RESUMO: Este trabalho tem como objetivo analisar as características e requisitos da utilização da prova emprestada no âmbito do direito processual penal e nos demais ramos do direito, além de estudar o uso exagerado de tal prova. Ademais, o estudo visa compreender a importância e vantagem do uso da prova emprestada, desde que esteja incluída nos princípios regidos à prova documental e normas exigidas por lei.

Palavras-chaves: Prova emprestada. Processo Penal. Princípio do Contraditório.

1 - INTRODUÇÃO:

Em uma visão geral, constitui-se como prova o conjunto de elementos expostos pelas partes, na qual irá visar o convencimento sobre a veracidade de um fato, através dos atos, circunstâncias e fatos, objetivando uma decisão final do juiz para resolução de uma causa.

Será refletida por meio deste a utilização exagerada da prova emprestada, sendo esta produzida em um determinado processo e levada a outro. Todavia, para que se possam ser transportadas, deverão estar devidamente incluídas nas regras pertinentes à prova documental.

Contudo, apesar da grande utilidade obtida em compartilhar provas entre processos, não é desejado que seu uso venha a se tornar um expediente de comodidade, inviabilizando o uso da mesma. Deve-se, portanto, haver justificativa adequada, onde seu uso será viabilizado.

É importante ressaltar que a prova emprestada poderá ser exposta através de um testemunho, um documento, uma confissão, perícia, enfim, qualquer meio de prova.

Para que a prova emprestada possua o mesmo valor das demais dentro do processo, se faz necessária a observação de um contraditório em sua produção, onde ambas as partes deverão estar envolvidas, do contrário, terá seu valor probatório diminuído, ou ainda poderá acarretar nulidade absoluta no processo, desta forma, caso haja apelação da defesa como um recurso, poderá ser autorizada a cassação da sentença pelo tribunal.

Desse modo destacaremos as situações que permitem o uso da prova emprestada, como também a impossibilidade de uso desta. Por fim, faremos reflexões negativas para o acusado diante do exagero do uso da prova emprestada. 

2- DA PROVA EMPRESTADA

Quando falamos em prova emprestada nota-se que há diversos argumentos e opiniões diante dos tribunais pátrios.

Podemos mencionar dois entendimentos para prova emprestada, de um lado destaca-se que a prova emprestada, para ser valorada, tem que ser produzida em processo que tenha como referida parte aquele que se pretende valer da prova, e, por outro lado, tem-se o entendimento que a prova não necessita ser produzida com a participação da parte que receberá seus efeitos, de modo que respeite o princípio do contraditório.

Dessa forma faremos uma abordagem doutrinaria e jurisprudencial sobre os principais pontos da prova emprestada no Processo Penal.

2.1 Conceito e requisitos legais da Prova Emprestada

Na linguagem processual, podemos destacar alguns significados para o termo prova, significados estes que vão servir para desdobrar o conceito de prova emprestada.

Elemento de prova, está relacionado aos dados objetivos que afirmam ou negam a proposta a respeito de um fato; Meio de prova, é o conjunto dos procedimentos por meio do qual os elementos de prova são incorporados ao processo; Já a fonte de prova é a forma de ligar a pessoa ou a coisa no qual poderá conseguir o elemento de prova; e por fim, o resultado da prova, que será o meio de conclusão extraído através dos elementos existentes de prova.

A partir destes conceitos, podemos discorrer sobre o tema prova emprestada, onde o elemento de prova foi obtido por meio do empréstimo, através de um outro processo.

Entende-se como prova emprestada aquela cuja produção foi originada em um determinado processo, sendo transferida a outro de forma documental, onde por sua vez irá gerar efeitos diante destes. Desta forma, podemos perceber que a prova poderá ser útil em mais de um processo.

Segundo destaca Nucci:

É aquela produzida em outro processo e, através da reprodução documental, juntada no processo criminal pendente de decisão. O juiz pode levá-la em consideração, embora deva ter a especial cautela de verificar como foi formada no outro feito, de onde foi importada, para saber se houve o indispensável devido processo legal. Essa verificação inclui, naturalmente, o direito indeclinável ao contraditório, razão pela qual abrange o fato de ser constatado se as mesmas partes estavam envolvidas no processo onde a prova foi efetivamente produzida.[1]

Contudo, Nestor Távora e Rosmar afirmam, “compartilhar provas entre processos pode ser de grande utilidade, mas não pode se tornar um expediente de comodidade. Havendo justificativa plausível, o empréstimo seja oportunizado”.[2]

Para Luiz Flávio Gomes, “o principal fundamento para o empréstimo da prova é, sem dúvida, a economia processual. Seu escopo maior é impedir a repetição desnecessária de atos processuais”.[3]

Observamos ainda que seu uso em tais processos irá depender de certos fatores e requisitos para que só assim a admissão ao empréstimo probatório seja concedida.

Objetiva-se, portanto, a inclusão dos requisitos para o uso da prova emprestada, situações onde os processos possuem as mesmas partes em comum, tanto no processo original como no processo onde esta será importada. Assim não será permitido de forma alguma que a prova emprestada surta efeitos contra quem não tenha participado do processo originário.

Ademais, vale ressaltar que não é esse o entendimento do STJ, o qual diz que é admissível a prova emprestada vinda de processo do qual não participaram as partes do processo para o qual a prova será trasladada, desde que seja assegurado o contraditório.

Mesmo fato probando, onde o fato em destaque para decisão, mostra-se de forma relevante em ambos os processos, caso contrário, haverá suspensão seja de defesa ou de acusação;

Que haja o contraditório no processo onde a prova for transportada, Paulo Rangel ressalta, “se no processo do qual se vai transferir a prova, não houver o contraditório, a ela não se tem eficácia nenhuma e deve no processo para o qual for transferida, ser a ele submetida, sob pena de não poder ser motivada pelo juiz em sua sentença, pois, se caso for, haverá error in procedendo”.

Os requisitos formais de confecção probatória tenham sido atendidos no processo originário, desta forma, serão submetidas apenas as provas que estejam rigorosamente incluídas nas normas regentes para o empréstimo da mesma.

Quanto aos tipos de prova, Norberto Avena destaca que “a prova emprestada poderá ser um testemunho, um documento, uma perícia, enfim, qualquer prova. Todavia, para que seja acostada ao processo para o qual se quer transportá-la, deverão ser observadas as regras atinentes à prova documental”.[4]

2.2 Natureza Jurídica

De acordo com os princípios do livre convencimento motivado, da verdade processual e do contraditório, podemos afirmar que a sua natureza é de meio de prova indefinida, e quanto a sua forma, segundo a jurisprudência majoritária, deverá ser a documental.

Em relação a economia processual é indicado que haja uma otimização do direito, utilizando-se do mínimo emprego de exercícios processuais, desta forma observamos que o art. 5º, LXXVIII, da CF recebe uma incorporação textual, ganhando relevo a respeito desta economia processual. 

Lopes Junior e Badaró destacam que “O processo penal reclama tempo suficiente para a satisfação, com plenitude, de seus direitos e garantias processuais".[5]

A prova emprestada pode ser transferida do processo civil para o processo penal, assim como para qualquer outro ramo do direito, desde que respeite os princípios e requisitos já mencionados anteriormente.

Não havendo nível de valor entre provas, a prova emprestada poderá ser tão importante quanto qualquer outra, não obtendo razão para desprezá-la.

Segundo Talamini: a doutrina destaca, no entanto, que a atribuição do valor de sua essência à prova emprestada é apenas potencial.[6]Ainda sobre o valor da prova, cabe ressaltar que, estando incluídos em todos os princípios e requisitos para a autorização de admissão desta, passará assim a possuir o mesmo valor de qualquer outra de espécie originaria. 

Cabe ressaltar ainda que, mesmo a prova sendo incluída no segundo processo de forma documental, a prova emprestada não deve ser considerada apenas como um simples documento, tendo a competência de assumir o mesmo valor probatório existente no processo do qual se teve origem. Tal característica concede à prova emprestada um estatuto jurídico especifico, onde este não se equivale nem a prova que se emprestou, nem com a prova documental, em seu sentido original.  

3-   A UTILIZAÇÃO EXAGERADA DA PROVA EMPRESTADA

A prova emprestada é bastante utilizada para otimizar as provas já produzidas diante do ordenamento jurídico, evitando-se a demora, a repetição dos atos e alguns custos indispensáveis, como também é utilizada quando a prova já produzida não puder ser mais repetida, seja por qualquer motivo.

Entretanto, há, no meio jurídico, a utilização exagerada da prova emprestada, ferindo assim, vários princípios constitucionais.

3.1 Situações que Permitem o uso da Prova Emprestada

O acolhimento da prova emprestada em determinado processo mostra-se válido mesmo quando usado em diferentes ramos do direito.

O principal fundamento para a utilização desta se destaca no princípio da economia processual e seguimento do mesmo, no qual procura-se evitar a duplicidade de atos processuais já analisados anteriormente, ou ainda para situações onde, por algum motivo, haja impossibilidade de uma nova produção de prova, ou sua renovação, tendo como exemplo a impossibilidade de interrogar uma testemunha existente no processo de origem, devido seu falecimento.[7]

Desta forma, busca-se a máxima otimização das provas já analisadas e comprovadas pela jurisdição, de modo que a repetição desnecessária de atos processuais seja evitada, ou ainda que as provas necessitem passar por um novo processo de comprovação, agilizando, portanto, o seguimento e finalização do processo em questão.

Ainda como questão pertinente de observação relacionada a celeridade do processo, observa-se que além do consumo maior de tempo, nos casos onde haja necessidade de um novo processo de comprovação da prova ou renovação desta, como ainda o aumento financeiro das despesas processuais.[8]

Tal princípio mostra-se eficaz ainda como uma forma de favorecer a resolução do litígio de forma mais célere, visando a finalização do conflito entre as partes.

Acerca do tema, Ribeiro destaca:

Convém salientar, outrossim, que não só a impossibilidade de produção da prova permite que ela seja emprestada, também a difícil reprodução permite o seu empréstimo, em atenção ao princípio da economia processual, pois o processo deve inspirar-se no ideal de propiciar às partes uma justiça barata e rápida, isto é, deve-se obter o máximo de resultado na atuação do direito com o mínimo emprego de atividades processuais.[9]

Vale destacar que a transferência das provas entre os processos não se limita à um único campo do direito. A vedação de transferência entre os campos se mostra inexistente, podendo ser transferida de um Processo Civil para um Processo Criminal e vice-versa, desde que os requisitos e normas para o uso destas sejam respeitados.

Diante de tais observações descritas acima, entende-se que o uso da prova emprestada será sempre permitido de forma que venha contribuir positivamente para o discorrimento de um processo em questão, onde os princípios e requisitos para seu uso deverão ser rigorosamente avaliados e respeitados.

3.2 Impossibilidades de Utilização da Prova Emprestada

É direito de todo indivíduo o acesso ao devido processo legal e da ampla defesa, onde poderá lançar mão de provas a favor de sua defesa, decorrendo o direito de não ser injustamente acusado com base em provas ilícitas.

Antônio Alberto Machado destaca que:

A admissibilidade de qualquer tipo ou meio de prova é a regra no processo penal. A busca da verdade histórica, o princípio do processo acusatório, da ampla defesa e por fim, o princípio da liberdade, na produção da prova determina que sejam admitidos em juízo quaisquer meios de comprovação do fato probando, executando-se, porém, aqueles meios que possam de alguma forma contrariar o direito.[10]

Desta forma, o uso da prova emprestada mostra-se impossibilitado quando os princípios e requisitos de admissibilidade não são devidamente obedecidos ou ainda nos casos onde diante do processo penal são denominadas como ilegais ou ilícitas.

As provas ilegais caracterizam-se por ser aquelas cuja exclusão ocorre devido a presença de confrontos com o direito material.

Paulo Rangel afirma que:

São irregularidades as provas que, não obstante admitidas pela norma processual, foram acolhidas com infringência das formalidades legais existentes. Quer se dizer, embora a lei processual admita um determinado tipo de prova, ela exige, para sua validade, o cumprimento de determinadas formalidades que não são cumpridas.[11]

Tal conceito mostra-se evidente ainda na CF, art. 5

º, LVI, o qual estabelece que: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.[12]   

A prova ilícita pode ainda ser denominada como ilegal, vedada ou proibida, em verdade, serão aquelas que, confrontam as liberdades públicas que irão compor o núcleo ético dos estados democráticos de direito, ou ainda que, direta ou indiretamente, violam os princípios da Constituição Federal.

Outra espécie que se destaca entre os tipos distintos de prova, será a prova ilícita por derivação, caracterizada as provas que, contudo licitas, tornam-se viciadas por serem produtos de uma prova ilícita anterior ou de uma situação de ilegalidade. Por fim, as provas ilegítimas, sendo aquelas produzidas ou obtidas com afrontas a disposições legais, sem reflexo em nível constitucional, sendo vedadas a partir de critérios jurídicos processuais.

O uso de determinadas provas é explicitamente obstruído pela lei processual não necessariamente por estas serem ilícitas, mas por não se mostrarem suficientes para a comprovação de um fato ou ainda por agredirem a isonomia processual. Relacionando a prova emprestada, o descumprimento dos critérios constitucionais para admissão da mesma, se dá pela semelhança com o regime das provas ilícitas.

As provas produzidas que confrontarem os princípios do contraditório e do juiz natural, levam a ideia de uma ineficácia do ato ou inexistência jurídica, onde terão seu valor probatório reduzido ou ainda poderá acarretar sua nulidade absoluta.

Baseado em tais conceitos, a impossibilidade do uso da prova emprestada não poderá se unir aos autos do processo, se de forma inadequada for transferida, esta deverá ser desmembrada do mesmo, ou em caso de permanência, esta não poderá ser levada em consideração diante do julgamento, ou ainda, em caso de vir a ser utilizada pelo juiz, a decisão condenatória poderá ser comprometida, podendo ocorrer sua nulidade absoluta, onde, através de uma revisão criminal, poderá ser desconstituída. 

Devem ser levadas em consideração as situações onde a prova emprestada é classificada como indevida para sua admissão, sendo elas: casos onde as regras da prova são desrespeitadas diante de sua originalidade do processo inicial, ou ainda, nos casos onde as regras mostram-se desobedecidas diante do processo para o qual será destinada, e por fim, o desrespeito aos limites e requisitos para a junção dos documentos usados para compor a prova.

Portanto vê-se que, diante do processo, a prova ilícita não poderá ser aceita, não devendo ser produzida ou nos casos onde for, esta deverá ser desentranhada dos autos e inutilizadas por decisão do magistrado, como observado no art. 157, § 3º do CPP.

Art.157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 3° Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.[13]

Nos casos onde a prova ilícita ainda permaneça incluída no processo, esta não poderá ser lida durante o julgamento. Com relação ao projeto do novo CPP, podemos destacar alguns pontos positivos, como a fixação do prazo para que a parte contrária possa se expressar e o estabelecimento de um contraditório prévio sobre a prova emprestada.

Também destacamos alguns pontos negativos, como por exemplo, a redução da garantia do contraditório à participação contra aquele no qual será utilizada a prova emprestada, e o empréstimo para o processo penal de prova originária em processo administrativo, assim sem a referida presença do juiz.

Encontramos na jurisprudência decisões que possibilitam uma valoração contida da prova que foi indevidamente emprestada, in verbis:

PROVA EMPRESTADA – INOBSERVÂNCIA DA GARANTIA DO CONTRADITÓRIO – VALOR PRECÁRIO - PROCESSO PENAL CONDENATÓRIO. A prova emprestada, especialmente no processo penal condenatório, tem valor precário, quando produzida sem observância do princípio constitucional do contraditório. Embora admissível, é questionável a sua eficácia jurídica. Incorre, contudo, cerceamento de defesa, se, inobstante a existência de prova testemunhal emprestada, não foi ela a única a fundamentar a sentença de pronúncia.[14]

Fernando Pedroso em sua doutrina também relata sobre o mesmo entendimento citado acima, com relação a impossibilidade de utilização da prova emprestada:

Se o réu não participou ativamente na produção do elemento instrutório que se empresta, deixando dessa maneira de exercer seu direito à contrariedade, essa prova terá valor precário ou de simples adminículo. Vale dizer: sozinha, não encontrará ensanchas para respaldar um decreto de preceito condenatório, porque não foi colhida sob o crivo do contraditório; complementada e corroborada, contudo, por outros elementos da instrução, poderá servir de orientação ao magistrado para a formação de seu livre convencimento.[15]

Portanto, fica evidente a impossibilidade de utilização da prova emprestada quando não se respeita os princípios constitucionais e legais do processo penal.

3.3 A Prova Emprestada na Visão Jurisprudencial do STJ

Na visão jurisprudencial do STJ, admite-se a utilização da prova emprestada no processo penal, desde que o direito do contraditório possa ser exercido sobre as duas partes envolvidas no caso.    De acordo com o STF, os princípios constitucionais do processo não sofrem alteração nos casos onde a prova emprestada, vinda de um outro processo criminal, é transferida para este de forma lícita.

A importância do princípio do contraditório mostra-se ainda, junto com o princípio do juiz natural, como sendo o empecilho mais significante, tanto para a transferência da prova emprestada no processo, como para determinar o valor que esta possui.

Desta forma, fica evidente que, pelas jurisprudências dos Tribunais, as situações onde o contraditório não for devidamente apresentado a prova emprestada não poderá ser transferida para outro processo, como observado no art. 5º LV e LVI da constituição, onde, em tais condições se caracteriza como prova ilícita. Caso a prova venha a ser utilizada violará tais princípios constitucionais, sua eficácia jurídica mostra-se nula diante do Processo Penal. 

Quanto ao poder de decisão, as jurisprudências dos tribunais superiores ressalvam que, o uso apenas da prova emprestada não terá valor suficiente para exercer o poder definitivo para condenação diante de um processo, devendo ser aliada e utilizada como auxiliar afim de que o julgador possa determinar suas conclusões diante do processo em questão.[16]

O STJ afirma ainda que: “não há nulidade em se admitir prova emprestada da ação penal como indício de autoria para eventual sentença de pronuncia”.

Podemos concluir assim, que a jurisprudência dos tribunais superiores aceita as provas emprestadas no processo penal, quando estas se mostram inclusas no princípio do contraditório ou ainda nos casos onde a mesma não seja submetida como única fonte de prova para a construção do convencimento do julgador.[17]

CONSIDERAÇÕES FINAIS

De modo geral, como dito em seu próprio nome, entende-se como prova, o conjunto de elementos expostos que terão por finalidade o ato de provar algo e expor os fatos ocorridos em questão, influenciando no poder de convencimento sobre um determinado fato, onde estes irão fazer parte do processo, para que a partir daí o juiz possa analisar e tirar suas conclusões para finalização de um caso. O ato de provar a veracidade de um fato é indispensável para que o magistrado possa chegar à uma decisão final.

Em sua classificação, a prova pode ser dividida quanto ao seu sujeito, seu objeto e sua forma, onde cada uma apresentará sua particularidade. Havendo ainda os meios probatórios pelo qual a mesma poderá se apresentar, e os objetos de prova onde serão apresentados os fundamentos para ação e defesa.

Observamos ainda os elementos de prova no processo penal, o qual as provas podem se mostrar como testemunhais, documentais, periciais, entre outras. Seguindo sua forma de exposição, estas irão auxiliar no poder de convicção para o veredito do juiz perante os fatos ocorridos.

Dentro do conceito de prova empresta, observamos que esta será originada de um determinado processo e transferida para outro de forma documental, onde por sua vez irá gerar efeitos diante deste.

A prova emprestada é constantemente utilizada no meio jurídico, nos diversos ramos do direito, sendo transferida de um processo a outro, onde o princípio da economia processual é o seu expoente, auxiliando na resolução de casos de forma rápida, prática e mais econômica, visto que evitará custos desnecessários, já custeados anteriormente.

Deve ainda respeitar os diversos princípios constitucionais e legais, tais como o princípio do contraditório, onde as partes envolvidas deverão se pronunciar a respeito da prova utilizada, alegando o que for de direito, evitando-se assim, a sua nulidade e fazendo com que a prova passe a possuir o mesmo valor que as demais presentes no processo.

Diante de tais considerações, podemos concluir que o uso racional e adequado para a utilização da prova emprestada pode auxiliar de forma significativa na resolução de um processo, onde todos os seus princípios e normas devem ser seguidos de forma criteriosa, exercendo as devidas funções, para sua transferência e uso diante da influência para a decisão de um caso.

Desta forma, o uso da prova emprestada não deve ser exagerado ou abusivo, de outro modo, deve ser utilizada de forma adequada para que seus benefícios sejam colhidos de forma que venham a facilitar o seu processamento, evitando-se repetições desnecessárias de atos, além de disponibilizar uma certa agilização na decisão final tomada pelo juiz.

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