ 3º A ata da audiência conterá, apenas e resumidamente, a deliberação fundamentada do magistrado quanto à legalidade e manutenção da prisão, cabimento de liberdade provisória sem ou com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, considerando-se o pedido de cada parte, como também as providências tomadas, em caso da constatação de indícios de tortura e maus tratos.
§ 4º Concluída a audiência de custódia, cópia da sua ata será entregue à pessoa presa em flagrante delito, ao Defensor e ao Ministério Público, tomando-se a ciência de todos, e apenas o auto de prisão em flagrante, com antecedentes e cópia da ata, seguirá para livre distribuição.
§ 5º Proferida a decisão que resultar no relaxamento da prisão em flagrante, na concessão da liberdade provisória sem ou com a imposição de medida cautelar alternativa à prisão, ou quando determinado o imediato arquivamento do inquérito, a pessoa presa em flagrante delito será prontamente colocada em liberdade, mediante a expedição de alvará de soltura, e será informada sobre seus direitos e obrigações, salvo se por outro motivo tenha que continuar presa.
Sobre a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, dispõe o artigo 9º:
Art. 9º A aplicação de medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP deverá compreender a avaliação da real adequação e necessidade das medidas, com estipulação de prazos para seu cumprimento e para a reavaliação de sua manutenção, observando-se o Protocolo I desta Resolução.
Seguem abaixo as medidas cautelares previstas no CPP:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
O art 11 da resolução trata das providências a serem adotadas diante da declaração do preso de que foi submetido a tortura ou maus tratos, ou constatação pela autoridade judiciária de tal condição.
Art. 11. Havendo declaração da pessoa presa em flagrante delito de que foi vítima de tortura e maus tratos ou entendimento da autoridade judicial de que há indícios da prática de tortura, será determinado o registro das informações, adotadas as providências cabíveis para a investigação da denúncia e preservação da segurança física e psicológica da vítima, que será encaminhada para atendimento médico e psicossocial especializado.
Como é possível perceber, existem várias questões a serem observadas pela polícia e pelos operadores do direito a fim de resguardar os direitos do preso, restando como última hipótese a manutenção da prisão. Esse sistema, em que pese precisar de aperfeiçoamentos, garante, em tese, que a prisão seja a ultima ratio. Logo, visa dar guarida ao princípio da presunção de inocência.
Sendo assim, é preciso conhecer a fundamentação para aplicação de medidas cautelares.
1.2 – Aplicação de medidas cautelares.
O processo penal brasileiro prevê, como regra, a liberdade. Porém, em algumas situações, visando à efetividade da persecução penal, podem ocorrer prisões (preventiva ou provisória) antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Essas prisões são classificadas como cautelares, provisórias ou processuais. Apesar das várias classificações, a doutrina prefere a expressão prisão cautelar por transmitir claramente a natureza jurídica que qualquer privação da liberdade de ir e vir deve apresentar antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Segundo Raphael Melo, por ser um instituto que gera tensão entre o interesse cautelar e punitivo do Estado e as garantias individuais do imputado, a prisão antes ou durante o processo sempre suscitou controvérsias, conforme leciona Aury Lopes Júnior:
[...] neste tema existe um árido objetivo que é o equilíbrio entre as medidas coercitivas utilizadas pelo Estado, para eficácia da repressão ao delito e os direitos e garantias individuais assegurados na Constituição. As medidas cautelares coercitivas são produto da tensão entre dois deveres próprios do Estado Democrático de Direito – de um lado, a proteção de conjunto social e a manutenção da segurança coletiva dos membros da comunidade frente à desordem provocada pelo injusto típico, através de uma eficaz persecução dos delitos , e, de outro lado, a garantia e a proteção efetiva das liberdades e direitos fundamentais dos indivíduos que a integram (MELO apud Lopes JR.,2016, p.54-55)
Nesse sentido, criou-se um sistema de “proteção” da liberdade em detrimento das prisões, onde podemos observar: a liberdade como regra, excepcionalidade das medidas cautelares e a prevalência das cautelares diversas sobre a prisão cautelar.
Na lição de Raphael Melo:
O imputado, antes do trânsito em julgado da condenação, é inocente, o que permite afirmar o caráter cautelar das medidas pessoais impostas antes da formação da coisa julgada. Essas providências não são satisfativas e só podem ser manejadas diante da necessidade para a aplicação da lei penal, investigação ou instrução criminal e para evitar a reiteração criminosa. Assim, a regra é a restituição da liberdade plena, no caso de prisão em flagrante, ou sua manutenção sem restrições nas demais situações, sendo o uso das medidas cautelares diversas e, principalmente, da prisão cautelar, excepcional, como previsto no art. 5º, caput LIV, LXI, LXV, LXVI, LXVIII da Constituição, art 9º do PIDCP, art 7º, 1 e 2 da CADH, 283 e 321 do CPP, entre outros.
Contudo, existindo necessidade acautelatória, a liberdade poderá ser restringida, com a imposição de medidas cautelares diversas, que têm caráter prevalente sobre a prisão cautelar, já que esta é a mais gravosa dentre as alternativas disponíveis. Esse caráter prevalente da cautelar diversa é claramente acolhido pela lei. O CPP, reformulado pela Lei 12.403/2011, passou a prever, no art. 282, § 4º que “[...] no caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento, do Ministério Público, de seu assistente ou querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva” (art.312, parágrafo único). (MELO, Raphael, 2016, p. 51-52).
Diante desse cenário, a regulamentação expressa pelo art 9º da Resolução 213/2015 do CNJ parece estar em consonância com o que prevê o CPP:
Art. 9º A aplicação de medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP deverá compreender a avaliação da real adequação e necessidade das medidas, com estipulação de prazos para seu cumprimento e para a reavaliação de sua manutenção, observando-se o Protocolo I desta Resolução.
Todas essas ideias de prevalência da liberdade sobre a prisão decorrem de uma rede de princípios processuais penais que lhes dão sustentação, mas antes de analisá-los, precisamos conhecer os aspectos que levaram à edição da Lei 12.403/2011, a qual promoveu várias alterações no CPP.
Conforme leciona Arnaldo Quirino de Almeida:
Inicialmente, é de se destacar que, com a edição da Lei n° 12.403/2011 surgiram críticas no sentindo de que as alterações produzidas no Código de Processo Penal teriam como consequência imediata o aumento da impunidade e dos índices de criminalidade. Com o devido respeito da opinião de todos aqueles que são adeptos do radicalismo da repressão a todo custo e da supressão de garantias constitucionais conquistadas ao longo de décadas de lutas contra o arbítrio e abusos praticados contra o cidadão, ou que imaginam que somente o Direito ou leis penais e processuais penais rigorosas são capazes de reduzir o quadro dos altos índices de criminalidade no País, no atual momento histórico já não podemos mais pensar dessa forma.
Primeiro, porque é sabido que o Direito reflete a realidade e absorve as experiências de uma determinada sociedade, todavia, somente atuando por meio do legislador em momento posterior às anomalias sociais e dificilmente se manifesta antecipando-se aos movimentos sociais através da criação de leis ou atualização do aparato legal de modo preventivo. A função de pacificação social do Direito e do Direito Penal, nesse contexto, muitas vezes é deficiente. Segundo, porque precisamos parar de acreditar que o Direito e as leis que compõem o seu arcabouço é o único mecanismo capaz de solucionar todos os males da sociedade em todas as áreas da atividade humana.
Conflitos sociais e criminalidade existem e sempre existirão, ainda que em dada época em níveis intoleráveis, por óbvio. Sua maior ou menor gravidade, maior ou menor incidência, nos parece que está relacionado diretamente com aspectos históricos, culturais, sociológicos, econômicos, como por exemplo: excesso de concentração de renda, exclusão social, nível sócio-educacional sofrível, etc., agravados no seio de uma sociedade globalizada e altamente tecnológica em que os valores da vida humana vão se dissipando em meio, dentre outras coisas, ao apego excessivo ao consumismo e aos padrões decorrentes desse modo de vida.
O Direito, por si só, ou a edição de leis penais mais rígidas com o abandono de conquistas históricas não é o que nos livrará da constante insegurança de vivermos sob a égide de alguma impunidade ou do suposto aumento da criminalidade. Tais anomalias, por certo, dependem da atuação sempre conjunta e constante de todas as esferas da administração pública e da sociedade organizada e, claro, inclusive do Direito, com seus instrumentos apaziguadores de conflitos sociais. A Lei n° 12.403/2011 não pode ser analisada do ponto de vista de saber se irá contribuir ou não para o aumento da impunidade ou, por outra via, no aumento da criminalidade.
A questão não é esta como já afirmamos. Precisamos mudar de foco. Se simplesmente recrudescer a legislação penal resolvesse o problema da criminalidade, então nas localidades dos EUA onde se permite a pena de morte não haveria crimes ou estes seriam de ocorrência insignificante. A referida lei que alterou o sistema de medidas de cautela e da prisão preventiva, na verdade, foi editada após longos anos de debate e discussão, a fim tornar o Código de Processo Penal mais consentâneo com o texto constitucional nessa matéria e está de acordo com modernas legislações processuais penais, de que são exemplos as leis da Itália, Alemanha, Portugal, Espanha, dentre outros, cujo Direito é de mesma tradição que o nosso.
No atual estágio do Processo Penal, não se admite mais o encarceramento antes de decisão com trânsito em julgado sem que seja demonstrada “em concreto” e de modo “fundamentado” a efetiva necessidade da prisão preventiva e mesmo outras medidas restritivas da liberdade de locomoção devem atender ao binômio “necessidade-proporcionalidade”. Não podemos sair por ai encarcerando todos aqueles que cometeram delitos ao único pretexto de que, desde logo, já são “merecedores de pena” sem que seja observado o devido processo legal.
A demora para a finalização em definitivo da persecução penal com o consequente trânsito em julgado da condenação não pode servir de pretexto para a execução antecipada de pena, ainda mais quando sabemos, que não raro, temos casos de condenações injustas ou, quando não, de aplicação de excesso de pena, que invariavelmente somente são revistos no Superior Tribunal de Justiça ou no Supremo Tribunal Federal.
Se o que almejamos é celeridade, justa punição e cumprimento efetivo da reprimenda penal, então precisamos continuar trabalhando, todos os operadores do Direito, para que o processo penal tenha o seu término no menor prazo possível ou que tenha duração razoável como determina a Constituição Federal.[3]
1.2.2 - Princípios aplicáveis às medidas cautelares: noções gerais.
Todo arcabouço jurídico se sustenta em princípios que o regem, portanto precisamos conhecer quais são os principais pilares de implantação das medidas cautelares no processo penal brasileiro. Para isso, mais uma vez nos valemos das lições de Arnaldo Quirino de Almeida:
Com o advento da Lei n° 12.403/2011, que alterou dispositivos do Código de Processo Penal, a sistemática aplicável às medidas de cautela de natureza pessoal no processo penal agora está conformada ao texto constitucional, além do que, seus princípios informadores encontram-se expressamente consagrados na norma processual. É salutar a técnica legislativa de inserir no conteúdo normativo positivado princípios orientadores da matéria que se pretende regular.
Não é incomum que, no confronto ou interpretação e aplicação dos vários dispositivos e comandos da norma, aparentemente conflitantes ou contraditórios, se apresente uma solução que se mostre incongruente ou carente de sólido fundamento, passível de ser constantemente rediscutida em todas as instâncias recursais possíveis, trazendo instabilidade enquanto não dirimida definitivamente a controvérsia estabelecida acerca da melhor interpretação da lei. Em se tratando do direito à liberdade de locomoção não é salutar que se prolongue indefinidamente dúvida sobre ser pertinente, necessária, ou não, a manutenção ou decretação da custódia cautelar.
Quem acompanha a dinâmica das decisões de nossos tribunais em matéria de prisão cautelar e liberdade provisória, por exemplo, sabe da dificuldade até então existente para encontrar o justo equilíbrio entre manter a liberdade do acusado ou réu ou decretar-lhe a prisão preventiva, principalmente em razão de três fatores:
a) a perda de importância ou eficácia no nosso sistema processual do instituto da fiança (leia-se, artigo 310, parágrafo único, CPP);
b) ausência de um rol de medidas de cautela qualitativamente e quantitativamente em número que permitisse ao juiz, num juízo de ponderação de valores e em consonância com o caso concreto, determinar uma restrição pessoal diversa da prisão preventiva ou uma medida de meio termo entre a liberdade sem qualquer ônus e a prisão provisória;
c) a dificuldade em se decretar uma medida de cautela não prevista expressamente no Código de Processo Penal em razão do impedimento decorrente do princípio da legalidade também em matéria de restrição à liberdade de locomoção como tutela cautelar, como desdobramento lógico do princípio da reserva legal a demandar que em se tratando medida cautelar também deve ser observado o cânone da tipicidade fechada em matéria de medidas de cautela, a inviabilizar, inclusive, fossem invocados para tanto os princípios da proporcionalidade, adequação e razoabilidade, até mesmo tendo em consideração que no processo penal o que se tem é um poder de cautela “regrado” e não um poder “geral” de cautela nos moldes que a teoria geral do processo reconhece para o processo civil.
A consequência era que, em grande numero de casos, havendo dúvida razoável e algum fundamento no contexto da prova dos autos, ou era mantida uma prisão provisória ou então decretada a prisão preventiva e após meses depois de experimentar os dissabores de uma prisão cautelar e os malefícios do nosso sistema prisional, após passar pelos percalços de decisões desfavoráveis das várias instâncias recursais, somente no Superior Tribunal de Justiça ou no Excelso Pretório é que era admitida a desproporcionalidade ou ausência de fundamento razoável para a decretação de medida de cautela, com o reconhecimento de que a restrição (precária) à liberdade de locomoção, no caso concreto era despicienda.
Agora, com o alargamento do rol de medidas de cautela introduzidas pela Lei n° 12.403/2011 é de se esperar que haja menos decisões equivocadas ou que sejam diminuídos os casos de prisões cautelares imotivadas, ilegais ou desproporcionais. Com a colocação à disposição do magistrado de várias outras medidas de cautela diversas da prisão preventiva assevera o legislador, sobretudo, a ideia de que, atento aos cânones constitucionais, nomeadamente o princípio da presunção de não culpabilidade e o direito ao esgotamento das vias recursais ordinárias e extraordinárias, a decretação da prisão no curso da persecução penal se exige tão somente desde que demonstrado a sua absoluta necessidade e atendido aos pressupostos legais que lhe são inerentes, também evidenciado que não cumpre sua função cautelar quaisquer das outras soluções apresentadas na nova lei de reforma.
Ainda sob a análise do referido autor, passemos a tomar nota dos principais princípios que embasam a aplicação das medidas cautelares:
3 Princípio da legalidade (ou tipicidade)
O princípio da legalidade (ou tipicidade) das cautelares no processo penal, com o advento da Lei n° 12.403/2011, decorre, dentre outros dispositivos da lei, da nova redação constante do artigo 321 do CPP, ao afirmar, por outro modo, que ao indiciado, acusado ou réu, é assegurada a manutenção de sua liberdade de locomoção, somente podendo ser restringida, se, no caso concreto, o magistrado se convencer de estarem presentes as hipóteses para a decretação de uma das medidas de cautela previstas no Código de Processo Penal (ou em legislação própria, por óbvio)[2].
Da leitura do referido artigo 321, CPP, resta claro que o indivíduo somente poderá estar sujeito as medidas cautelares de que trata o artigo 319 (comparecimento periódico em juízo; proibição de freqüentar determinados lugares; proibição de manter contato com pessoa determinada; proibição de ausentar-se do distrito da culpa ou do País; recolhimento domiciliar; suspensão de função pública ou atividade econômica ou financeira; internação provisória; fiança e monitoração eletrônica), ou então, ter decretada a sua prisão preventiva nas hipóteses dos artigos 311 e seguintes, sempre que se observar a inadequação ou insuficiência de outras medidas cautelares diversas da prisão (artigo 310, inciso II) e, ainda, se verificar o juiz que não é cabível a substituição da cautela extrema por outra menos rigorosa entre aquelas previstas pelo artigo 319, CPP (artigo 282, inciso I e § 6º, CPP).
As alterações introduzidas pela Lei n° 12.403/2011, como visto, consagram expressamente o princípio da legalidade ou tipicidade das medidas cautelares, o que importa em afirmar que, ao acusado ou réu somente poderão ser impostas durante a investigação ou instrução do feito as medidas restritivas cuja hipótese de cabimento esteja elencada no Código de Processo Penal ou, eventualmente, em norma de mesma natureza inserida em legislação esparsa, não sendo autorizado ao juiz por outra forma limitar, total ou parcialmente, a liberdade do indivíduo no curso da persecução penal.
4 Princípio da adequação e da proporcionalidade
O princípio da adequação e da proporcionalidade, com as alterações introduzidas pela Lei n° 12.403/2011, foi positivado na nova redação do artigo 282, inciso II, CPP, quando determina que as medidas cautelares devem “adequadas à gravidade do crime e às circunstâncias do fato, além de atender às condições pessoais do indiciado ou acusado”.
Expressão também do princípio da adequação e proporcionalidade encontramos no § 1º, do artigo 283, ao informar que “as medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade”. O mesmo pode-se inferir do quanto preceituado pelo inciso II, do artigo 310 interpretado conjuntamente com o inciso I, do artigo 313.
Da leitura desses preceitos legais se deduz a imprescindibilidade de um juízo de adequação e proporcionalidade que antecede também a decretação da prisão preventiva, tomando-se em consideração, além das exigências do artigo 282, também a qualidade e a quantidade da sanção imposta. Daí que, o artigo 313, no seu inciso I, se refere expressamente a crimes dolosos “punidos” com pena privativa de liberdade “máxima superior a quatro anos”.
Esta redação parece autorizar um juízo de prognóstico da possível pena a ser aplicada ao acusado ou réu, evitando-se a decretação da custódia cautelar em hipóteses nas quais, ao final da persecução penal, seja improvável que, havendo sentença condenatória, o réu tenha que efetivamente cumprir a sanção imposta recolhendo-se à prisão. De modo que, se houver dúvida razoável quanto à correção, vale dizer, quanto à adequação e proporcionalidade de uma prisão preventiva decretada nestas circunstâncias, melhor será a opção por uma outra medida de cautela em substituição (ou mais de uma, se for o caso), orientação que, ademais, decorre da leitura dos §§ 1º e 6º (“a contrario sensu”) do artigo 282, a autorizar a aplicação de outra medida de cautela diversa da prisão preventiva.
A Lei n° 12.403/2011 tem o mérito de conformar o texto da norma processual penal ao da Constituição Federal, trazendo a lume importante projeção do princípio da proporcionalidade que é ínsito ao juízo de adequação e necessidade das medidas de cautela pessoais.
De qualquer sorte, o juízo de proporcionalidade lato sensu considerado (razoabilidade, adequação e necessidade) é regra inerente ao “devido processo legal”, nomeadamente o devido processo legal “substancial” (artigo 5º, inciso LIV, CF), e, ainda, pode-se afirmar que também é sua expressão, embora de modo “implícito”, a garantia de que o indivíduo somente poderá ser recolhido à prisão (seja a custódia cautelar ou definitiva), por decisão judicial devidamente fundamentada (artigo 5º, inciso LXI, CF e artigo 283, caput, CPP), sendo-lhe assegurada a manutenção de seu status libertatis” ao longo da persecução penal, sempre que não houver necessidade de aplicação de uma qualquer medida de cautela afim de assegurar a aplicação da lei penal ou para dar efetividade a investigação ou a instrução criminal, ou, em situações excepcionais, demonstradas em concreto, para impedir a reiteração da atividade criminosa (artigo 5º, inciso LXVI, CF e artigo 321, CPP)[3].
Ademais, para alcançar tal desiderato, a Lei n° 12.403/2011, alterando e inovando a redação de alguns dispositivos do Código de Processo Penal, colocou à disposição do juiz uma maior possibilidade de decretação de medidas de cautela, ajustando e sistematizando a norma processual nessa matéria. A partir do novo texto normativo, se não for o caso de assegurar a manutenção da liberdade de locomoção do acusado ou réu, por ser necessária a sua restrição em alguma medida, o juiz poderá aferir qual a medida de cautela mais adequada segundo os parâmetros traçados pelo artigo 282 do CPP, em sua nova redação, escolhendo dentre as medidas restritivas apresentadas pelo artigo 319 (incisos I até IX) do CPP, aquela ou aquelas que melhor atenderão às finalidades previstas pelo artigo 282 do CPP, ou, em último caso, como medida mais severa decretar a prisão preventiva (artigo 311 do CPP) ou a prisão domiciliar (artigo 317 do CPP).
Tais medidas de cautela foram graduadas pelo legislador segundo a sua gravidade e maior capacidade de interferir ou restringir a liberdade de locomoção do indivíduo. O princípio da proporcionalidade será observado na medida em, verificada a necessidade de decretação de uma tutela cautelar, o juiz certifique-se de que, de fato, a restrição escolhida é idônea (adequada) para assegurar as exigências cautelares do processo e proporcionais à gravidade do crime e também à pena que possivelmente poderá será aplicada ao acusado ou réu. Aqui, segundo pensamos, para atingir o fim colimado pelo princípio da proporcionalidade, não há como prescindir de um juízo de prognóstico da provável sanção a ser imposta, sob pena de inadequação da medida ou excesso na sua execução, o que deve ser evitado.
A leitura dos artigos 282, inciso II e 283, § 1°, do Código de Processo Penal, tendo-se em mira também as condições e circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, por certo autorizam referido juízo de prognóstico, sem que se incorra inadvertidamente em antecipação dos efeitos do provimento de mérito que é vedado ante a regra da presunção de não culpabilidade, mas que, num outro sentido, em face do conjunto probatório que desde logo se produziu nos autos da investigação ou da instrução criminal a evidenciar a materialidade do delito e sérios indícios da autoria do crime, somados à necessidade de se impor uma medida cautelar, numa ponderação de valores entre o direito à liberdade de locomoção do acusado ou réu, de um lado, e a segurança e efetividade da persecução penal, de outro, permitem aquele juízo de prognóstico de maneira a se alcançar a decisão a mais justa e adequada possível, impondo tutela cautelar proporcional “à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado”.
O juízo de prognóstico se justifica, de qualquer modo, pois não é incomum que a pena aplicada ao réu, ao final da persecução penal, seja inferior a pena cominada em abstrato para o crime, nomeadamente nas hipóteses em que seja possível a diminuição da pena devido a incidência de circunstâncias atenuantes, causas de diminuição e outras circunstâncias pessoais favoráveis, a tornar razoável se prever que o réu ou acusado não se submeterá efetivamente à pena de prisão ou será beneficiado por uma pena restritiva de direito. Em hipóteses tais, seria totalmente desproporcionada, por exemplo, a decretação de prisão preventiva
A adequação e proporcionalidade da medida cautelar devem ser valoradas “qualitativamente e quantitativamente”.
É qualitativamente adequada uma medida cautelar quando, para alcançar a sua finalidade, o juiz escolher aquela que seja mais idônea ou apta a alcançar o objetivo de que trata o inciso I, do artigo 283 do Código de Processo Penal.
É quantitativamente adequada quando devidamente ponderada a sua duração e intensidade, também tendo em conta os fins que se busca alcançar com a sua decretação.
Assim é que, por exemplo, ao entender que é apta a atender aos interesses da persecução penal a “proibição de ausentar-se da Comarca ou do distrito da culpa, por conveniência da investigação ou instrução criminal”, bem poderá o juiz estabelecer, desde logo, o período em que deverá submeter-se à restrição o acusado, investigado ou réu, posto que poderão ocorrer casos em que a restrição não se fará necessária até o julgamento final do processo, mas somente até que sejam praticados determinados atos para os quais seja imprescindível a presença do imputado e haja séria suspeita que ele poderá ausentar-se ou furtar-se à comparecer em juízo. Podemos pensar na fixação de duração da medida cautelar, como no exemplo citado acima, quando se tratar da proibição prevista no inciso III do artigo 319, CPP.
Por outro lado, a intensidade da medida cautelar poderá estar relacionada não somente à gravidade ou maior ingerência na esfera da liberdade de locomoção do indivíduo, mas também à possibilidade de decretação cumulativa de medidas cautelares, como permitido pelos §§ 1º e 4º, do artigo 282 e § 4º do artigo 319, ambos do Código de Processo Penal.
A intensidade da medida de cautela estará relacionada, ainda, ao valor da fiança arbitrada, que poderá ser graduada em consonância com o máximo da pena privativa de liberdade cominada para o delito, de acordo com os limites estabelecidos no artigo 325, incisos I e II e § 1º do CPP.
Outrossim, o princípio da adequação e proporcionalidade tem aplicação concreta no caso do artigo 283, § 1º do CPP, que veda a aplicação de qualquer medida cautelar à infração penal a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade, se revelando também no texto do parágrafo único do artigo 310 e artigo 314 do CPP. As medidas cautelares estão graduadas em razão da gravidade do crime e da pena aplicável. Portanto, se, em face do caso concreto, existirem fundados motivos para se concluir que ao acusado ou réu não se imporá qualquer sanção que importará no seu recolhimento ao cárcere, é razoável a vedação de imposição de medida restritiva à liberdade de locomoção do indivíduo.
5 Princípio da precariedade
O princípio da precariedade em matéria de medida cautelar de natureza pessoal impõe barreira intransponível à decretação indiscriminada de medidas restritivas do direito à liberdade de locomoção no curso da ação penal ou de procedimento investigatório, em respeito, principalmente, ao princípio da presunção de não culpabilidade ou da inocência. De conformidade com o princípio da precariedade, somente é de se decretar uma medida cautelar na medida em que a restrição imposta ao indivíduo seja razoável e “suportável”, sendo de todo condenável que ela se prolongue além do necessário para atingir às finalidades previstas no artigo 282, incisos I e II, CPP.
A precariedade da medida de cautela, como dito, determina que, para a legitimação de qualquer limitação da liberdade de locomoção imposta antes que se tenha uma decisão condenatória transitada em julgado, somente é autorizada desde que efetivamente necessária e possa ser suportada pelo acusado ou réu, sempre em coadunância com as circunstâncias em que cometido o delito e as condições pessoais do indivíduo que deverá suportá-la.
6 Princípio da necessidade
Finalmente, o princípio da necessidade das medidas cautelares, atualmente é expressão do inciso I, do artigo 282, CPP e também do § 1°, do artigo 283 e parágrafo único do artigo 310, da mesma norma processual penal, revelando tais dispositivos, desde logo, que a decretação de qualquer medida de cautela naquelas hipóteses é totalmente descabida e desnecessária.
Verificado que, condenado o réu, o juiz não lhe aplicará qualquer pena privativa de liberdade ou que, nas condições em que cometido o delito, o indiciado, acusado ou réu será beneficiado por alguma causa de exclusão de ilicitude (artigo 23 do Código Penal) é evidente que não será necessária a decretação de quaisquer das medidas cautelares enumeradas na norma processual penal.
7 Princípio da subsidiariedade
Quanto à prisão cautelar, podemos afirmar que sua decretação está vinculada à observância do princípio da subsidiariedade, regra que se encontra inserida no inciso LXI, do artigo 5º, da Constituição Federal, expresso quanto a autorizar a prisão somente quando alguém for “surpreendido em flagrante delito”, “por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente” (prisão preventiva e decorrente de sentença condenatória definitiva, portanto), ressalvados os casos de transgressão militar ou crime propriamente militar.
O princípio da subsidiariedade da prisão cautelar também é imposição do inciso LXVI, do artigo 5º, da Carta Magna, quando afirma que é vedada a prisão quando a lei admitir a liberdade “provisória” (termo que reputamos de uso impróprio), com ou sem prestação de fiança. Reproduz o mesmo sentindo do texto constitucional o artigo 283 do Código de Processo Penal, em sua redação atual (Lei n° 12.403/2011). A subsidiariedade desta cautela extrema também se encontra expressamente declarada no artigo 282, §§ 4º e 6º, do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei n° 12.403/2011.
Isso porque, da leitura daqueles dispositivos legais se conclui que, primeiro, somente em último caso é que poderá ser decretada a prisão preventiva, após frustradas as tentativas de imposição de outra medida de cautela, atendidos os pressupostos previsto no artigo 312, parágrafo único, da norma processual (§ 4º). Segundo, por força do disposto no § 6º ao determinar que: “A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)”, e, ainda, do quanto consta do artigo 310, inciso II, CPP, que somente autoriza a conversão da prisão em flagrante delito em preventiva quando se “revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão” (a propósito também o artigo 321 do CPP em sua redação atual)[4].
8 Considerações finais
Portanto, do quanto aqui foi exposto, o sistema atual com a modificação legislativa implantada pela Lei n° 12.403/2011 está mais coeso, facilitando sobremaneira o trabalho do julgador e do intérprete quando, em face do caso concreto restar alguma dúvida acerca de qual a melhor medida de cautela a ser decretada a fim de assegurar o escopo final da investigação e da ação penal: segurança jurídica e efetividade do provimento condenatório.
Tem o magistrado agora a sua disposição todas as medidas cautelares previstas pelo artigo 319 do Código de Processo Penal, conferindo-lhe o legislador outros instrumentos para melhor avaliar entre a manutenção da liberdade de locomoção sem qualquer ônus e a custódia cautelar.
A partir da vigência da lei, não é de se admitir a manutenção do indivíduo em cárcere provisório sem que seja de fato necessária a restrição a sua liberdade de locomoção.
Qualquer medida cautelar, nomeadamente a mais grave delas, a prisão preventiva, somente poderá ser decretada após cuidadosa avaliação de sua adequação e pertinência em decisão devidamente fundamentada em hipótese concreta e com a expressa indicação dos motivos que recomendam a medida de cautela, sem o que, deverá ser incontinenti considerada ilegal, passível de ser imediatamente revista ou revogada através de habeas corpus.
2 - Base jurídica para a implantação da audiência de custódia no Brasil.
Os instrumentos legais que embasaram a criação das audiências de custódia no Brasil são a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica) e O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, o qual, nos mesmos moldes da convenção, estabelece que “qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais (…)”.[4]
Ambos os tratados foram promulgados por meio dos Decretos nº 678/1992 e nº 592/1992, respectivamente.
Prevê a Convenção, em seu artigo 7, item 5:
Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.” [5]
Tendo em vista o acima disposto, o Brasil precisa adequar-se aos compromissos assumidos nos tratados e convenções internacionais, devendo, garantir uma leitura convencional e constitucional do processo penal brasileiro. Afinal, a Constituição da República Federativa do Brasil no § 2º do artigo 5º diz que: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Conforme já mencionado, foi o Conselho Nacional de Justiça – CNJ, por meio de Resolução 213 de 2015, que adotou as medidas a fim de colocar a audiência de custódia em prática em todo o território brasileiro.
Segundo as lições de José Carlos Ferreira:
É possível perceber que há uma tendência mundial neste sentido, na América Latina, por exemplo, já se adequaram as legislações da Argentina (prevê o prazo de até seis horas após a prisão), da Colômbia (prevê o prazo de até 36 horas após a prisão) e do Chile (prevê o prazo de até 12 horas após a prisão).
A reforma do código de processo penal ocorrida em 2008 poderia ter resolvido o problema, todavia nada mencionou a respeito da audiência de custódia, pelo contrário, o Código Processual Penal estabeleceu um prazo máximo de até 60 dias para a primeira audiência judicial em que o réu será ouvido (no rito comum ordinário).
Também é importante mencionar que houve um aumento assustador das prisões provisórias no Brasil. Segundo informações do Departamento Penitenciário Federal, no ano de 2012, as prisões provisórias contabilizavam 57% dos casos. Infelizmente, constata-se que na prática, há um elevado índice de prisões decretadas sem a devida necessidade cautelar. [6]
Nesse contexto, o atual código de processo penal, tem se mostrado ineficiente, uma vez que não há um célere e efetivo controle judicial sobre a legalidade e necessidade da prisão cautelar. Ademais, urge a necessidade de o juiz verificar se houve uma eventual prática de violência ou desrespeito aos direitos fundamentais da pessoa detida, podendo, o magistrado, se for o caso, determinar a imediata apuração de qualquer abuso que por ventura possa ter ocorrido.
Com certeza, a audiência de custódia exigirá dos operadores do direito uma maior responsabilidade, assim, juízes, promotores e advogados deverão trabalhar com prudência, dentro dos critérios da legalidade e da eficiência.”
Como se vê, o atual regramento estabelecido no Código de Processo Penal prevê que o contato físico entre o detido e o juiz, ocorrerá, na maioria dos casos, meses após a sua prisão, somente na audiência de instrução e julgamento (no interrogatório do réu).
A fim de trazer à baila mais argumentos para a edição da Resolução 213/2015 do CNJ passemos a analisar a ADI nº 5240.
2.1- Breve análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5240.
Com a implantação da audiência de custódia, primeiramente no Estado de São Paulo, por meio do provimento conjunto 03/2015 do TJSP, surgiram questionamentos acerca da constitucionalidade da medida, tendo sido impetrada, no ano de 2015, a ADI nº 5240, perante o STF, pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil – ADEPOL Brasil. A fim de compreendermos a que conclusão o STF chegou será apresentado excerto da decisão proferida nesta ação.
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO CONJUNTO 03/2015 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA.
1. A Convenção Americana sobre Direitos do Homem, que dispõe, em seu artigo 7º, item 5, que “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz”, posto ostentar o status jurídico supralegal que os tratados internacionais sobre direitos humanos têm no ordenamento jurídico brasileiro, legitima a denominada “audiência de custódia”, cuja denominação sugere-se “audiência de apresentação”.
2. O direito convencional de apresentação do preso ao Juiz, consectariamente, deflagra o procedimento legal de habeas corpus, no qual o Juiz apreciará a legalidade da prisão, à vista do preso que lhe é tapresentado, procedimento esse instituído pelo Código de Processo Penal, nos seus artigos 647 e seguintes.
3. O habeas corpus ad subjiciendum, em sua origem remota, consistia na determinação do juiz de apresentação do preso para aferição da legalidade da sua prisão, o que ainda se faz presente na legislação processual penal (artigo 656 do CPP).
4. O ato normativo sob o crivo da fiscalização abstrata de constitucionalidade contempla, em seus artigos 1º, 3º, 5º, 6º e 7º normas estritamente regulamentadoras do procedimento legal de habeas corpus instaurado perante o Juiz de primeira instância, em nada exorbitando ou contrariando a lei processual vigente, restando, assim, inexistência de conflito com a lei, o que torna inadmissível o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade para a sua impugnação, porquanto o status do CPP não gera violação constitucional, posto legislação infraconstitucional.
5. As disposições administrativas do ato impugnado (artigos 2º, 4° 8°, 9º, 10 e 11), sobre a organização do funcionamento das unidades jurisdicionais do Tribunal de Justiça, situam-se dentro dos limites da sua autogestão (artigo 96, inciso I, alínea a, da CRFB). Fundada diretamente na Constituição Federal, admitindo ad argumentandum impugnação pela via da ação direta de inconstitucionalidade, mercê de materialmente inviável a demanda.
6. In casu, a parte do ato impugnado que versa sobre as rotinas cartorárias e providências administrativas ligadas à audiência de custódia em nada ofende a reserva de lei ou norma constitucional.
7. Os artigos 5º, inciso II, e 22, inciso I, da Constituição Federal não foram violados, na medida em que há legislação federal em sentido estrito legitimando a audiência de apresentação.
8. A Convenção Americana sobre Direitos do Homem e o Código de
Processo Penal, posto ostentarem eficácia geral e erga omnes, atingem a esfera de atuação dos Delegados de Polícia, conjurando a alegação de violação da cláusula pétrea de separação de poderes.
9. A Associação Nacional dos Delegados de Polícia – ADEPOL, entidade de classe de âmbito nacional, que congrega a totalidade da
categoria dos Delegados de Polícia (civis e federais), tem legitimidade
para propor ação direta de inconstitucionalidade (artigo 103, inciso IX, da (CRFB). Precedentes.
10. A pertinência temática entre os objetivos da associação autora e o
objeto da ação direta de inconstitucionalidade é inequívoca, uma vez que a realização das audiências de custódia repercute na atividade dos Delegados de Polícia, encarregados da apresentação do preso em Juízo.
11. Ação direta de inconstitucionalidade PARCIALMENTE CONHECIDA e, nessa parte, JULGADA IMPROCEDENTE, indicando a adoção da referida prática da audiência de apresentação por todos os tribunais do país.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do
Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria e nos termos do voto, do Relator, em conhecer em parte da ação e, na parte conhecida, em julgar improcedente o pedido, vencido o Ministro Marco Aurélio, que preliminarmente julgava extinta a ação e, no mérito, julgava procedente o pedido formulado.[7]
Brasília, 20 de agosto de 2015.
Ministro LUIZ FUX – Relator
Documento assinado digitalmente
Portanto, percebemos que a decisão do Supremo Tribunal Federal foi de que o provimento conjunto 03/2015 do TJSP, é constitucional. Que o referido normativo se baseia em tratados internacionais, dos quais o Brasil faz parte, para regulamentar o respeito aos direitos fundamentais previstos na Constituição, não contrariando em nada os citados diplomas jurídicos.
Outro aspecto importante é que o Supremo Tribunal Federal atribuiu aos tratados sobre direitos humanos, o status de normas supralegais, ou seja, posicionam-se abaixo da constituição e acima das leis, salvo se forem ratificados pelas duas casas legislativas em dois turnos por 3/5 dos votos, pois aí terão status de norma constitucional.
3 – Posições contrárias e a favor das audiências de custódia.
Com a implantação das audiências de custódia, surgiram vários posicionamentos contra e a favor, razão pela qual passamos a analisar os argumentos de ambas as partes para melhor concluir sobre o acerto, ou não, da medida.
3.1 – Do posicionamento da ANAMAGES contra as audiências e custódia.
Segundo MAGID NAUEF LÁUAR que é Magistrado do TJMG e Presidente da Associação Nacional dos Magistrados Estaduais - ANAMAGES, a medida é inócua. Para ele:
A garantia dos direitos humanos, civis e políticos é um bem universal. Nós, da Anamages (Associação Nacional dos Magistrados Estaduais), sempre nos posicionamos a favor dessa garantia e também temos conhecimento de que o Brasil subscreveu uma norma supralegal, o chamado Pacto de San José, na Costa Rica, que obriga a apresentação de pessoa presa a uma autoridade judicial sem demora.
Uma norma jurídica, porém, é sempre contemporânea ao tempo da sua elaboração. O Pacto de San José foi firmado em razão da Convenção Americana de Direitos Humanos –com muita pertinência– no ano de 1969, quando ditaduras assolavam a América Latina.
Alfredo Stroessner, no Paraguai, Juan Velasco, no Peru, Emílio Garrastazu Médici, no Brasil, Fidel Castro, em Cuba. Tal providência legislativa foi uma maneira de comprometer os ditadores a respeitarem os direitos humanos e, ainda, de impedir o assassinato e a tortura.
Assim, é preciso salientar que naquela época, no Brasil, grande parcela dos delegados de polícia não era concursada. Ou seja, não tinha formação acadêmica e nem comprovação de mérito. Daí tínhamos que a regra era o completo desrespeito dos direitos humanos.
Hoje, mais de 45 anos depois, há uma mudança completa nas situações política e jurídica no país. Temos delegados de polícia preparadíssimos, Ministério Público atuante e uma defensoria pública digna de todos os elogios.
Por força do artigo 306 do Código de Processo Penal, toda prisão já é comunicada imediatamente ao promotor de Justiça, ao defensor público, à família do preso e ao juiz criminal que apreciará os seus termos. Se o magistrado vislumbrar qualquer irregularidade, determinará a imediata soltura do preso.
A Defensoria Pública e o Ministério Público têm também plantões destinados para tal finalidade. Ressaltando que, antes de o preso em flagrante ser conduzido à prisão, ele é submetido a exame de corpo de delito por médicos legistas.
Isso significa que não é razoável acreditar que alguém seja preso em flagrante indevidamente e que o delegado de polícia ratifique a ilegalidade, que o promotor concorde com ela e que o defensor público se omita. A audiência de custódia é um bis in idem [a repetição de sanção sobre um mesmo fato]!
Outro aspecto é a falta de estrutura no Poder Judiciário para atender à demanda das audiências. Sem contar que, para conduzir o preso, há que se dispor de força policial, transporte, custo operacional etc.
A aplicabilidade dessa medida, se exigível, deveria ter sido precedida de condições mínimas para tal. Não se pode exigir do magistrado mais essa atribuição sem, contudo, dar-lhe condições estruturais para realizá-la. E o pior é que ele será o único responsabilizado.
Saliente-se que tal fato não diminuirá a criminalidade. Ao contrário, tudo leva a crer na existência de uma contraditória política criminal com o objetivo de economizar no investimento em presídios.
Necessitamos, na verdade, de mais presídios para acolher a criminalidade absurda que muito prejudica o nosso país. Precisamos de uma legislação processual penal com aplicação imediata da prisão dos delinquentes condenados em primeiro grau, e não essa hedionda infinidade de recursos, que transforma a decisão do juiz de primeira instância em tábula rasa.
Defendemos os direitos humanos, sim, e sempre vamos defendê-los. Mas isso não pode ser confundido com impunidade. [8]
Como é possível observar, a ANAMAGES se coloca contra a audiência de custódia com argumentos interessantes, haja vista que hoje não vivemos em tempos de ditaduras e flagrantes arbitrariedades.
3.1.1 – Do questionamento ao CNJ por via administrativa.
Além disso, a ANAMAGES questionou a implantação das audiências de custódia junto ao CNJ, por via administrativa, e não obteve sucesso, conforme notícia extraída de seu site:
A Associação Nacional dos Magistrados Estaduais (ANAMAGES), presidida pelo Desembargador substituto do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG), Magid Nauef Láuar interpôs recurso administrativo nesta segunda-feira, dia 1º, contra decisão do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que julgou improcedente o Procedimento de Controle Administrativo n. 0000006-75.2016.2.00.0000 ingressado pela ANAMAGES contra resolução que regulamenta as audiências de custódia. A decisão monocrática foi proferida pelo Relator, Conselheiro Fabiano Silveira.
No recurso administrativo, subscrito por seu Advogado, Dr. Daniel Calazans, a ANAMAGES submeteu o documento ao conhecimento do Relator para que, apreciando os argumentos apresentados, reconsidere sua decisão reconhecendo que a matéria tratada no PCA não é manifestamente improcedente, dando-se regular prosseguimento ao procedimento. A Associação também solicitou que, sucessivamente, caso se entenda que não deva ser reconsiderada a decisão, que seja submetido o julgamento do recurso administrativo ao Plenário do CNJ, na forma regimental, requerendo a ANAMAGES, neste caso, sua inscrição para sustentação oral.
Fundamentada pelo artigo 115 do RICNJ, a ANAMAGES sustentou, no recurso administrativo, o cabimento de tal recurso. Também expôs que a decisão do Relator foi disponibilizada no dia 22 de janeiro deste ano, período em que os prazos processuais no CNJ estavam suspensos – circunstância que durou até o dia 31 de janeiro, num domingo, de modo que o prazo de cinco dias para interpor o presente recurso começou a correr somente no dia 1.º de fevereiro, esclarecendo a tempestividade do recurso.
Ao entrar na questão do mérito, a ANAMAGES afirmou que o Relator, depois de fazer considerações sobre a constitucionalidade da audiência de custódia, julgou improcedente o PCA, sob o fundamento de que o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 5240, decidiu que a regulamentação dessa audiência pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) não estaria usurpando a competência exclusiva da União para legislar sobre matéria processual. Desta forma, o Relator não inova a ordem jurídica, apenas explicita conteúdo normativo já existente em diversas normas de Código de Processo Penal, recepcionada pela CF/88, e da Convenção Americana dos Direitos do Homem.
Para a ANAMAGES, assim como o Ministro Luiz Fux, Relator da ADI n. 5240, o Conselheiro Relator Fabiano Silveira utiliza-se de um verdadeiro jogo de palavras para proferir uma decisão de cunho político, e não jurídico.
No recurso administrativo, a ANAMAGES ressalta que o Relator Fabiano Silveira, para reputar o PCA manifestamente improcedente, cita um único precedente do STF, julgado por maioria, que sequer foi publicado.
A ANAMAGES ainda questiona que, se ainda não houve a publicação do acórdão não unânime, como ele pode servir de fundamento exclusivo para julgar um PCA manifestamente improcedente via decisão monocrática? Como contestar os fundamentos da decisão? Como fazer eventual distinguish do caso precedente com o caso sob julgamento? Como saber o contexto em que o trecho do voto do Relator foi extraído?
Desde o início do surgimento da audiência de custódia, existe um esforço sobre-humano de todos os envolvidos para que esse rito seja implementado. Contudo, o Brasil é um Estado Democrático de Direito, regido por uma Constituição vigente que deve ser respeitada. Desta forma, para a ANAMAGES, se a audiência de custódia deve ser implementada no rito processual penal brasileiro, que isso seja feito pelo meio correto: via lei editada pelo Congresso Nacional, e não por meio de “jeitinhos” e “jogos de palavras”.
Também deve ser lembrada a falta de estruturas – física, financeira e de pessoal – do Poder Judiciário para realizar essas audiências de custódia, que apenas gerarão ainda mais congestionamento dos processos criminais em andamento, violando, em última análise, o princípio fundamental da celeridade.
No recurso administrativo, a ANAMAGES argumenta que o CNJ, ao qual compete o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário, preocupa-se em legislar no sentido de criar ainda mais procedimentos judiciais, quando deveria preocupar-se em aparelhar os Tribunais da forma necessária para o mínimo funcionamento célere dos procedimentos dos órgãos jurisdicionais previstos atualmente pela legislação competente.
Por fim, a ANAMAGES afirma que cabe ao CNJ reconhecer sua falta de competência para legislar em matéria processual e, ante a patente inconstitucionalidade formal da sua Resolução n. 213 de 2015, julgar procedente o pedido formulado no PCA, revogando a resolução impugnada.[9]
3.2 – Do Delegado de Polícia como filtro das prisões ilegais.
Ainda contra a implantação das audiências de custódia, temos o posicionamento de Guilherme de Souza Nucci, para quem:
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) foi aprovada pelo Brasil por meio do Decreto 678/1992, entrando em vigor. Lá se vai o longo período de 23 anos em plena vigência. O art. 7o, 5, ali se encontra: “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais (…)”. Deste curto trecho surgiu a polêmica atual a respeito da denominada audiência de custódia, como se fosse algo novo, extremamente relevante e urgente. Noutros termos, como se, em 23 anos, o Judiciário descumprisse cláusula fundamental de direitos humanos e, pior, ninguém percebeu. Nem advogados, nem promotores, nem delegados, nem mesmo a doutrina. Inexistem acórdãos considerando a nulidade da prisão em flagrante lavrada por delegado e fiscalizada por juiz de direito em 24 horas, sem a presença do acusado em audiência de custódia, antes de ter sido levantada a polêmica.
Entretanto, atuando como desembargador na 16a. Câmara de Direito Criminal do TJSP, notei surgir da lavra de alguns defensores públicos, certamente estudiosos da referida convenção, a preliminar de nulidade da prisão em flagrante, com soltura do preso, pois ele não foi apresentado ao magistrado. Não emergiu tal argumento de nenhum grande escritório de advocacia criminal, mas da defensoria pública, no afã de sempre lutar por ideias novas em benefício de seus patrocinados. Até aí cumpre seu papel. Rechacei a preliminar, considerando o flagrante legal, indeferindo o relaxamento, pois o delegado de polícia, no sistema adotado pelo Brasil, é um bacharel em Direito, concursado, que conhece muito bem o Direito Penal e o Processo Penal. Para essa autoridade, segundo o CPP, deve ser o preso imediatamente apresentado. Faz-se um juízo inicial da legalidade – não por um leigo, mas por alguém qualificado. Encontrando razões para detê-lo, a autoridade policial lavra o auto de prisão em flagrante. Pode, segundo defendemos (art. 304, CPP), ao final do referido auto, percebendo a debilidade das provas, relaxá-lo e não recolher o detido ao cárcere. Há, inclusive, quem defenda possa o delegado fazer o mesmo se não vislumbrar, além da tipicidade, os elementos referentes à ilicitude e à culpabilidade.
O delegado de polícia pode, também, arbitrar fiança, para crimes cuja pena máxima não ultrapasse 4 anos. Qual outra autoridade pode fazer isso? Não seria uma função típica de juiz em outros países?
Então, muitos leram o meu voto a respeito e torceram como puderam, somente para ser notícia, dizendo que eu estaria defendendo que o delegado “pode presidir audiência de custódia” ou estava “equiparando o delegado ao juiz” e assim vai. São esses divulgadores de falsas notícias ignorantes ou agiram de má-fé. Disse e insisto que o sistema processual do Brasil, vigente há mais de 70 anos, adotou o critério de apresentar o preso ao delegado, para, na sequência (24 horas), ser avaliado o auto de prisão em flagrante por magistrado togado.
Esse sistema nunca se revelou causa ou fundamento de desrespeito aos direitos humanos, tanto assim que os comentadores da Convenção Americana dos Direitos Humanos jamais o destacaram, vale dizer, não mencionaram a tal audiência de custódia. Por todos, confira-se em Luiz Flávio Gomes: “toda pessoa detida deve ser apresentada, sem demora, à autoridade judiciária competente. A violação dessa garantia torna a prisão arbitrária” (Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, 2a. Ed, p. 57). Essa é a única frase dos comentários que cuida do tema. Apresentar o preso ao juiz, para países onde não há a autoridade policial filtrando a acusação formulada por quem prendeu o suspeito, pode ser, de fato, fundamental. Afinal, será o magistrado o primeiro a tomar contato com aquela prisão e poderá ditar seus rumos: mantê-la, arbitrar fiança, ouvir do suspeito se é culpado ou inocente etc.
No Brasil, o delegado é a autoridade que primeiro toma contato com o preso, mas a sua atividade é devidamente fiscalizada por um juiz em, no máximo, 24 horas. Ilegalidades podem ser sanadas pela simples leitura do auto. Liberdades provisórias podem ser concedidas pelo mesmo caminho. E digo enfaticamente: os juízes responsáveis e cuidadosos concedem fiança ou outras medidas cautelares, afastando o detido da prisão, pela simples leitura do auto. “Conversar com o preso” ajuda em quê? Tenho concedido várias liminares de habeas corpus, soltando presos provisórios, pela simples leitura da peça inicial do writ. Os advogados sabem disso e também os defensores públicos. Noutros termos, a autoridade judiciária que quer soltar, assim o faz, sem necessidade alguma de “ver o preso”. Quem não solta, mantendo quase sempre a prisão cautelar, não vai mudar porque “viu ou conversou alguns minutos com o preso”.
Alguns virão com estatísticas, dizendo que onde foi implantada a audiência de custódia, o volume de solturas elevou-se. Causa-me estranheza tal afirmação pelas seguintes razões: a) os juízes trabalhavam muito mal antes e, porque não viam o preso, mantinham-no preso, ainda que ele merecesse a liberdade provisória?; b) esses magistrados da audiência de custódia, por acaso, são titulares de cargos fixos? Ou são designados pela Presidência de seus tribunais? A pergunta se deve porque, para um sistema dar certo, em tese, seria possível designar juízes considerados liberais ou bem instruídos a soltar o maior número de presos, quando apresentados na tal audiência de custódia. A experiência de S. Paulo (Capital) conduz para respostas duvidosas quanto a tais estatísticas.
Gostaria de saber se os magistrados das audiências de custódia que se realizam, hoje, no Brasil, são todos titulares de cargos fixos. E eles, somente pelo contato com o réu, mudaram sua posição de manter a prisão para soltá-lo. Se alguém me provar isso, gostaria de ouvir do colega juiz o que o réu lhe contou a ponto de sensibilizá-lo, fazendo-o mudar radicalmente de opinião.
A audiência de custódia, com a devida vênia, é um modismo, trazendo vários mitos para serem explorados. Alguns argumentam que ela é a concretização do próprio instrumento do habeas corpus (toma o corpo). Perfeito. Neste importante instituto, há previsão legal para que o juiz/desembargador convoque o preso à sua frente. Nunca soube disso. Se alguém o fez, entra para a estatística mínima, quase desaparecida.
Em suma: a) durante 23 anos, o texto da Convenção Americana sobre Direitos Humanos é o mesmo; somente agora, alguns descobriram que o Brasil o descumpre seguidamente; b) se é um direito humano fundamental, em todos os lugares onde não há audiência de custódia, os flagrantes devem ser imediatamente relaxados, pouco importando o caso concreto; c) se juízes precisam conversar com o réu para dar-lhe algum benefício, devemos transportar o interrogatório novamente para o início da ação penal; d) o projeto-piloto em S. Paulo (é interessante um experimento com direito humano fundamental indisponível…) vale-se do DIPO (Departamento de Inquéritos Policiais), onde os juízes são designados e removíveis a qualquer tempo; e) o sistema no Brasil não consegue transportar réus para as audiências, mas certamente haverá um imenso número de agentes (policiais?) para levá-los todos os dias à frente do juiz; f) a audiência de custódia, se tão importante, deveria estender-se ao Tribunal, para que também o desembargador/ministro possa conversar com o réu e sensibilizar-se; g) se a avaliação da autoridade policial não vale nada, visto que o preso precisa ir à frente do juiz, o destino dos delegados vai mudar completamente; passarão a sair às ruas para investigar e, prendendo, leva-se direto ao juiz; o auto de prisão em flagrante é inútil; h) os defensores, hoje, da audiência de custódia, como um direito fundamental, demoraram a acordar para isso (apenas 23 anos); mas já que o fizeram e estão despertos, convém levar logo ao STJ e ao STF a questão, por meio do habeas corpus para padronizar para todo o Brasil se sim ou se não a audiência de custódia; h) não há essa previsão no CPP; o STF tem a tendência de equiparar tratados a lei federal; de todo modo, mesmo que se considere a referida Convenção acima de qualquer lei, segundo nos parece, quem deve legislar sobre o procedimento nacional a ser adotado para a audiência de custódia é o Poder Legislativo e não o CNJ, nem qualquer Tribunal Regional ou Estadual. A isto se chama legalidade, que vem sendo vilipendiada por um número excessivo de portarias, resoluções, provimentos e similares, originários dos mais diversos órgãos, sem o menor apego à função do legislador em matéria de direito criminal. Enfim, o mito dessa audiência é que ela é essencial para tirar presos provisórios do seu calvário.
Aliás, a moderna Constituição de 1988 (a Constituição-cidadã) nem percebeu que estava olvidando a audiência de custódia no art. 5o. Outra ironia do destino.
De minha parte, continuarei a ler atentamente as peças escritas de habeas corpus e soltar quem considero merecer, seja pela ilegalidade da prisão, seja porque faz jus à liberdade provisória. E se for esta a vontade do STF, ouvirei sem problema o preso, mas continuarei mantendo a prisão cautelar ou concedendo liberdade provisória, de acordo com a lei – e não com lamúria de pessoa detida, por vezes, autora de crime grave.[10]
3.3 – Do posicionamento do Advogado Geral da União na ADI nº 5240.
Noutro sentido, é possível mencionar posições favoráveis ao instituto, tais como as manifestações do Advogado Geral da União e do Ministério Público Federal, extraídos dos autos da ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5240, impetrada pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil – ADEPOL Brasil, no STF, contra o provimento conjunto 03/15 do TJSP, conforme abaixo:
O Advogado-Geral da União se manifestou pelo não conhecimento da ação direta, por se voltar contra ato normativo meramente regulamentar (documento 30). No mérito, argumentou que o pedido não procede, por não se vislumbrar no ato normativo do TJSP violação aos artigos 5º, inciso II, e 22, inciso I, da Constituição Federal. Segundo o Advogado-Geral da União, o provimento hostilizado seria um ato de organização interna do TJSP para atendimento de direitos previstos no artigo 7º, item 5, da Convenção Americana de Direitos Humanos e no artigo 9º, item 3, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, ambos ratificados pelo Brasil. Dessa forma, tendo os referidos tratados internacionais a natureza jurídica de norma supralegal, poderiam servir de fundamento de validade para a edição de provimento exclusivamente organizador dos órgãos jurisdicionais ou administrativos do TJSP, que agiu amparado pelo artigo 96, inciso I, da Constituição Federal. Concluiu negando a apontada ofensa ao princípio da separação dos poderes, ante a inexistência de usurpação da atividade legislativa federal para dispor sobre normas processuais ou do Presidente da República para sancioná-las, promulgá-las e publicá-las.[7]
3.3.1 – Do posicionamento do Ministério Público Federal na ADI Nº 5240.
O Ministério Público Federal opinou pela extinção do processo, sem resolução do mérito, uma vez que a presente ADI teria como objeto ato normativo secundário (documento 47). No mérito, pronunciou-se pela improcedência do pedido, ressaltando que Convenção Americana de Direitos Humanos e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos trariam disposições de estatura supralegal vigentes na ordem jurídica brasileira, inclusive já apreciadas e aprovadas pelo Congresso Nacional e pelo Presidente da República, no seu processo de ratificação e internalização. Assim, tais normas supralegais teriam sido apenas regulamentadas pelo Provimento Conjunto 03/2015 do TJSP, o qual não traria, por sua vez, qualquer inovação processual, nem violaria a separação dos poderes, somente regulando o funcionamento interno dos serviços judiciários, com arrimo no artigo 96, inciso I, alínea a, da Constituição Federal. Ajuntou que o provimento fustigado estaria em sintonia com os princípios da dignidade da pessoa humana, do devido processo legal, da ampla defesa e da liberdade, além de permitir um tratamento mais humanizado ao preso, a redução da população carcerária e o cumprimento pelo Brasil de compromisso assumido no plano internacional.[7]
3.4 – Do posicionamento da doutrina.
Além desses posicionamentos, a maioria da doutrina brasileira não vê óbice à implantação das audiências de custódia, pelo contrário, acha que foi uma decisão acertada dos órgãos competentes, haja vista a mora legislativa em relação às alterações que consideram necessárias no Código de Processo Penal.
Sobre o tema, o professor José Carlos Ferreira argumenta que:
No Brasil, após a implementação da audiência de custódia, cerca de 8 mil pessoas presas em flagrante deixaram de entrar nos presídios em 2015, após passarem pela referida audiência, em todo o país. Os 26 estados e o Distrito Federal já aderiram ao programa de audiências de custódia
Sobre o tema, há um projeto de lei que tramita no Senado Federal, o PLS nº 554, do ano de 2011, atribuindo uma nova redação aos parágrafos do artigo 306 do CPP, conforme transcrito abaixo:
“Art. 306. (…)
§ 1.º No prazo máximo de vinte e quatro horas após a prisão em flagrante, o preso será conduzido à presença do juiz para ser ouvido, com vistas às medidas previstas no art. 310 e para que se verifique se estão sendo respeitados seus direitos fundamentais, devendo a autoridade judicial tomar as medidas cabíveis para preservá-los e para apurar eventual violação.
§ 2.º A oitiva a que se refere o § 1.º não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versará, exclusivamente, sobre a legalidade e necessidade da prisão; a prevenção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos; e os direitos assegurados ao preso e ao acusado.
§ 3.º A apresentação do preso em juízo deverá ser acompanhada do auto de prisão em flagrante e da nota de culpa que lhe foi entregue, mediante recibo, assinada pela autoridade policial, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os nomes das testemunhas.
§ 4.º A oitiva do preso em juízo sempre se dará na presença de seu advogado, ou, se não o tiver ou não o indicar, na de Defensor Público, e na do membro do Ministério Público, que poderão inquirir o preso sobre os temas previstos no § 2.º, bem como se manifestar previamente à decisão judicial de que trata o art. 310 deste Código”.
Deste modo, caberá ao juiz no momento da audiência de custódia: relaxar a prisão em flagrante que for considerada ilegal; decretar a prisão preventiva ou outra medida cautelar alternativa à prisão (artigo 319 do CPP) ou manter solta a pessoa suspeita da prática de determinada infração penal, se verificar que estão ausentes os pressupostos da prisão preventiva (artigo 312 do CPP).
Assim, com a criação das audiências de custódia, dever-se-á evitar, ou ao menos limitar, o número de prisões arbitrárias e ilegais, que, por qualquer motivo, sejam desproporcionais e desnecessárias. O Estado estaria obrigado a garantir a tutela da integridade moral e física do preso provisório.
Haverá a prevenção contra a tortura e eventuais abusos cometidos, assegurando-se, assim, a efetiva tutela dos direitos fundamentais do autuado em flagrante delito.
Ademais, havendo este primeiro contato pessoal do imputado com o juiz, caberá a este aferir qual seria a melhor medida a ser aplicada ao caso concreto, satisfazendo-se a proporcionalidade dos atos judiciais: necessidade e adequação.
Nessa linha, o Projeto de Lei 554 de 2011 representa uma grande conquista ao processo penal democrático, pois tutela a dignidade humana do autuado em flagrante (que é presumido inocente), também lhe garante o imediato acesso a jurisdição criminal e a possibilidade de defender-se à luz dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Ainda, a implantação da audiência de custódia em todo território nacional permite que o Brasil honre os compromissos assumidos no cenário internacional, bem como os princípios estampados na Constituição Federal, em especial a dignidade da pessoa humana [1].
Ainda a favor das audiências de custódia Raphael Melo leciona:
A instituição da audiência de custódia, além de garantir a apresentação do preso ao juiz competente, teve o grande mérito de materializar a garantia do contraditório na aplicação das medidas cautelares pessoais, sobretudo no caso de prisão em flagrante, permitindo a discussão aprofundada da cautelaridade. Assim, na referida audiência, serão debatidas a necessidade de impor uma medida cautelar pessoal, inclusive a prisão, e, sendo necessária, a eleição daquela mais adequada ao caso concreto, dentre as opções atualmente existentes, cuja maioria foi inserida no Código de Processo Penal (CPP) pela Lei 12.403/2011. (MELO, Raphael, 2016, p. 27)
4 – Por que as audiências de custódia merecem prosperar?
Em toda pesquisa é interessante apresentar números que possam demonstrar os resultados de alguma medida. Em que pese o fato de existirem argumentos favoráveis e contrários à implantação das audiências de custódia, parece que elas estão ocorrendo de vento em polpa, e, para seus defensores, atingindo o objetivo principal, deixar presos apenas os que não puderam gozar, segundo a Lei, de medidas alternativas.
A fim de embasar esse posicionamento, passemos a analisar dados extraídos de reportagem de Paola Lima, divulga pela Agência Senado, cujo título é:
“Já em uso no país, audiências de custódia podem virar lei”
Dos mais de 700 mil presos que ocupam o sistema carcerário brasileiro, cerca de 230 mil estão em prisão provisória, ou seja, ainda não foram julgados ou sentenciados. Os dados do Novo Diagnóstico de Pessoas Presas no Brasil, levantamento do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) de 2014, refletem uma realidade que uma proposta em tramitação no Senado pretende mudar de forma definitiva.
Apresentado em 2011 por Antonio Carlos Valadares (PSB-SE), o Projeto de Lei do Senado 554/2011 estabelece o prazo máximo de 24 horas para um preso em flagrante ser apresentado ao juiz. O texto, que faz parte do grupo de propostas prioritárias definido pelos líderes partidários no início do ano e está pronto para votação em Plenário, legaliza o instituto da audiência de custódia, determinando a apresentação física do preso ao juiz e também a comunicação do ato da prisão, de imediato, pelo delegado ao Ministério Público, à Defensoria Pública — caso não tenha sido constituído advogado —, à família ou a pessoa indicada pelo preso.
O projeto teve o cuidado de explicitar que as informações obtidas na audiência de custódia — feitas logo após a prisão e, por isso, antes do tempo hábil para que o acusado monte sua defesa — serão registradas em autos apartados e não poderão servir de meio de prova contra ele. Deverão tratar, exclusivamente, da legalidade e da necessidade de prisão, da prevenção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos e dos direitos assegurados ao preso e ao acusado.
Enquanto a proposta tramitava no Senado, onde foi analisada na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) e na Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa (CDH), o CNJ se antecipou e lançou, em fevereiro de 2015, o projeto Audiência de Custódia, prevendo por ato administrativo a prática no país. Em seguida, editou a Resolução 213/2015, regulamentando a prática. O conselho se baseou em normas já previstas em pactos e tratados internacionais assinados pelo Brasil — que têm força de lei —, como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San José. E por meio de termos de adesão, conseguiu que os 26 estados da Federação e o Distrito Federal adotassem a medida.
Para Valadares, autor do projeto, a audiência de custódia trata um grave problema social do país: a superlotação das prisões:
— Essa medida assegura uma economia da ordem de mais de R$ 4 bilhões. Cada preso custa ao Estado R$ 3 mil por mês. Despesa que poderia ser atenuada caso a Justiça pudesse identificar individualmente se aquele preso merece estar no lugar onde está ou se deveria ser liberado para responder o processo em liberdade. A proposta contribui para a correção de injustiças havidas nos cárceres e também poderia corrigir essa situação de dispêndio desnecessário.
O senador Humberto Costa (PT-PE), que foi relator do projeto na CCJ, ressalta a importância das audiências para que o país possa ter uma política de promoção da Justiça penitenciária, incentivando o desencarceramento e a melhoria do atendimento aos condenados que cumprem pena.
— Infelizmente, as prisões temporárias e preventivas às vezes se arrastam por um longo tempo e muitos desses casos poderiam ser resolvidos sem necessidade de prisão. Com as audiências, o juiz pode analisar com tranquilidade se é possível que o preso responda ao processo em liberdade ou não, e, em boa parte dos casos, a possibilidade de responder em liberdade é grande. Isso beneficia o enfrentamento da superlotação carcerária — argumenta.
A chance de se reduzir o número de prisões desnecessárias é reforçada pelo consultor legislativo do Senado na área de direito penal, processual penal e penitenciário Tiago Ivo Odon. Ele explica que o sistema judiciário no Brasil possui uma cultura de “carceirização”, com a prisão provisória sendo uma medida muito aplicada no país — 32% dos presos são provisórios, número considerado alto. Na Europa, o índice não chega a 20%. Odon defende um esforço coletivo para limitar essa tendência e as audiências surgem como instituto novo no combate da prática.
— O Supremo Tribunal Federal tem feito nos últimos anos mutirões carcerários e percebeu que há muitas pessoas presas irregularmente. O STF pegou, inclusive, casos de pessoas que já tinham cumprido a pena e ainda estavam presas. As audiências de custódia têm permitido resolver o problema na ponta. Mas a medida ainda não está prevista em lei, daí a razão deste projeto do Senado, para torná-la um instituto legal — acrescenta.
Designado relator do PLS 554/2011 em Plenário, o senador João Capiberibe (PSB-AP) destaca um outro ponto fundamental do projeto: a garantia de que o cidadão preso não sofra violência ou tortura.
— Em uma sociedade como a nossa, cujo Estado cultiva a violência, em que temos uma longa tradição de tortura pelas forças de segurança, é fundamental que aprovemos esse projeto, que já é uma prática. Só que é preciso ter uma lei que garanta esse direito a todos os cidadãos que por acaso sejam detidos pelas forças de segurança. É uma garantia de vida, inclusive — argumenta.
O autor de um relatório especial contra a tortura apresentado ao Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas, Juan Méndez, classificou as audiências de custódia como “uma das mais importantes iniciativas em políticas públicas para combater problemas em prisões arbitrárias e tortura”. O documento apresentado por Méndez foi resultado de visita oficial de 12 dias realizada ao país em agosto de 2015 a convite do governo brasileiro.
Juízes criticam falta de estrutura para aplicação da medida
[..]Lauar cita como exemplo a rotina dos juízes de São Paulo, que precisam fazer 15 audiências por dia sobre processos de réus presos e passaram a acumular mais cerca de 20 audiências de custódia. Em Minas Gerais, estado onde atua, Lauar diz haver deficit de 200 juízes, sendo que algumas comarcas estão há 10 anos sem a presença de um juiz.
Além disso, há cidades do interior do país que têm apenas um delegado, poucos policiais e uma única viatura. Quando há prisão em flagrante, é preciso mobilizar praticamente toda a equipe de segurança para fazer o deslocamento do preso até o juiz.
— Nós não nos recusamos a fazer as audiências de custódia. Mas elas exigem um mínimo de estrutura — cobra.
O presidente do Sindicato dos Delegados de Polícia Civil do Distrito Federal, Benito Tiezze, reforça a preocupação com a falta de estrutura para atender as audiências de custódia. Ele explica que, no Distrito Federal, foram alocados mais de 100 policiais, retirados de suas atividades de rotina, para atuar na apresentação dos presos.
Impunidade
Outra preocupação do sindicato é com o aumento dos relaxamentos de prisão e das liberdades provisórias, que estaria alimentando a sensação de impunidade entre os criminosos. O delegado cita o exemplo de um acusado de roubo preso três vezes no intervalo de um mês. Nas duas primeiras prisões em flagrante, ele foi solto em audiências de custódia.
— Não vou afirmar que decorre diretamente da audiência de custódia, mas tivemos um aumento severo de roubos, de aproximadamente 19%. E roubo é crime complexo, porque traumatiza a vítima — diz.
Os dados da Polícia Civil apontam que, em outubro, antes da aplicação da medida, foram registrados 3,7 mil roubos. Em março, menos de seis meses depois da adoção das audiências de custódia no DF, esse número subiu para 4,5 mil casos.
O consultor Tiago Ivo Odon admite que a sensação de impunidade pode de fato ocorrer, uma vez que o número de soltura dos presos em flagrante aumentou efetivamente. Em alguns estados que adotaram a medida, há registros de liberação em mais de 50% dos casos de prisão em flagrante. Isso acontece porque o juiz, quando toma contato com o preso, percebe que a prisão talvez não seja a medida mais adequada.
— É verdade que isso poderia ser interpretado pela sociedade como impunidade, mas os juízes estão apenas cumprindo a lei. Temos um sistema carcerário falido, com mais de 700 mil pessoas presas no Brasil e um deficit de mais de 200 mil vagas. Algo tem de ser feito. As solturas estão acontecendo, mas é um resultado da aplicação severa da lei — pondera.
Em um ano, 25 mil prisões desnecessárias foram evitadas, avalia conselho
Na avaliação do primeiro ano do início da aplicação das audiências de custódia em todo o país, completado em fevereiro deste ano, o CNJ contabilizou mais de 48 mil audiências feitas e 25 mil prisões desnecessárias evitadas. Isso porque, com as audiências de custódia, os presos em flagrante passam a ter, em no máximo 24 horas, a opção de responder ao processo cumprindo outras medidas judiciais.
Direito do preso
Para o vice-presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe), André Granja, a audiência de custódia é um direito assegurado ao preso e, por isso, precisa ser consolidada como lei. Granja admite que falta estrutura ao Poder Judiciário para implementar a medida de forma ideal, mas contrapõe que o problema não pode ser empecilho para a garantia de direitos. Fonte: Agência Senado. [11]
CONCLUSÃO
Com base no que foi apresentado, é possível concluir que a audiência de custódia veio em boa hora, haja a vista a mora legislativa em resolver problemas de celeridade e efetividade no processo penal brasileiro.
Também foi possível perceber que as bases utilizadas para sustentar sua criação (Constituição, tratados internacionais e Código de Processo Penal) são legítimas, conforme posicionamentos de peso e a decisão do próprio STF.
O sistema carcerário não suporta mais tantos presos provisórios que poderiam estar sendo submetidos, segundo prevê a legislação, a outras medidas cautelares diversas da prisão, que no sistema atual, apenas presta-se a deturpar ainda mais a noção de “ressocialização” à qual se destina.
Além disso, o Brasil passa a se adequar a tratados dos quais é signatário desde o início da década de 90 (período de sua ratificação), dando um grande passo rumo a um sistema processual penal mais eficiente e efetivo.
Noutro giro, espera-se que direitos fundamentais como a integridade física dos presos sejam respeitados cada vez mais, elevando a justiça brasileira a um novo patamar, de cunho mais humanístico.
Para que isso realmente aconteça, é preciso que todos os atores envolvidos: juízes, promotores, advogados, autoridades policiais, etc, se empenhem para dar a máxima efetividade ao instituto.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
[1] FERREIRA, José Carlos – Audiência de Custódia no Processo Penal Brasileiro. Disponível em http://blog.projetoexamedeordem.com.br/audiencia-de-custodia-no-processo-penal-brasileiro/. Acesso em: 06 de novembro de 2016.
[2] PAIVA, Caio. Na Série “Audiência de Custódia”: conceito, previsão normativa e finalidades. Disponível em: www.justificando.com/2015/03/03/na-serie-audiencia-de-custodia-conceito-previsao-normativa-e-finalidades/br Acesso em: 06 de novembro de 2016.
http://.ambitojuridico.com.br/site/index.php?20_link=revista_%20artigos_leitura&artigo_id=10196. Acesso em 19 de novembro de 2016.
[4] Decreto 592 de 06 de julho de 1992. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0592.htm. Acesso em: 08 de novembro de 2016.
[5] AMERICANOS, Organização dos Estados. PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA. San José: Organização dos Estados Americanos, 1969. Disponível em: https://www.cidh.oas.org/portugues/c.convencaoamericana.htm. Acesso em: 06 de novembro de 2016.
[6] Departamento Penitenciário Federal. Disponível em: http://www.justica.gov.br/Acesso/participacao-social/subpaginas_consultas-publicas/central-de-conteudo/. Acesso em: 07 de novembro de 2016.
[7] Brasil, Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5240, Plenário, Brasília/DF, 20 de agosto 2015. Relator: Ministro Luiz Fux. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10167333. Acesso em: 08 de novembro de 2016.
[8] Preso deve ser apresentado a Juíz em até 24 da prisão em flagrante? Não. Associação Nacional dos Magistrados Estaduais – ANAMAGES, Disponível em: http://anamages.org.br/artigos/preso-deve-ser-apresentado-a-juiz-em-ate-24-horas-apos-flagrante-nao. Acesso em: 07 de novembro de 2016.
[10] Nucci, Guilherme de Souza, Os mitos da audiência de custódia. Disponível em http://www.guilhermenucci.com.br/artigo/os-mitos-da-audiencia-de-custodia-2. Acesso em: 07 de novembro de 2016.
[11] Já em uso no país, audiências de custódia podem virar lei. Agencia Senado.Projeto de Lei nº 554 de 2011 Disponível em: http://www.25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/102115. Acesso em: 09 de novembro de 2016.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3ª ed. rev. amp. e atual. Salvador: Juspodivm, 2015.
ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo, Audiência de Custódia no Processo Penal Brasileiro. 2. ed. rer. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016.
MELO, Raphael, Audiência de Custódia no Processo Penal. Belo Horizonte: D’Plácido, 2016.
Constituição Brasileira de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil 03/constituicaocompilado.html. Acesso em: 06 de novembro de 2016.
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Resolução 213/2015 - Conselho Nacional de Justiça. Disponível em: http://www.cnj.jus.br//images/atos_normativos/resolucao/resolucao_213_15122015_12012016161831.pdf. Acesso em 05 de novembro de 2016.
Agente de Polícia da PCDF, ex-policial militar da PMDF, graduado em Ciências Contábeis pela União Educacional de Brasília - UNEB e especialista em Instituições de Direito Público e Privado pela UNIJUR.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: MANSO, Eduardo de Oliveira. Audiência de custódia, suas polêmicas e sua importância para o processo penal brasileiro Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 26 jan 2017, 04:45. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/48989/audiencia-de-custodia-suas-polemicas-e-sua-importancia-para-o-processo-penal-brasileiro. Acesso em: 18 abr 2024.
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