RESUMO: O presente artigo tem objetivo analisar os principais aspectos históricos do Direito Antitruste no mundo, tendo como foco principal os Estados Unidos da América, tendo em vista tratar-se de país que serviu de parâmetro para a consagração do Direito da Concorrência como um ramo do direito regulador de mercado. Posteriormente, analisar-se-á a maneira pela qual esse ramo do direito penetrou no ordenamento jurídico pátrio e como todo o processo de reordenação evoluiu de modo a desembarcar na Carta Constitucional de 1988.
Palavras-chave: Direito Antitruste. Evolução Histórica. Influência no Brasil e no mundo
1 INTRODUÇÃO
A palavra concorrência traz à mente diversos significados. Dentre eles a ideia de que atuação estatal, pautada no novo modelo econômico imposto pela Carta Constitucional de 1988, conduz à competição, ao combate e a rivalidade no mercado.
É notório que o Direito da Concorrência (também denominado por algun como Direito Antitruste) propicia benefícios econômicos e sociais ao mercado e isso consequentemente proporciona uma atuação por parte do Estado voltada à sua proteção e ao seu desenvolvimento. No entanto, para que esse modelo transcrito na Constituição Federal de 1988, pautado pelo princípio da livre concorrência e visando assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social, possa subsitir, de maneira tão contundente, nos dias atuais, foi necessário muita luta em prol de uma concorrência praticável, factível e livre de condutas anticompetitivas.
Nesse aspecto, o foco deste artigo é fazer um breve aparato histórico do direito da concorrência, de modo a revelar as nuances pela qual esse ramo do direito passou e tentando identificar os momentos vivenciados pelo mercado durante vários períodos da história até desaguar em valores dignos de tutela de um ordenamento jurídico.
2 DIREITO ANTITRUSTE E SUA EXPLANAÇÃO MUNDIAL
2.1 O LEGADO NORTE-AMERICANO
De acordo com Forgioni[1], regras esparsas que disciplinaram o comportamento do ser humano no mercado sempre houve. Certamente, foi possível identificar, em alguma parte da história, alguma vedação à prática concorrencial, afinal, a concorrência surgiu na medida em que começava avançar a disciplina do comércio. No entanto, o Direito Antitruste – ou Direito da Concorrência, como tradicionalmente é tratado –, como um ramo regulador do mercado, somente surgiu com veemência nos Estados Unidos.[2]
Nesse país, foi onde começaram a se manifestar as primeiras legislações, doutrinas e órgãos de aplicabilidade do referido direito. Mas, jamais podemos descartar, em momentos remotos da nossa história, manifestações e regras que disciplinaram as condutas dos agentes econômicos. É o que afirma Forgioni:
[...] De qualquer forma, os monopólios estatais na Grécia antiga, ao que tudo indica, tinham pouca duração e eram instituídos, pelo governo, em períodos de dificuldades econômicas. [...] Há indicações seguras de que a atividade dos agentes econômicos com um certo “poder de mercado” era regulamentada com o escopo de proteger a população contra manipulações de preços e escassez artificial dos produtos.[3]
Durante o período da Revolução Industrial, no século XIX, transformações consideráveis foram implementadas em diversos países, tais como: (i) uma forte migração das pessoas do campo para a cidade, gerando uma imensa desertificação no campo; (ii) o aumento do mercado consumidor; (iii) uma extrema modificação no sistema de produção ; (iv) uma maior oferta de mão-de-obra e (v) um deslocamento da produção das oficinas para as fábricas. Todas essas transformações vieram acompanhadas de uma forte concentração dos mercados e do capital.
O empresariado, à época, começou a vislumbrar uma real possibilidade de aumento dos seus lucros por meio de acordos econômicos concentrados. Eles queriam compensar o risco de instalação do seu empreendimento por meio de práticas anticompetitivas.
Essas práticas surgiram exatamente da ideia de liberdade.[4] Os empresários começaram a exigir que as suas condutas não fossem limitadas por atuações do Estado. A liberdade econômica era tida como um direito subjetivo e ilimitado do comerciante. No entanto, foi exatamento nesse contexto que começou o fenômeno da cartelização da economia norte-americana. Afirma Forgioni:
Como é óbvio e foi posteriormente comprovado pela história, essa atuação dos agentes econômicos acabou por gerar elevada concentração de capitais e poder em mãos de alguns, trazendo fatores de instabilidade que comprometiam a preservação do mercado.[5]
O exemplo mais famoso, à época, de abusividade na concorrência, é o caso das estradas de ferro.[6] No período de 1865 a 1873, houve uma duplicação de vários quilômetros de tais estradas. Elas eram de fundamental importância para o processo de desenvolvimento econômico, pois viabilizavam o transporte e serviam de escoamento da produção. No entanto, os empresários responsáveis pela obra começaram a lhe dar outra utilidade. Assim:
Na década de 70, as estradas de ferro iniciaram um processo de competição predatória, na disputa de clientela. Descontos relevantes eram concedidos, com sacrifício do lucro, cada vez menor. Toma-se, pois, uma decisão bastante própria dos agentes econômicos, em qualquer período histórico: celebram acordos, disciplinando a sua forma de atuação no mercado e neutralizando a concorrência.[7]
O setor agrário, localizado ao sul dos Estados Unidos, era tido como um dos principais responsáveis pela criação de uma legislação antitruste no país. Tal criação deu-se em razão do descontetamento da região sul, agrária, com a região norte, industrializada, em que esta sobrepujou aquela, pois haviam recém saídas de um conflito. Ressalta-se, porém, que ao norte do país estava instalado todo o parque industrial dos Estados Unidos, que, também, eram responsáveis por toda construção das estradas de ferro, disciplinando a atuação do mercado. Daí a forte reação do setor localizado na região sul[8].
Outra grande reação desse setor – não só desse, mas também dos consumidores, trabalhadores e pequenos empresários – se deu em relação ao trust.[9] Tal fenômeno, oriundo da Inglaterra, trazia consigo a ideia de que o empresário deveria transferir o poder de ações, com direito a voto, para as mãos de administradores (trustees). Tais administradores, além de outras funções, atuavam impedindo a concorrência entre os administrados, bem como colocando barreiras comerciais aos que resistiam à entrada.[10]
O primeiro e o mais famoso de todos os trustes foi o Standart Oil, celebrado em 1882. Tal acordo tinha como função primordial o controle das indústrias de petróleo, convergindo o poder para as mãos de poucos agentes econômicos.
Diante de toda concentração do poder nas mãos de poucas pessoas, deflagra-se uma intensa campanha publicitária, nos jornais e revistas, contra os trustes. Nas eleições presidenciais dos Estados Unidos, no ano de 1888, surgiram os antitrusts. Todos os candidatos ao cargo presidencial defendiam, abertamente, a política de livre concorrência.[11] Tal defesa calorosa fez com que o congresso norte-americano promulgasse o Sherman Act.[12]
Assim como qualquer legislação inaugural, o Scherman Act começou a sofrer críticas de doutrinadores por algumas imprecisões que lá se encontravam. Por exemplo, a lei proibia todos os contratos que gerassem alguma forma de restrição ao comércio. Dessa forma, coube ao judiciário diferenciar contratos que restringinham a concorrência daqueles que geravam desenvolvimento. Começou-se a entender que, em alguns casos, a política industrial deveria prevalecer sobre a política de concorrência. Assim:
Apenas esse diploma, entretanto, mostrou-se insuficiente para propiciar aos agentes econômicos a segurança e a previsibilidade que sempre almejaram. Ressentia-se, no texto do Scherman Act, da vagueza de suas previsões [...] deixando à margem da regulamentação uma prática geralmente condenada pela opnião pública.[13]
Todo esse fator levou à promulgação de duas novas leis em 1914: o Clayton Act e o Federal Trade Comission Act. Essa segunda lei foi a responsável pela criação da agência Federal Trade Comission[14]. Tal órgão tinha a incumbência de promover a liberdade de concorrência e de iniciativa, eliminando práticas anticompetitivas entre os agentes econômicos, promovendo a defesa dos consumidores.
Esse aparato histórico no mundo, aqui desenvolvido, tem por objetivo demonstrar a real importância que o direito antitruste vem obtendo ao longo dos anos. Atualmente, os Estados Unidos são considerados a principal nação que combate com veemência as práticas abusivas que distorcem o mercado. Sua legislação e o todo seu aparato institucional, empregado na defesa da concorrência, são inspiração para o mundo todo, especialmente para o Brasil, que é um forte precursor da política antitruste norte-americana.
2.2 O DIREITO ANTITRUSTE NO BRASIL
Para uma real compreensão do sistema concorrencial que existe hoje no Brasil, faz-se necessário uma breve análise de como esse sistema evoluiu no decorrer dos anos, pois somente assim podemos identificar os mecanismos que levaram à construção desse modelo que vivemos atualmente.
Não seria adequado, para os moldes do trabalho que aqui adotamos, falar do aspecto concorrêncial desde o Brasil Colônia. Até porque, nessa época, não havia uma significativa concorrência entre os agentes econômicos, por inexistir vultuosas empresas e por não haver uma atuação estatal voltada especificamente para essa área. A atuação do Estado no domínio econômico, à época, era por meios meramente fiscais, através da cobrança de impostos.
Seguindo a doutrina do liberalismo de Adam Smith, tanto a Constituição Imperia, de 1824, como a Constituição Federal republicana, de 1891, tinham a consagração da ideia de não intervenção do Estado no processo econômico. Assim asseveram Oliveira e Rodas:
O intervencionismo estatal na economia, consagrado nas constituições do México, de 1917, e de Weimar, de 1919, ressoaria no Brasil, inicialmente, na Constituição de 1934, cujo art. 115 afirmava caber ao Estado organizar a ordem econômica e utilizava, pela primeira vez, a expressão “economia popular” [...][15]
Leopodino da Fonseca[16] enfatiza que a Constituição de 1934 foi a primeira a fazer constar um título referente à “Ordem Econômica e Social”. Nesse título da Carta, pode-se perceber um novo direcionamento ideológico dado, se comparado com as Constituições anteriores.
No mesmo sentido, conforme preceitua Forgioni[17], a primeira vez que uma Constituição brasileira trata sobre a liberdade econômica foi na Carta de 1934, mais precisamente no seu Art. 115[18]. Tal liberdade não era incondicionada. O próprio artigo trazia que a liberdade econômica poderia ser restringida para garantir os princípios da justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilitassem a existência digna de todos.
Essa restrição imposta pelo Estado à ampla liberdade dos agentes econômicos se dera em consequência da crise de 1929. A ideia de Estado Liberal que se tinha à época, provocando uma enorme disfunção econômica no mundo, fez com que as Constituições prevessem uma intervenção do Estado na economia, regulando a atividade dos agentes econômicos.
Dessa forma, no início da década de 30 do século passado, o Estado brasileiro intensifica a atuação sobre o domínio econômico. Assim, tornou-se fundamental a presença do Estado não apenas para contornar a crise, mas, também, para conduzir o sistema, justamente para evitar o advento de novas disfunções econômicas no mundo.
É importante ressaltar que, sob a égide da Constituição de 1934, não houve promulgação de qualquer lei infraconstitucional que regulamentasse a concorrência, sob uma ótica do antitruste. Isso só veio a ocorrer um 1938, sob o manto da Constituição Federal de 1937,[19] em que a liberdade de iniciativa é tratada no Artigo 135.[20] Para alguns autores, o Diploma de 1937 tinha uma forte influência facista. Assim:
A Constituição de 1937 tem inspiração nitidamente facista, semelhante, portanto, àquela adotada por Mussonlini, na Itália. Ora, o princípio constitucional positivado no referido art. 135 tinha a função de desempenhar, em nosso sistema, idêntico papel da Dichiarazione IX da Carta del Lavoro, de 1927, e, posteriormente, do art. 41 da Constituição da República Italiana.[21]
Nesse contexto, é inserido no ordenamento jurídico brasileiro o Decreto-lei nº. 869, de 1938, com caráter extremamente penal, que definia os crimes da economia popular. Apesar de definir tais crimes, esse diploma regulamentava o artigo 141 da Constituição Federal, então em vigor, que previa a proteção da economia popular.[22] Para muitos, esse foi o primeiro diploma legal a reprimir o abuso do poder econômico.
Note-se que o primeiro diploma brasileiro antitruste surge com uma função constitucional bastante definida, buscando tutelar a economia popular e, portanto, precipuamente, do consumidor. [...] Essa função constitucionalmente assegurada à nossa primeira Lei Antitruste constitui uma das principais diferenças que se fazem sentir entre o sistema norte-americano e o brasileiro.[23]
O Decreto-lei 869, de 1938, fixou normas que proibiam condutas anticompetitivas que perduram até hoje nos textos legislativos em vigor, tais como: (i) a venda de produtos abaixo do preço de custo; (ii) coibição de açambarcamento de mercadorias; (iii) exclusividade; (iv) manipulação da oferta e da procura etc.
Alguns anos depois, sob a égide do governo de Getúlio Vargas, promulga-se o Decreto-lei 7.666/45, também conhecido como “Lei Malaia”. Esse diploma ficou conhecido pelo abandono do caráter penal, implantado pelo Decreto-lei 869/38 e por uma maior sistematização técnica das normas antitrustes. Não fugindo muito da ótica do governo à época, tal legislação tinha um forte cunho nacionalista e protecionista.[24]
À administração pública era dada a prerrogativa de investigar as práticas anticompetitivas, contrárias aos interesses da economia nacional, e determinar a aplicação de sanção. Foi com tal escopo que foi criada a Comissão Administrativa de Defesa Econômica – CADE. Dessa forma, os atos que não fossem aprovados pelo órgão eram nulos de pleno direito. Entretanto, com a queda do Governo Vargas, o Decreto-lei foi revogado em 9 de novembro do mesmo ano, pelo presidente interino José Linhares, durando pouco mais de dois meses. Mas, diante de tal revogação, deve-se ressaltar que:
[...] O Decreto-lei nº. 7666 nunca chegou a ser efetivamente utilizado, sendo revogado alguns meses depois, com a queda de Getúlio Vargaas. Apesar de não ter sido aplicado, causou repercussão entre juristas e políticos a idéia principal contida nessa legislação: a necessidade de reprimir trustes e cartéis. Essa repercussão se fez sentir na elaboração da Constituição de 1946, cujo texto faz referência à repressão ao abuso do poder econômico.[25]
A Constituição de 1946 foi a primeira que introduziu, de forma expressa, em seu texto, o princípio de repressão ao abuso do poder econômico, estampada no artigo 148.[26] Aqui se tem uma nova fase do sistema concorrencial brasileiro. Abandona-se o ideia do protecionismo e da economia popular, passando a ser o foco o compromisso com a ordem econômica e com a defesa do consumidor.[27]
Apesar do enorme avanço introduzido pela Constituição de 1946, até o ano de 1962 não foi introduzido, no sistema concorrencial brasileiro, nenhum diploma específico que regulamentasse a repressão ao abuso do poder econômico, apesar da orientação principiológica introduzida na Lei Maior.[28]
Enfim, em 10 de Setembro de 1962, foi promulgada a Lei 4.137. Tal diploma legislativo foi originado do Projeto nº. 122/48, de autoria do Deputado Agamemnon Magalhães e era puramente inpirado nas diretrizes da legislação norte-americana, com as devidas adptações ao Brasil.
O referido projeto, que desencadeou na Lei 4.137/62, causou um caloroso debate no Congresso Nacional. As críticas mais fervorosas eram feitas nas intervenções do deputado Jurandir Pires. O parlamentar entendia que o poder ecônomico era um processo natural do capitalismo e que a estrutura brasileira, à época, jamais poderia deter tal poder de maneira eficaz.
[...] Jurandir Pires, fazendo ver que o poder econômico é absolutamente natural em uma estrutura capitalista [...] Ao justificar a sua posição, o deputado afirmava que, também nos Estados Unidos da época (país que Agamemnon tomava como exemplo), ‘algo existe na lei que não funciona bem, porque esse país, incontestavelmente, no mundo contemporâneo, possui, ao mesmo tempo, a maior força de poder econômico e o maior número de trustes e carteis’.[29]
Mas, apesar de toda crítica feita por alguns deputados, especialmente por Jurandir Pires, o certo é que a lei foi promulgada e alguns avanços vieram. O art. 8 º [30] criou o CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, órgão incumbido de apurar e reprimir os abusos de poder econômico.
O Art. 2º, do referido diploma legal, dispôs vários exemplos de abuso de poder econômico. São eles: (i) dominação dos mercados nacionais ou a eliminação total ou parcial da concorrência; (ii) elevação sem justa causa, nos casos de monopólio natural ou de fato, com o objetivo de aumentar arbitrariamente os lucros, sem aumentar a produção; (iii) provocação de condições monopolísticas ou o exercício de especulação abusiva, com o fim de promover a elevação temporária de preços e (iv) formação de grupos econômicos, por agregação de empresas, em detrimento da livre deliberação dos compradores e dos vendedores.
Esse diploma não apenas previa a repressão ao abuso do poder econômico como um instrumento de sanção a posteriori, de caráter eminentemente penal. Mas, também previa, no Art. 74,[31] instrumentos, a priori, de controle. Dessa forma:
[...] o mais rumoroso caso de ‘autorização prévia’ ocorrido e, de que até hoje muito se fala, diz respeito à submissão, por parte de Volkswagen A.G. e Ford Motor Company [...] A decisão do CADE corroborou a concentração, justificando seu entendimento no fato de que a celebração dos contratos objetivaria a ‘otimização’ da produção das empresas partícipes.[32]
Durante a vigência da Lei 4.137/62, foi até significativo o número de investigações preliminares realizadas pelo CADE. No entanto, devido à morosidade processual do órgão, passados mais de 10 anos da entrada em vigor da lei, havia somente 11 processos efetivamente julgados pela autoridade concorrencial. Assim:
[...] desde a entrada em vigor da Lei até 1975, apenas 11 processos haviam sido julgados pelo Cade, sendo que em apenas um a prática foi considerada abuso do poder econômico. Diversos foram os fatores que dificultaram a aplicação concreta dos dispositivos da lei concorrencial. Um deles foi a atuação do Poder Judiciário, chamado a se pronunciar diversas vezes em relação à salvaguarda das garantias individuais, na maioria das vezes através de mandados de segurança impetrados pelas empresas condenadas na esfera administrativa.[33]
Sob o amparo da Constituição de 1967, o grande avanço, foi proporcionado pela descrição do artigo 157[34], alterando o teor difuso da Carta de 1946. Dessa forma, aduz Tércio Sampaio Ferraz Junior:
Com a Constituição de 1967, o art. 157 muda o teor exemplificativo e difuso da de 1946. A disciplina do abuso de poder econômico adquire uma conotação mais nitidamente tipificante, abandonando a fórmula mais aberta da Constituição ‘a lei reprimirá toda e qualquer forma de abuso do poder econômico’ [...].[35]
A década de 90 é o momento em que a realidade do antitruste no Brasil começa a mudar. A promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988[36], foi um marco importante para o processo de expansão da regulação da concorrência ao elevar como parâmetro constitucional o princípio da livre concorrência. Dessa forma, afirma Luciano Sotero Santiago:
A Constituição da República de 1988, ao consagrar, pela primeira vez na história das Constituições brasileiras, a livre concorrência como um dos princípios gerais da atividade econômica, não limitou a sua proteção apenas a um caráter estritamente repressivo. Ao contrário, ampliou esta proteção, ao dar ênfase ao aspecto positivo da livre concorrência.[37]
Constata-se que, nessa década, a mudança da política de concorrência aparece com mais afinco durante a mudança do papel do Estado – passagem do Estado “empresário” para o Estado como agente normativo e regulador (Art. 174 CF/88) – e das políticas econômicas – abertura da economia proporcionada pelo governo Collor e o avanço das privatizações das empresas estatais. Dessa forma:
Por meio de uma política hibrida de desestatização e concorrência, implementada pelo Governo Collor, por meio da Lei nº 8.031/90103, que criou o Programa Nacional de Desestatização, o Estado passa a abandonar gradativamente os espaços outrora ocupados na economia como empresário. O programa de desestatização veio a disciplinar uma espécie de atuação do Estado na economia, enquanto o Direito da Concorrência passou a tratar da sua atuação em face das barreiras artificiais existentes no mercado. Houve, portanto, uma reordenação estratégica da posição do Estado na economia, de modo que a exploração direta em determinados setores passou a não mais atender os desígnios como a segurança nacional e do interesse coletivo.[38]
Diante desse contexto, surge a Lei 8.158/91. O principal objetivo dessa legislação concorrencial era fazer com que os processos administrativos no CADE fossem mais céleres, para tanto, foi criada a SNDE – Secretaria Nacional de Direito Econômico, órgão vinculado ao Ministério da Justiça, cuja função estava descrita no art. 1º. [39]. O CADE passa, agora, a funcionar juntamente com a SNDE, que lhe dava suporte administrativo e de pessoal.
No entanto, a referida legislação foi revogada. Segundo Forgioni[40], a legislação concorrencial passou a desempenhar um papel de “instrumento de ameaça de retaliação por parte do governo federal contra determinados setores da economia.”
Diante da revogação da Lei 8.158/91, surge a Lei 8.884, de 11 de Junho de 1994, com o objetivo principal de prevenir e reprimir as infrações contra a ordem econômica. Mas, para que tal objetivo fosse concretizado, fez-se necessário algumas alterações em relação às legislações anteriores. Segundo Oliveira e Rodas[41], as mais importantes são:
(i) a transformação do CADE[42] em autarquia federal, com orçamento próprio, com o objetivo de minimizar sua carência estrutural;
(ii) houve uma discriminação das competências do CADE, da Secretaria de Direito Econômico – SDE (substituindo a antiga denominação SNDE) e da Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE;
(iii) promoveu-se a outorga à SDE para fiscalizar os setores monopolizados e oligopolizados, com poder de requisitar informações;
(iv) as decisões do CADE passaram a ser finais no âmbito do poder executivo, podendo ser judicialmente executadas;
(v) houve um disciplinamento do compromisso de cessação e das multas;
(vi) foi tipificado o aumento abusivo de preço, como uma forma de abuso do poder econômico;
Em virtude da Lei 8.884/94, a SEAE, vinculada ao Ministério da Fazenda, ingressou, de vez, no âmbito dos órgãos antitrustes brasileiros. Nasce, então, a tríade CADE-SDE-SEAE, que passaram a ser conhecidos como integrantes do Sistema Brasileiro de Direito da Concorrência – SBDC. Dessa forma:
Os órgãos que compõem o SBDC atuam de três formas distintas: atuação preventiva, repressiva e educacional. A atuação preventiva se dá por meio de controle das estruturas de mercado, com a apreciação de atos de concentração, como fusões, aquisições e incorporações de empresas. A atuação repressiva, que controla as condutas ou práticas anticoncorrenciais, com a verificação da existência de infrações à ordem econômica [...] E atuação educativa, que corresponde, principalmente, à difusão da cultura da concorrência.[43]
Com o advento da referida legislação, o CADE passou a ter os três papéis ditos acima. O papel preventivo está disciplinado no Art. 54, que cuida da análise das concentrações. O repressivo está elencado nos Arts. 20 e 21, que cuida das infrações à ordem econômica e, por fim, o papel educativo está descrito no Art. 7, XVIII, ao estabelecer como um dever do órgão instruir o público sobre as formas de infração da ordem econômica.
No entanto, a maior modificação introduzida pela Constituição Federal de 1988 foi a inserção como parâmetro constitucional do princípio da livre concorrência (Art. 170, IV). Tal princípio deve ser orientado pela ordem econômica, tendo esta o fim de assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social.
A elevação desse princípio ao caráter constitucional representou um verdadeiro avanço para a sociedade brasileira, pois toda política econômica a ser implementada, bem como toda atividade econômica a ser exercida, só se justifica se não prejudicar ou impedir a livre concorrência.
Diante de todo esse contexto histórico apresentado acima, podemos afirmar que a evolução histórica da legislação concorrencial se divide em três momentos importantes. Até a Constituição de 1946[44], exatamente pelo momento da política econômica do Brasil à época, tínhamos uma legislação concorrencial voltada para a economia popular e com um forte protecionismo nacional. A Lei 4.137/62, sob a égide da Carta de 1946, muda um pouco esse panorama e se apresenta com o objetivo principal de repressão ao abuso do poder econômico, sob a ótica da defesa do consumidor. Já ao final dos anos 80 e início da década de 90, sob o manto da Constituição Federal de 1988, surge a Lei 8.884/94. A nova legislação, juntamente com a mudança do papel do Estado e com a abertura da economia, representa um marco para o direito concorrencial brasileiro, no qual a defesa da concorrência passa a preponderar em detrimento da economia popular.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Chegamos à conclusão deste trabalho demonstrando que desde a antiguidade foi possível identificar manifestações e regras que disciplinaram as condutas dos agentes econômicos. FORGIONI (2008), já apontava manifestações de monopólios na Grécia antiga, de modo que a atividade dos agentes econômicos com certo “poder de mercado” era regulamentada visando proteger a população contra a escassez de produtos e manipulações dos preços.
Identificamos, ao longo do artigo, que os Estados Unidos foram o centro das principais mudanças da visão econômica de mercado e o principal instrumento de transformação do aumento excessivo de lucros por meio de acordos econômicos concentrados para a livre concorrência baseada na justiça social.
A Sherman Act foi um importante ato de regulação da época. Tinha como principal objetivo combater as grandes concentrações de poder nas mãos de poucas empresas, ditando as regras do mercado. Tal ato se tornou um importante instrumento inicial para garantir a livre concorrência entre as empresas americanas.
No Brasil, a primeira manifestação constitucional sobre o direito antitruste ocorreu na Constituição Federal de 1946, embora em Constituições anteriores tivéssemos manifestações infraconstitucionais sobre o tema. No entanto, o principal diploma constitucional sobre livre concorrência foi, sem dúvidas, a Carta Constitucional de 1988, ao consagrar, pela primeira vez nas histórias das Constituições brasileiras, o princípio da livre concorrência como um dos vetores da atividade econômica.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1946). Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Casa Civil, 1946.
_______. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.
_______.Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao34.htm. Acesso em: 21 dez. 2016.
_______.Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao37.htm . Acesso em: 21 de dez. 2016.
_______.Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111022/lei-4137-62 . Acesso em: 05 Jan. 2017.
_______.Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8884.htm Acesso em: 27 jan. 2017.
_______. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui%C3%A7ao67.htm Acesso em: 28 de Jan. de 2017.
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Concorrência como tema constitucional: política de Estado e de Governo e o Estado como agente normativo e regulador. Revista do IBRAC. Vol. 16 nº.1. São Paulo, 2009.
FORGIONI, Paula Andrea. Os fundamentos do antitruste. 3. ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
LEOPOLDINO DA FONSECA, João Bosco. Direito econômico. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
MACEDO, Rafael Rocha. Direito da concorrência. Instrumento de implementação de políticas públicas para o desenvolvimento. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, 2008.
MUNHOZ, Carolina Pancotto Bohrer. Direito, livre concorrência e desenvolvimento. São Paulo: Lex Editora, 2006, 263 p. MUNHOZ, 2006.
OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João Grandino. Direito e economia da concorrência. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
SALOMÃO FILHO, Calixto. As estruturas. 2 ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2002.
SANTIAGO, Luciano Sotero. Direito da concorrência. Doutrina e Jurisprudência. Salvador: Juspodivm, 2008.
[1] FORGIONI, Paula Andrea. Os fundamentos do antitruste. 3. ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 571.
[2] MUNHOZ, Carolina Pancotto Bohrer. Direito, livre concorrência e desenvolvimento. São Paulo: Lex Editora, 2006, 263 p. MUNHOZ, 2006, p.103. OLIVEIRA E RODAS (2000, p.4) Creditam ao Canadá o pioneirismo no estabelecimento de uma legislação concorrencial, com a Edição da Act for the Prevention and Suppression of Combinations formed in Restraint of Trade, em 1889. No entanto, essa sua posição é minoritária, já que a maioria dos doutrinadores antitrustes afirma que o surgimento, de fato, só aconteceu nos Estados Unidos com a edição da Sherman Act, em 1890.
[3] FORGIONI, op. cit., p. 35, nota 3.
[4] FORGIONI, 2008, p.58, nota 3.
[5] Id., 2008, p. 65.
[6] SALOMÃO FILHO, Calixto. As estruturas. 2 ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2002. p.58.
[7] FORGIONI, op. cit., p. 73, nota 3.
[8] MUNHOZ, op. cit, p.106, nota 4.
[9] Trust: corresponde à criação de um grupo de “fideicomissos”ou trustees, muitas vezes membros da diretoria, que ficam com o poder completo de voto de todas as ações que lhes são entregues. Quando a maioria das ações é controlada pelo fideicomisso, como geralmente ocorre, os trustees exercem o controle quase completo sobre os negócios da empresa, embora sem terem, necessariamente, importante participação na mesma. Os acionistas, por sua vez, recebem, em lugar de ações, trust certificates, que os habilitam a participar do dividendos resultantes das operações, quando os diretores julgarem conveniente distribuí-los (BERLE e MEANS apud, 2008, FORGIONI, p.75)
[10] Id., 2008, p.75.
[11] Id, 2008, p.79.
[12] A Sherman Act foi um importante ato de regulação da época. Tinha como principal objetivo combater as grandes concentrações de poder nas mãos de poucas empresas, ditando as regras do mercado. Tal ato se tornou um importante instrumento inicial para garantir a livre concorrência entre as empresas dos Estados Unidos.
[13] FORGIONI, op. cit., p. 80, nota 3.
[14] SALOMÃO FILHO, op. cit., p. 63, nota 8.
[15] OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João Grandino. Direito e economia da concorrência. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 17.
[16] LEOPOLDINO DA FONSECA, João Bosco. Direito econômico. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
[17] FORGIONI, op. cit., p. 108, nota 3.
[18] BRASIL. Artigo 115. A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existência digna. Dentro dos limites, é garantida a liberdade econômica.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao34.htm. Acesso em: 21 dez. 2016.
[19] MUNHOZ, op. cit., p. 171, nota 4.
[20] BRASIL. Art 135 - Na iniciativa individual, no poder de criação, de organização e de invenção do indivíduo, exercido nos limites do bem público, fundam-se a riqueza e a prosperidade nacional. A intervenção do Estado no domínio econômico só se legitima para suprir as deficiências da iniciativa individual e coordenar os fatores da produção, de maneira a evitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das competições individuais o pensamento dos interesses da Nação, representados pelo Estado. A intervenção no domínio econômico poderá ser mediata e imediata, revestindo a forma do controle, do estimulo ou da gestão direta.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao37.htm . Acesso em: 21 de Dez. 2016.
[21] FORGIONI, op. cit., p.113, nota 3.
[22] FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Concorrência como tema constitucional: política de Estado e de Governo e o Estado como agente normativo e regulador. Revista do IBRAC. Vol. 16 nº.1. São Paulo, 2009., p.66
[23] FORGIONI, op. cit., p. 114, nota 3.
[24] Id., 2008, p.120.
[25] MUNHOZ, op. cit., p. 176, nota 4.
[26] BRASIL. Art 148 - A lei reprimirá toda e qualquer forma de abuso do poder econômico, inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual for a sua natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao46.htm . Acesso em: 21 de Dez. 2016.
[27] FORGIONI, op. cit, p.123. nota 3.
[28] Id., 2008, p.125.
[29] FORGIONI, op. cit., p. 127, nota 3.
[30] BRASIL. Art. 8 º É criado o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), com sede no Distrito Federal e jurisdição em todo o território nacional, diretamente vinculado à Presidência do Conselho de Ministros, com a incumbência de apurar e reprimir os abusos do poder econômico, nos termos desta lei.
Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111022/lei-4137-62 . Acesso em: 05 jan. 2017.
[31] BRASIL. Art. 74. Não terão validade, senão depois de aprovados e registrados pelo CADE, os atos, ajustes, acordos ou convenções entre as empresas, de qualquer natureza, ou objeto de seus negócios que tenham por efeito;
a) equilibrar a produção com o consumo;
e) especializar a produção ou distribuição;
f) estabelecer uma restrição de distribuição em detrimento de outras mercadorias do mesmo gênero ou destinada à satisfação de necessidades conexas.
§ 1º Os atos de categoria referidos neste artigo, já vigentes na data da publicação desta lei, deverão ser submetidos à aprovação do CADE, dentro do prazo de 120 (cento e vinte) dias.
§ 2º Os atos a que se refere o parágrafo anterior que não forem apresentados ao CADE no prazo regulamentar tornarão os seus responsáveis passíveis de multa que variará entre 5 (cinco) a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo, sem prejuízo do cumprimento dessa exigência legal, sob pena de intervenção.
§ 3º Em qualquer caso, será de 60 (sessenta) dias o prazo para o pronunciamento do CADE. Findo este prazo, entende-se o ato como válido até que o CADE sobre ele se pronuncie.
Disponível em: http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1962/4137.htm Acesso em: 05 jan. 2017.
[32] FORGIONI, op. cit., p. 136, nota 3.
[33] MUNHOZ, op. cit., p. 176, nota 4.
[34] BRASIL. Art 157 - A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios:
I - liberdade de iniciativa;
II - valorização do trabalho como condição da dignidade humana;
III - função social da propriedade;
IV - harmonia e solidariedade entre os fatores de produção;
V - desenvolvimento econômico;
VI - repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui%C3%A7ao67.htm Acesso em: 28 de Jan. de 2017.
[35] FERRAZ JUNIOR, op. cit., p. 170, nota 24.
[36] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.
[37] SANTIAGO, Luciano Sotero. Direito da concorrência. Doutrina e Jurisprudência. Salvador: Juspodivm, 2008. p.34.
[38] MACEDO, Rafael Rocha. Direito da concorrência. Instrumento de implementação de políticas públicas para o desenvolvimento. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, 2008. p. 67.
[39] BRASIL. Art. 1º Compete à Secretaria Nacional de Direito Econômico - SNDE, do Ministério da Justiça, apurar e propor as medidas cabíveis, com o propósito de corrigir as anomalias de comportamento de setores econômicos, empresas ou estabelecimentos, bem como de seus administradores e controladores, capazes de perturbar ou afetar, direta ou indiretamente, os mecanismos de formação de preços, a livre concorrência, a liberdade de iniciativa ou os princípios constitucionais da ordem econômica.
Disponível em: http://br.vlex.com/vid/institui-normas-defesa-concorrencia-34297381 Acesso em: 27 jan. 2017
[40] FORGIONI, op. cit., p. 143, nota 3.
[41] OLIVEIRA; RODAS, op.cit., p. 23, nota 17.
[42] BRASIL. Segundo o Art. 3º da Lei 8.884/94. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), órgão judicante com jurisdição em todo o território nacional, criado pela Lei nº 4.137, de 10 de setembro de 1962, passa a se constituir em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e atribuições previstas nesta lei.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8884.htm Acesso em: 27 jan. 2017.
Advogado. Graduado em Direito pelo Centro Universitário de João Pessoa-PB.Pós-Graduado em Direito Público pela Universidade Anhangeura - Uniderp.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: PINHEIRO, Felipe Oliveira. Ditames históricos do direito antitruste: análise da sua evolução no brasil e no mundo Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 09 fev 2017, 04:30. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/49287/ditames-historicos-do-direito-antitruste-analise-da-sua-evolucao-no-brasil-e-no-mundo. Acesso em: 25 ago 2024.
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