RESUMO: No presente artigo, iremos analisar os dispositivos Constitucionais e infraconstitucionais existentes sobre o tema proposto, abordaremos sobre a competência da Guarda Municipal, bem como de sua atribuição constituído em Lei Federal, Lei n°. 13.022 de 08 de Agosto de 2014, onde prevê diversas competências e atribuições da Guarda Municipal, analisando as interpretações diversas das pretendida pelo constituinte. Abordaremos a relação entre o Poder de Polícia Administrativa e o Poder da Polícia Ostensiva e Preventiva, apontando, segundo o nosso entendimento e conforme a Lei, a sua competência e atribuição. Após apontar as legislações, doutrinas e jurisprudências, pertinentes aos temas, iremos, por fim, tecer alguns comentários quanto a atribuição da Guarda Civil Municipal. 

Palavras - Chaves: Guarda Municipal. Órgão Auxiliar. Segurança Pública. Competência. Atribuições.

1.    INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 atribuiu a Segurança Pública como dever do Estado, aqui, deve-se interpretar como Estado à República Federativa e seus entes federados.

Contudo, a Segurança Pública além de ser dever do Estado é também responsabilidade e direito de todos, logo, todos os cidadãos brasileiro é responsável pela Segurança Pública, porém, não devem praticar os atos que são privativos aos Órgãos da Segurança Pública.

O artigo 144 elenca como numerus clausus os seguintes Órgãos da Segurança Pública: Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal e Polícia Ferroviária Federal, Polícia Civil, Polícia Militar e Corpos de Bombeiros Militares.

Destarte, não há como criar outros órgãos de Segurança Pública, por ser o rol taxativo e não exemplificativo, senão por Emenda Constitucional.

Cada órgão tem sua competência e atribuição já previstas pela própria Constituição e em legislação extravagante, que posteriormente iremos abordá-las.

Com o advento da Lei 13.022/2014, foram levantadas diversas hipóteses quanto ao Poder da Policia Ostensiva da Guarda Civil Municipal, havendo com isso, diversas divergências quanto ao assunto.

Ademais, a Guarda Municipal tem ou não o Poder da Polícia Ostensiva? Não sendo, segundo a Constituição, Órgão da Segurança Pública, a Guarda Municipal pode ser terceirizada, tendo em vista não ser a Guarda Municipal Órgão da Segurança Púbica, mas sim de “órgão” auxiliar da Segurança Pública?

Este presente artigo trará de forma simples e objetiva nosso entendimento quanto à competência e as prerrogativas da Guarda Civil Municipal, abordando ainda a legislação pertinente, princípios Constitucionais e Legais, bem como a Constituição e Doutrinadores que abordam o presente tema.

2.    DESENVOLVIMENTO

2.1.  A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E O ARTIGO 144

Com a criação do Estado, através do “Contrato Social”, o cidadão teve que dispor de sua liberdade para a proteção de seus bens e de sua própria vida.

Para Rousseau, o Contrato Social era de suma importância, mesmo tendo os seus associados de abrir mão de sua liberdade, tendo que se submeter às regras e aos soberanos, o Contrato Social seria a melhor forma para que seus bens e vida fossem protegidos.

Assevera então que o homem para viver em harmonia deveria criar um Estado em que se submeteriam as normas e regras de uma sociedade, e que viver sem tais regras não seria a melhor opção:

“Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja de toda a força comum a pessoa e os bens de cada associado, e pela qual, cada um, unindo-se a todos, não obedeça portanto senão a si mesmo, e permaneça tão livre como anteriormente.” Tal é o problema fundamental cuja solução é dada pelo contrato social.

(...)

Portanto, se afastarmos do Pacto social o que não constitui a sua essência, acharemos que ele se reduz aos seguintes termos:

“Cada um de nós põe em comum sua pessoa e tida a sua autoridade, sob o supremo comando da vontade geral, e recebemos em conjunto cada membro como parte indivisível do todo.”

Logo, ao invés da pessoa particular de cada contratante, esse ato de associação produz um corpo moral e coletivo, composto de tantos membros quanto a assembleia de vozes, o qual recebe desse mesmo ato sua unidade, seu eu comum, sua vida e sua vontade. A pessoa pública, formada assim pela união de todas as outras, tomava outrora o nome de cidade, e toma hoje o de república ou corpo político, o qual é chamado por seus membros: Estado, quando é passivo; soberano, quando é ativo; autoridades, quando comparado a seus semelhantes. No que concerne aos associados, adquirem coletivamente o nome de povo, e se chamam particularmente cidadãos, na qualidade de participantes na autoridade soberana, e vassalos, quando sujeitos às leis do Estado. Todavia, esses termos frequentemente se confundem e são tomados um pelo outro. É suficiente saber distingui-los quando empregado em toda a sua precisão

Nos primórdios, o que se prevalecia era o chamado “olho por olho, dente por dente”, previsto no conhecido Código de Hamurabi, a Lei de Talião era vista como a mais justa e igualitária, “se alguém arranca o olho a um outro, se lhe deverá arrancar o olho”. 

Com o passar dos tempos e com a evolução histórica e social, vários critérios para criação de Leis foram desenvolvidas, bem como princípios e normas de igualdade social e de gênero, mas o que nunca mudou foi à soberania do Estado quando do pacto social.

Hans Kelsen em sua clássica Teoria Puro do Direito nos ensina que todas as normas jurídicas editadas pressupõe outra norma jurídica que dê validade aquela norma jurídica que há de ser editada, e que entrará em vigor, assim, fazendo uma reflexão quando às validades das normas, no sentido de retroagir às normas de apoio da norma editada para verificar a validade da norma ao qual dará a validade a norma que entrará em vigor, faz-se uma análise de todo o ordenamento jurídico, chegando até a norma maior, qual seja, a Constituição Federal.

Para Kelsen, a Carta Magna Constitucional deve ser legitimada por outra norma, ao passo que, a norma que legitima a Constituição Federal, também deveria ser legitimada por outra norma, assim como o faz nas Legislações Infraconstitucionais.

Ocorre que a Constituição dentro do ordenamento jurídico é a “norma Maior” de validade, não tendo outra norma maior que a Constituição, com isso, Kelsen, no que diz respeito à validade dos atos normativos, considerou que, no mundo da validade jurídica, a Constituição é a “norma maior”, porém, legitimada pela norma hipotética fundamental.

Daí a importância do texto Constitucional, que no mundo da validade jurídica tem a maior importância para o direito, é a Constituição a norma base para toda a estrutura jurídica, onde são previstos os princípios e normas de validade Constitucional, e que a Carta Maior é válida não por si só, mas por uma norma ideal totalmente hipotética de validade jurídica:

Já nas páginas precedentes por várias vezes se fez notar a particularidade que possui o Direito de regular a sua própria criação. Isso pode operar-se de forma a que uma norma apenas determine o processo por que outra norma é produzida. Mas também é possível que seja determinado ainda - em certa medida -o conteúdo da norma a produzir. Como, dado o caráter dinâmico do Direito, uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida por uma determinada maneira, isto é, pela maneira determinada por uma outra norma, esta outra norma representa o fundamento imediato de validade daquela. A relação entre a norma que regula a produção de uma outra e a norma assim regularmente produzida pode ser figurada pela imagem espacial da supra-infra-ordenação. A norma que regula a produção é a norma superior, a norma produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior. A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental - pressuposta. A norma fundamental - hipotética, nestes termos - é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora. Se começarmos levando em conta apenas a ordem jurídica estadual, a Constituição representa o escalão de Direito positivo mais elevado. A Constituição é aqui entendida num sentido material, quer dizer: com esta palavra significa-se a norma positiva ou as normas positivas através das quais é regulada a produção das normas jurídicas gerais. Esta Constituição pode ser produzida por via consuetudinária ou através de um ato de um ou vários indivíduos a tal fim dirigido, isto é, através de um ato legislativo. Como, neste segundo caso, ela é sempre condensada num documento, fala-se de uma Constituição “escrita”, para a distinguir de uma Constituição não escrita, criada por via consuetudinária. A Constituição material pode consistir, em parte, de normas escritas, noutra parte, de normas não escritas, de Direito criado consuetudinariamente. As normas não escritas da Constituição, criadas consuetudinariamente, podem ser codificadas; e, então, quando esta codificação é realizada por um órgão legislativo e, portanto, tem caráter vinculante, elas transformam-se em Constituição escrita. Da Constituição em sentido material deve distinguir-se a Constituição em sentido formal, isto é, um documento designado como “Constituição” que - como Constituição escrita – não só contém normas que regulam a produção de normas gerais, isto é, a legislação, mas também normas que se referem a outros assuntos politicamente importantes e, além disso, preceitos por força dos quais as normas contidas neste documento, a lei constitucional, não podem ser revogadas ou alteradas pela mesma forma que as leis simples, mas somente através de processo especial submetido a requisitos mais severos. Estas determinações representam a forma da Constituição que, como forma, pode assumir qualquer conteúdo e que, em primeira linha, serve para a estabilização das normas que aqui são designadas como Constituição material e que são o fundamento de Direito positivo de qualquer ordem jurídica estadual.

Destarte, embora para Kelsen a Constituição seja legitimada, ou válida por meio de uma norma hipotética fundamental, ela ainda é a “norma de maior” validade, tendo que ser sempre respeitada quando das edições de atos normativos, não podendo tais atos contrariar o texto formal Constitucional, caso contrário, as normas editadas contrárias a Constituição não terão validade no mundo jurídico e serão normas absolutamente inconstitucionais.

Ainda para Kelsen, a Constituição Federal prevê, em seu texto material, o modo aos quais as normas infraconstitucionais serão editadas, dentre estas previsões constitucionais, podemos ainda verificar, quanto ao modo, à competência para edição de tais atos normativos, assim, não basta somente ter previsão de edição normativa, deve também respeitar os princípios gerais, bem como as reservas normativas existentes nos textos Constitucionais.

Ergo, haja vista previsão no texto Constitucional, prevendo por meio dos municípios, a criação da Guarda, a Constituição de 1988, considerada Constituição Cidadã, trouxe consigo diversos direitos sociais, dentre eles o direito de ir, vir e permanecer, contumaz o direito a vida, integridade física, ao patrimônio, dentre outros.

Para que fossem garantidos tais direitos, a Constituição elencou os Órgãos da Segurança Pública que fariam a proteção dos bens, da vida e da garantia dos demais direitos, portanto, a Carta Magda Constitucional criou seus órgãos de Segurança Pública, com suas competências e atribuições pré-definidas e também previstas em legislações especificas.

Destarte, foram criados a Polícia Federal, atribuindo a ela o dever de apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo a lei, o de prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência, de exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras, e o de exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.

Conforme podemos aferir do próprio texto Constitucional, a Polícia Federal exerce, em sua competência, o Poder de Polícia Ostensiva e judiciaria, quando há nas infrações penais, interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, bem como outros interesses que não são de competência da Polícia Estadual.

Assim, também há no texto constitucional, a Polícia Rodoviária Federal, que a ela também fora atribuídas competências exclusivas, como o patrulhamento ostensivo das Rodovias Federais.

Observa-se que no texto legal Constitucional, o legislador utilizou-se do termo “patrulhamento” e não Policiamento Ostensivo, assim, é clarividente que cabe a Polícia Federal, com exclusividade, o patrulhamento em todas as Rodovias Federais, pois tais rodovias são de interesse exclusivo da União Federal e nela recai a sua competência.

Não obstante a menção Constitucional quanto a Polícia Ferroviária Federal, em nosso sistema jurídico, não há legislação especifica que cria a Polícia Ferroviária Federal, conforme podemos observar no texto Constitucional, todos os órgãos que integram a Segurança Pública são previstas como taxativo, ou seja, não há como criar outros órgãos da Segurança Pública senão através de Emenda Constitucional, somente poderão ser órgão se Segurança Pública, às previstas no caput do artigo 144, bem como, tais órgãos só irão existir, ou seja, só serão criados e regulamentados se houver uma norma jurídica, uma Lei, que crie e elencam suas atribuições e competências, ressalvando às atribuições e competências previstas no texto constitucional, princípio da reservar legal, por este motivo, não temos em nosso País, a figura da Polícia Ferroviária Federal, mas a atribuição, mesmo assim, é exclusiva da mesma ao patrulhamento ostensivo das Ferrovias Federais, não podendo outra polícia fazer tal patrulhamento senão a Polícia Ferroviária.

Quanto às Polícias Estaduais, a Constituinte atribui à Polícia Militar, a competência de Polícia Ostensiva e da preservação da ordem pública, aqui, como podemos observar, o legislador constituinte utilizou-se da palavra “Policiamento” Ostensivo, contrário ao que fora utilizado para atribuição da Polícia Rodoviária Federal, no qual terá em suas atribuições o Patrulhamento Ostensivo.

Os nossos doutrinadores divergem no conceito de “patrulhamento” e “Policiamento” a quem diga que são sinônimos, e a quem diga que não são sinônimos, veremos adiante, conforme o Código de Trânsito Brasileiro, Lei 9.503/97e demais normas legais, o que é patrulhamento e policiamento para o ordenamento jurídico.

Aos Corpos de Bombeiros Militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de Defesa Civil.

E por fim, às atribuições da Polícia Civil que serão sempre dirigidas por Delegados de Polícia de carreira, incumbem ressalvadas a competência da União, as funções de Polícia Judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as Militares.

Como podemos verificar cada órgão elencado no caput do artigo 144 tem suas atribuições especificas, ou especiais, já previamente definidas na própria Constituição.

Vale ressaltar, que, quanto a Polícia Civil, a Carta Constitucional ainda foi mais longe, deixando bem claro que a competência da Polícia Civil, que será exclusivamente presidida pelo Delegado de Polícia, conforme a Lei Federal 12.830/2013, em seu artigo 2° § 1° que preleciona: “ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe à condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei (...)”, ainda alude que tal competência não poderá ultrapassar os limites da atribuída a Polícia Federal, qual seja, os interesses da União.

 Ergo, incumbe à competência de polícia judiciária e de apurações de infrações, ressalvando os casos em que essas apurações forem interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija, repressão uniforme, segundo se dispuser em lei, o de prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência, de exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras, e o de exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.

Igualmente, deixou claro que a Polícia Civil, não poderá apurar infrações penais Militares, ou seja, a Polícia Civil, conforme prevê a Constituição, é incompetente para apuração de crime puramente Militar.

Assim, além de elencar quais são os órgãos da Segurança Pública de forma taxativa, a Carta Maior deixou, em seu texto, cada atribuição especifica e exclusiva de seus órgãos, destarte, não pode a Polícia Militar exercer a competência de defesa civil, bem como a Polícia Civil de policiamento ostensivo, e nem cabe a Polícia Federal o Patrulhamento ostensivo, e assim, e vice-versa.

Quanto ao conceito de Patrulhamento e Policiamento Ostensivo, entende-se por patrulhamento ostensivo, conforme o código de trânsito, a execução de operações relacionadas com a Segurança Pública, com o objetivo de preservar a ordem, incolumidade das pessoas, o patrimônio da União e o de terceiros, no âmbito das Rodovias e Estradas Federais:

Art. 20. Compete à Polícia Rodoviária Federal, no âmbito das rodovias e estradas federais:

II - realizar o patrulhamento ostensivo, executando operações relacionadas com a segurança pública, com o objetivo de preservar a ordem, incolumidade das pessoas, o patrimônio da União e o de terceiros; (grifo nosso).

A Lei 9.503/97, Código de Trânsito Brasileiro, em seu Anexo I que fala sobre conceitos e definições, diferencia Patrulhamento de Policiamento, ao conceituar o Agente da Autoridade de Trânsito, vejamos:

AGENTE DA AUTORIDADE DE TRÂNSITO - pessoa, civil ou policial militar, credenciada pela autoridade de trânsito para o exercício das atividades de fiscalização, operação, policiamento ostensivo de trânsito ou patrulhamento. (grifo nosso).

Ora, é mais que obvio que, se caso não houvesse distinção entre um e outro o Código de Trânsito não faria tal conceituação, pois no mesmo anexo, torna-se a conceituar o patrulhamento da seguinte forma:

PATRULHAMENTO - função exercida pela Polícia Rodoviária Federal com o objetivo de garantir obediência às normas de trânsito, assegurando a livre circulação e evitando acidentes. (grifo nosso).

Assim, é clarividente que a função típica, ou seja, função principal da Polícia Rodoviária Federal é a de Patrulhamento Ostensivo de Trânsito, sendo atípica a função de policiamento ostensivo.

O Decreto 1.655/95-Defini a Competência da Polícia Rodoviária Federal, que criou a Polícia Rodoviária Federal, conforme prevê a Constituição, trouxe como competência da mesma, dentre outros, o seguinte:

Art. 1° À Polícia Rodoviária Federal, órgão permanente, integrante da estrutura regimental do Ministério da Justiça, no âmbito das rodovias federais, compete: (grifo nosso).

I - realizar o patrulhamento ostensivo, executando operações relacionadas com a segurança pública, com o objetivo de preservar a ordem, a incolumidade das pessoas, o patrimônio da União e o de terceiros; (grifo nosso).

II - exercer os poderes de autoridade de polícia de trânsito, cumprindo e fazendo cumprir a legislação e demais normas pertinentes, inspecionar e fiscalizar o trânsito, assim como efetuar convênios específicos com outras organizações similares; (grifo nosso).

(...)

IX - efetuar a fiscalização e o controle do tráfico de menores nas rodovias federais, adotando as providências cabíveis contidas na Lei n° 8.069 de 13 junho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente);

X - colaborar e atuar na prevenção e repressão aos crimes contra a vida, os costumes, o patrimônio, a ecologia, o meio ambiente, os furtos e roubos de veículos e bens, o tráfico de entorpecentes e drogas afins, o contrabando, o descaminho e os demais crimes previstos em leis. (grifo nosso).

Como bem observamos, cabe a Polícia Rodoviária Federal o Patrulhamento Ostensivo, para fiscalizar o trânsito nas Rodovias Federais, bem como colaborar, com outros órgãos da Segurança Pública, com a prevenção e repressão aos crimes em gerais.

Não obstante a competência de Patrulhamento previsto no presente Decreto, a Lei 9.654/98 que cuida do Plano de Carreira dessa Polícia, prevê em seu texto o Policiamento Ostensivo:

Art. 2^o  A Carreira de que trata esta Lei é composta do cargo de Policial Rodoviário Federal, de nível intermediário, estruturada nas classes de Inspetor, Agente Especial, Agente Operacional e Agente, na forma do Anexo I desta Lei:

(...)

IV - classe de Agente: atividades de natureza policial envolvendo a fiscalização, patrulhamento e policiamento ostensivo, atendimento e socorro às vítimas de acidentes rodoviários e demais atribuições relacionadas com a área operacional do Departamento de Polícia Rodoviária Federal. (grifo nosso).

(...)

Art. 2^o-A. A partir de 1^o de janeiro de 2013, a Carreira de que trata esta Lei, composta do cargo de Policial Rodoviário Federal, de nível superior, passa a ser estruturada nas seguintes classes: Terceira, Segunda, Primeira e Especial, na forma do Anexo I-A, observada a correlação disposta no Anexo II-A.

§ 1^o  As atribuições gerais das classes do cargo de Policial Rodoviário Federal são as seguintes:

(...)

 IV - Terceira Classe: atividades de natureza policial envolvendo a fiscalização, patrulhamento e policiamento ostensivo, atendimento e socorro às vítimas de acidentes rodoviários e demais atribuições relacionadas com a área operacional do Departamento de Polícia Rodoviária Federal. (grifo nosso).

(...).

Quanto ao Policiamento ostensivo, para Soibelman, Polícia Ostensiva, "é a que age de uma forma visível pelo público. Opõe-se a polícia secreta (V.). é a que obtém resultados preventivos pela simples ação da presença".

Com esse entendimento, extrai-se que a Polícia Ostensiva é aquela em que deve, necessariamente, se mostrar presente, e que seus agentes devem ostentar equipamentos e uniformes cuja sua identificação seja prontamente visível.

Com isso, extrai-se também que, policiamento ostensivo é o policiamento feito de forma a identificar a presença do Estado através de seus agentes-polícia, por meio de uniforme padrão, viaturas caracterizadas e equipamentos identificadores da atividade da Polícia, como arma de fogo, colete balístico, rádio comunicador dentre outros, com a finalidade especifica de prevenção às infrações penais.

O Estatuto que regulamenta as Polícias Militares em todos os Estados da Federação, Decreto n°. 88.777/83, conceitua o Policiamento Ostensivo da seguinte forma:

Art. 2º - Para efeito do Decreto-lei nº 667, de 02 de julho de 1969 modificado pelo Decreto-lei nº 1.406, de 24 de junho de 1975, e pelo Decreto-lei nº 2.010, de 12 de janeiro de 1983, e deste Regulamento, são estabelecidos os seguintes conceitos:

(...)

POLICIAMENTO OSTENSIVO - Ação policial, exclusiva das Policias Militares em cujo emprego o homem ou a fração de tropa engajados sejam identificados de relance, quer pela farda quer pelo equipamento, ou viatura, objetivando a manutenção da ordem pública. (grifo e destaque nosso)

São tipos desse policiamento, a cargo das Polícias Militares ressalvadas as missões peculiares das Forças Armadas, os seguintes: - ostensivo geral, urbano e rural; - de trânsito; - florestal e de mananciais; - rodoviária e ferroviário, nas estradas estaduais; - portuário; - fluvial e lacustre; - de radiopatrulha terrestre e aérea; - de segurança externa dos estabelecimentos penais do Estado; - outros, fixados em legislação da Unidade Federativa, ouvido o Estado-Maior do Exército através da Inspetoria-Geral das Polícias Militares. (grifo nosso).

(...)

E ainda, o Decreto-Lei 667/69, que Reorganiza às Policias Militares e Corpos de Bombeiros Militares nos Estados, Distrito federal e Territórios, prescreve o seguinte:

Art. 3º - Instituídas para a manutenção da ordem pública e segurança interna nos Estados, nos Territórios e no Distrito Federal, compete às Polícias Militares, no âmbito de suas respectivas jurisdições:    (Redação dada pelo Del nº 2010, de 1983)

a) EXECUTAR COM EXCLUSIVIDADE, ressalvas as missões peculiares das Forças Armadas, o policiamento ostensivo, fardado, planejado pela autoridade competente, a fim de assegurar o cumprimento da lei, a manutenção da ordem pública e o exercício dos poderes constituídos;     (Redação dada pelo Del nº 2010, de 1983). (grifo e destaque nosso).

Extrai-se, portanto, que cabe, com exclusividade, a Polícia Militar, o policiamento ostensivo, sempre, fardado, para o cumprimento da lei, bem como a MANUTENÇÃO DA ORDEM PÚBLICA, afinal, sobre o conceito de manutenção da ordem pública, o Decreto n°. 88.777/83, o conceitua da seguinte forma:

Art. 2º - Para efeito do Decreto-lei nº 667, de 02 de julho de 1969 modificado pelo Decreto-lei nº 1.406, de 24 de junho de 1975, e pelo Decreto-lei nº 2.010, de 12 de janeiro de 1983, e deste Regulamento, são estabelecidos os seguintes conceitos:

MANUTENÇÃO DA ORDEM PÚBLICA - É o exercício dinâmico do poder de polícia, no campo da segurança pública, manifestado por atuações predominantemente ostensivas, visando a prevenir, dissuadir, coibir ou reprimir eventos que violem a ordem pública. (grifo e destaque nosso).

E quanto ao conceito de Ordem Pública, extrai-se do mesmo diploma a seguinte definição:

ORDEM PÚBLICA – Conjunto de regras formais, que emanam do ordenamento jurídico da Nação, tendo por escopo regular as relações sociais de todos os níveis, do interesse público, estabelecendo um clima de convivência harmoniosa e pacífica, fiscalizado pelo poder de polícia, e constituindo uma situação ou condição que conduza ao bem comum. (grifo e destaque nosso).

Enfim, concluídas todas as considerações quanto às atribuições constituídas pela Constituição Federal a cada órgão da Segurança Pública, bem como, dos Conceitos referentes ao Patrulhamento e Policiamento Ostensivo, com fundamentos nas legislações ao caso aplicado passaremos agora à análise do Estatuto Geral da Guarda Civil Municipal. 

3.    DA (IN) COMPETÊNCIA E ATRIBUIÇÕES DA GUARDA CIVIL MUNICIPAL AOS OLHOS DO ESTATUTO GERAL DA GUARDA MUNICIPAL

Sabe-se que no dia 08 de Agosto do ano de 2014, entrou em vigor o chamado Estatuto Geral da Guarda Municipal, este Estatuto veio com o intuito de legitimar, organizar, instituir competências e atribuições às Guardas Municipais.

Em justificativa ao projeto de Lei 039/2014, o nobre deputado autor do projeto de Lei, anuncia os anseios por parte dos agentes da Guarda Municipal em ter um estatuto com suas atribuições e competências, justificando-as da seguinte forma:

“Parte da proposição ora apresentada é oriunda da proposta elaborada pelo III Congresso Nacional de Guardas Municipais, realizado em Curitiba na data de 17 de Setembro de 1992.

O Art. 144, § 8°, da Carta Magna permitiu que os municípios brasileiros criassem guardas municipais, destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações. Nenhum artigo de lei deve ser interpretado, exclusivamente, em sua literalidade. A hermenêutica ensina que a interpretação mais completa é a sistemática, que interpreta o dispositivo, dentro do contexto que se insere.

O nosso Código Civil, não deixa margem à dúvidas quando assevera que os bens de uso comum do povo são: entre outros, no âmbito do Município, as ruas, praças, jardins, logradouros públicos, lagos, rios navegáveis, circunscritos ao território municipal que não estejam, por qualquer título, no domínio da União, do Estado ou do particular.

De há muito perdida, a segurança coletiva continua sendo a aspiração de todos, muito embora este seja um setor do Estado atingido por elevado grau de ineficiência. Delinqüentes sentem-se à vontade, transitando livremente pelos bens de uso comum do povo para atacar suas indefesas vitimas. Neste mister, crianças e velho não são poupados. A escola, outrora destinada ao ensino tranquilo, tem-se tornado uma preocupação permanente para os pais. Comerciantes contratam seguranças particulares, substituindo a atividade da polícia. Casas transformam-se em fortaleza, quando não em canis. Como a carência de polícia é patente, tornando a ordem pública sobremaneira frágil, estudantes armam-se para ir à escola.

No regime federativo vigente no país, o poder de polícia se distribui pelas três esferas de poder: a União, os Estados membros e os Municípios. A polícia não nasce da natureza. Como a criação jurídica, necessário se faz que o constituinte e até mesmo o legislador infraconstitucional, enfrentam com mais arrojo a participação ativa, utilizando-se de uma linguagem que seja ao mesmo tempo clara e abrangente, já que o Estado-membro, até aqui, tem-se mostrado impotente para baixar a criminalidade a níveis suportáveis para a população.

Considerando que a segurança pública é dever do estado, direito e responsabilidade de todos, os Municípios, através de suas respectivas Guardas Municipais, deverão dar proteção mais ampla possível aos bens, serviços e instalações, devendo, nesse caso, tolher toda a ação nefasta de indivíduos, preventiva e repressivamente, quando se trata da preservação da ordem púbica, da incolumidade das pessoas, do patrimônio e dos serviços comunais.”.

(...).

Com essas singelas justificativas, o nobre deputado apresentou o projeto de Lei 039/2014, que posteriormente, veio a dar espaço jurídico para a Lei Federal n°. 13.022/2014, intitulada de “Estatuto Geral da Guarda Municipal”, com a sanção da Lei Federal, foi aprovado o seguinte texto quanto à competência da Guarda Municipal:

Art. 4^o  É competência geral das guardas municipais a proteção de bens, serviços, logradouros públicos municipais e instalações do Município. (grifo nosso).

Parágrafo único.  Os bens mencionados no caput abrangem os de uso comum, os de uso especial e os dominiais.

Art. 5^o  São competências específicas das guardas municipais, respeitadas as competências dos órgãos federais e estaduais: (grifo nosso).

I - zelar pelos bens, equipamentos e prédios públicos do Município; (grifo nosso).

II - prevenir e inibir, pela presença e vigilância, bem como coibir, infrações penais ou administrativas e atos infracionais que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais; (grifo nosso).  

III - atuar, preventiva e permanentemente, no território do Município, para a proteção sistêmica da população que utiliza os bens, serviços e instalações municipais; (grifo nosso).  

IV - colaborar, de FORMA INTEGRADA COM OS ÓRGÃOS DE SEGURANÇA PÚBLICA, em ações conjuntas que contribuam com a paz social; (grifo e destaque nosso).

V - colaborar com a pacificação de conflitos que seus integrantes presenciarem, atentando para o respeito aos direitos fundamentais das pessoas;  

VI - exercer as competências de trânsito que lhes forem conferidas, nas vias e logradouros municipais, nos termos da Lei n^o 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Código de Trânsito Brasileiro), ou de forma concorrente, mediante convênio celebrado com órgão de trânsito estadual ou municipal; (grifo nosso).  

VII - proteger o patrimônio ecológico, histórico, cultural, arquitetônico e ambiental do Município, inclusive adotando medidas educativas e preventivas; (grifo nosso). 

VIII - cooperar com os demais órgãos de defesa civil em suas atividades; (grifo nosso).  

IX - interagir com a sociedade civil para discussão de soluções de problemas e projetos locais voltados à melhoria das condições de segurança das comunidades; (grifo nosso).  

X - estabelecer parcerias com os órgãos estaduais e da União, ou de Municípios vizinhos, por meio da celebração de convênios ou consórcios, com vistas ao desenvolvimento de ações preventivas integradas;  

XI - articular-se com os órgãos municipais de políticas sociais, visando à adoção de ações interdisciplinares de segurança no Município;  

XII - integrar-se com os demais órgãos de PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA, visando a contribuir para a normatização e a fiscalização das posturas e ordenamento urbano municipal; (grifo e destaque nosso).  

XIII - garantir o atendimento de ocorrências emergenciais, ou prestá-lo direta e imediatamente quando deparar-se com elas; (grifo nosso).  

XIV - encaminhar ao delegado de polícia, DIANTE DE FLAGRANTE DELITO, o autor da infração, preservando o local do crime, quando possível e sempre que necessário; (grifo e destaque nosso).

XV - contribuir no estudo de impacto na segurança local, conforme plano diretor municipal, por ocasião da construção de empreendimentos de grande porte; (grifo nosso).  

XVI - desenvolver ações de prevenção primária à violência, isoladamente ou em conjunto com os demais ÓRGÃOS DA PRÓPRIA MUNICIPALIDADE, de OUTROS MUNICÍPIOS ou das esferas estadual e federal; (grifo e destaques nosso).  

XVII - auxiliar na segurança de grandes eventos e na proteção de autoridades e dignatários; e  

XVIII - atuar mediante ações preventivas na segurança escolar, zelando pelo entorno e participando de ações educativas com o corpo discente e docente das unidades de ensino municipal, de forma a colaborar com a implantação da cultura de paz na comunidade local. (grifo nosso). 

Parágrafo único.  No exercício de suas competências, a guarda municipal poderá colaborar ou atuar conjuntamente com ÓRGÃOS DE SEGURANÇA PÚBLICA DA UNIÃO, DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL ou de congêneres de Municípios vizinhos e, nas hipóteses previstas nos incisos XIII e XIV deste artigo, DIANTE DO COMPARECIMENTO DE ÓRGÃO DESCRITO NOS INCISOS DO CAPUT DO ART. 144 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, deverá a guarda municipal prestar todo o apoio à continuidade do atendimento. (grifo e destaques nosso).

A Lei Federal 13.022/2014, em que diz respeito à competência das Guardas Municipais, elenca em seus incisos, que a sua competência no âmbito do Município e para a proteção de seus bens e serviços.

Analisando alguns dispositivos, podemos perceber em seu inciso II do art. 5° do Estatuto, a preocupação do legislador, ao não confundir o policiamento, exclusivo da Polícia Militar, com a vigilância: “prevenir e inibir, pela presença e vigilância, bem como coibir, infrações penais ou administrativas e atos infracionais que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais;”

Hely Lopes Meirelles, lecionando sobre Direito Municipal, considera em sua obra que:

A guarda municipal – ou que nome tenha – é apenas um corpo de vigilantes adestrados e armados para a proteção do patrimônio público e maior segurança dos munícipes, sem qualquer influência e manutenção a ordem pública (atribuição da polícia militar) ou de polícia judiciária (atribuição da polícia civil). (grifou)

Não diferente se faz, ao analisar o inciso IV do mesmo artigo que assim alude: “colaborar, de FORMA INTEGRADA COM OS ÓRGÃOS DE SEGURANÇA PÚBLICA, em ações conjuntas que contribuam com a paz social;”.

Assim, com uma maior atenção e preocupação quanto à competência exclusiva do poder da Polícia, exercida pelos órgãos de Segurança Pública nos termos do artigo 144 da Constituição da República, o legislador, tomou por mais cautela, deixar claro que somente são órgãos da Segurança Pública os descritos no artigo em comento, tão qual, prescreveu no parágrafo único da legislação federal 13.022/2014 a seguinte redação:

“Parágrafo único. No exercício de suas competências, a guarda municipal poderá colaborar ou atuar conjuntamente com ÓRGÃOS DE SEGURANÇA PÚBLICA DA UNIÃO, DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL ou de congêneres de Municípios vizinhos e, nas hipóteses previstas nos incisos XIII e XIV deste artigo, DIANTE DO COMPARECIMENTO DE ÓRGÃO DESCRITO NOS INCISOS DO CAPUT DO ART. 144 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, deverá a guarda municipal prestar todo o apoio à continuidade do atendimento.”. (grifo e destaques nosso).

Destarte, não obstante o inciso XII prescrever como competência da Guarda Municipal o Poder de Polícia é mais que clarividente que esse poder é de atos meramente administrativos, atribuídos aos demais órgãos da administração pública que exercem competência de fiscalização, qual tal, a Guarda Municipal, conforme preceitua o inciso VI, que atribuiu às Guardas “competências de trânsito que lhes forem conferidas, nas vias e logradouros municipais”.

Ergo, ao que se depreende do parágrafo único do presente diploma legal, ao descrever que “DIANTE DO COMPARECIMENTO DE ÓRGÃO DESCRITO NOS INCISOS DO CAPUT DO ART. 144 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, deverá a guarda municipal prestar todo o apoio à continuidade do atendimento.”, aqui nos leva a entender pela incompetência da Guarda Municipal para assuntos relacionados à Segurança Pública, concernente ao Poder da Polícia Ostensiva, sendo somente, órgão municipal de função de auxilio aos órgãos de Segurança Pública.

Contudo, é mais que obvio que ao descrever, “diante do comparecimento de órgão descrito nos incisos do caput do art. 144”, o legislador quis dizer que a Guarda Municipal não compõe ao grupo de órgãos descrito no artigo 144, sendo de exclusividade desses órgãos, a competência para atuação de Poder da Polícia de Segurança Pública, conforme enumeração da própria constituição, incluindo às competências específicas impostas por legislações infraconstitucionais, restando a Guarda Municipal, o apoio a esses órgãos de Segurança Pública para a continuidade dos atendimentos das ocorrências.

 Ademais, em seu artigo 3°, onde a Lei 13.022/2014 prevê os princípios da Guarda Municipal, este prescreve em seu inciso III, que são princípios da Guarda Municipal, dentre outros, o de patrulhamento preventivo, ora, veja-se que conceituamos esforçadamente, apesar de grandes divergências quanto ao assunto, à diferença entre o patrulhamento ostensivo, função essa exclusiva da Polícia Rodoviária Federal, art. 144, §2°, e policiamento ostensivo, função essa exclusiva da Polícia Militar, art. 144, §5° ambos da Constituição da Republica, ao que podemos perceber a Guarda Municipal tem como princípio o patrulhamento, ou seja, a função fiscalizadora de poder de polícia administrativa no âmbito dos Municípios.

Quanto ao termo “preventivo”, este também é exclusivo da Polícia Militar, tendo em vista esta inserido no termo “ostensivo” previsto no §5°, art. 144, da Carta Maior.

Assim, caso a Guarda Municipal efetue patrulhamento preventivo, esta usurpando função exclusiva, pois esta função é absolutamente inconstitucional, tendo em vista de ser a função de “patrulhamento” exclusivo da Polícia Rodoviária Federal e a função “preventiva” exclusiva da Polícia Militar.

Não ganhou lugar como Polícia Ostensiva a Guarda Municipal, e não podendo inserir a expressão Polícia Preventiva, conforme podemos extrair dos ensinamentos do nobre professor Petrônio Braz, in verbis:

Destina-se a guarda municipal à proteção dos bens municipais, serviços e instalações, conforme dispuser a lei, não podendo ser utilizada para outros fins, por não lhe assistir função policial.

Com mestria, o atual Ministro da Justiça, Alexandro de Morais, leciona da seguinte forma:

Por fim, a Constituição Federal concedeu aos Municípios a faculdade, por meio do exercício de suas competências legislativas, de constituição de guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei, sem, contudo, reconhecer-lhes a possibilidade de exercício de polícia ostensiva e judiciária.

Igualmente leciona Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em seu curso de Direito Administrativo, ipsis litteris:

(...) as duas formas de atuação do Estado, para enfrentar os comportamentos e as situações adversativas que põem em risco a segurança, são a prevenção e a repressão. A prevenção se caracteriza pela previsão; tomada de medidas que tenham como finalidade evitar a violação da ordem jurídica, da incolumidade do Estado, das instituições e dos indivíduos; no plano estadual as atribuições de vigilância se concentram nas Secretarias de Segurança Pública, seus desdobramentos ou congêneres, que congregam as corporações que atendem aos vários aspectos e missões de segurança: Polícia Civil, Polícia Militar e Corpo de Bombeiros Militar, onde exista. No plano municipal, as atribuições de vigilância se restringem à Segurança patrimonial de seus bens, serviços e instalações.

Da mesma maneira é o ensinamento do professor Diógenes Gasparini:

(...) mesmo que pela sua natureza se pudesse entender a prestação dos serviços de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública como de interesse local, esses não seriam do Município por força do que estabelece o § 5º do art. 144 da CF, que de forma clara atribui essas competências à Polícia Militar.”. . . “A melhor doutrina, na vigência desses diplomas legais, orientou-se no sentido da impossibilidade da criação e da manutenção de serviços de policiamento ostensivo e de preservação da ordem pública a cargo de guardas municipais.”.

4.    DA (IN) CONSTITUCIONALIDADE DO ESTATUTO DA GUARDA MUNICIPAL QUANTO A SUA COMPETÊNCIA.

Ab initio, é de suma importância deixar asseverado, que a intenção do presente artigo, é meramente apontar os pontos ao qual o autor considera de incompetência da Guarda Municipal, apontando os motivos pelos quais são estes incompetentes.

Como podemos observar no que fora apresentado suso, a Guarda Municipal, não ostenta de Poder da Polícia Ostensiva, ou Poder da Polícia de Segurança Pública.

Destarte, além dos argumentos lançados supra, vale ressaltar que toda a legislação em comento é materialmente e formalmente inconstitucional, pois ferem de morte os ditames constitucionais, tendo em vista que os órgãos previstos no artigo 144 da Carta Constitucional são numerus clausus não podendo assim, ter interpretações diversas ou sofrer inclusão sem o devido processo Constitucional por Emenda à Constituição.

Portanto, todos os dispositivos susum mencionados são inconstitucionais, pois vão de encontro aos princípios Constitucionais e de encontro ao que prevê nossa Constituição.

Falando ainda sobre a inconstitucionalidade quanto à competência da Guarda Municipal, vale ressaltar o que dispõe o inciso VIII, que prevê que a Guarda Municipal deve “cooperar com os demais órgãos de defesa civil em suas atividades”, ora, a expressão “demais órgãos” é expressamente inconstitucional, tendo em vista que a competência de defesa civil é do Corpo de Bombeiro Militar, conforme predileção da Constituição Federal em seu §5ª. Segunda parte do artigo 144, vejamos:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

§ 5º Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, INCUMBE A EXECUÇÃO DE ATIVIDADES DE DEFESA CIVIL. (grifo nosso).

Quanto à inconstitucionalidade do Poder da Polícia de Segurança Pública ao que se querem empregar a Guarda Municipal, colacionamos os anais taquigráficos do legislador em sua função legiferante ao analisar o projeto Constitucional, em que deixa claro, sem nenhuma dúvida a ser sanada, de que a Guarda Municipal, não integra aos órgãos inscritos no artigo 144, como podemos perceber a época a vexata quaestio:

 “O SR. CONSTITUINTE IBSEN PINHEIRO: – Sr .Presidente, a explicação do que se trata é deveras singela. Na verdade, a minha emenda era mais ambiciosa e pretendia regular, de modo cabal, o capítulo relativo às polícias militares e civis. No entanto, a construção que se fez neste Plenário torna necessário, na minha visão, que se regule de modo mais adequado a questão das guardas municipais. Sr. Presidente, leio para relembrar aos Srs. Constituintes o dispositivo que está no texto do Substitutivo Cabral 2: "As guardas municipais, além do que dispuserem as constituições estaduais, compete a proteção do patrimônio municipal." Gostaria de alertar aos integrantes da Comissão de Sistematização para esta oração intercala "além do que dispuserem as constituições estaduais", alertando-os para o risco de a Constituição Federal abrir um permissivo desta natureza, que poderá levar, em algum caso extremo, a que, eventualmente, constituições estaduais atribuam funções repressivas à guarda municipal. Nosso sistema de segurança está definido exaustivamente no texto que temos aprovado esta tarde. As guardas municipais têm outra função, de colaboração para a ordem dos serviços municipais. Por esta razão, Sr. Presidente, entendo que uma definição adequada é aquela que ofereço: "Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção das instalações e dos serviços municipais." Com isto, Sr. Presidente, Srs. Constituintes, sempre que necessária, a ação da guarda municipal, para a proteção, para a ordenação de serviços municipais, em parques nas repartições municipais, elas prestarão esses serviços à comunidade, mas jamais poderão ser confundidas, eventualmente, num texto constitucional estadual como integrantes do sistema de segurança, que, no plano do Estado, limita-se às polícias civil e militar, e, no plano da União, estão definidas claramente. Sr. Presidente, por entender que oferece uma solução adequada, peço para esta emenda a atenção do Sr. Relator e a aprovação dos Srs. Constituintes. (Palmas) (destaques no original).

O Parquet Ministerial do Estado do Espírito Santo, incumbido de fiscalizador da Lei, também lançou sapiência sobre a questão aqui versada, trazendo o seguinte entendimento:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO GRUPO EXECUTIVO DE CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL- GECAP GUARDAS MUNICIPAIS/GUARDAS DE TRÂNSITO

Suas atribuições devem limitar-se à proteção dos bens, serviços e instalações públicas e de cooperação com a segurança pública (dever de todos) e, via de consequência, de orientação do trânsito e proteção às pessoas e de seus bens, por ser uma das facetas do interesse local (art. 30, CF), cujo interesse em questão de segurança pública, não obstante a autonomia dos Municípios, está delimitado pela expressão no que couber, contida no inciso II, do art. 30, da Constituição Federal, vez que a disciplina da segurança pública está afeta à União concorrentemente com os Estados, pelo que à guarda municipal não é dado substituir a polícia militar e muito menos o agente de trânsito. (grifo nosso).

As Guardas Municipais tem natureza civil. Portanto, são guardas civis e não estão ligadas as Polícias Militares, não podem usar armas ostensivamente para policiamento. Os guardas municipais, excepcionalmente auxiliam as polícias, efetuando prisões em flagrante, no caso de verificarem, no exercício de suas funções, o cometimento de crime em flagrante delito.

Guardas municipais não podem apreender veículos, realizar blitz e nem proceder a revista pessoal, de veículo ou de residência. Tais ações são exclusivas das Polícias Federal, Civil e Militar. (...)”. (grifo nosso). 

Não diferente, o Dr. JOÃO RICARDO CARVALHO DE SOUZA, consultor legislativo do Congresso nacional em consulta sobre o assunto, também baixou sapiência, aduzindo o seguinte:

OBRIGATORIEDADE DE CRIAÇÃO DE GUARDAS MUNICIPAIS EM TODOS OS MUNICÍPIOS BRASILEIROS OUTUBRO/2000 POR JOÃO RICARDO CARVALHO DE SOUZA, Consultor Legislativo da Área XVII, Segurança e Defesa Nacional

(......)

2.3. Da competência legislativa sobre guardas municipais.

O segundo aspecto relevante para o estudo solicitado diz respeito à competência em relação às guardas municipais.

O art. 22, da Constituição Federal de 1988, estabelece que matérias são de competência legislativa privativa da União, passíveis de delegação pela União para os Estados, de questões específicas, por meio de lei complementar.

Entre essas matérias, enunciadas em vinte e nove incisos, somente três – inciso III (requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra), inciso XXI (normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares), e inciso XXII (competência da polícia federal e das polícias rodoviária e ferroviária federais) – relacionam-se com segurança pública.

Como é possível observar-se, matéria relativa a guardas municipais não está incluída entre as matérias de competência legislativa da União. (grifo nosso).   

Por outro lado, no art. 30, I, da CF/88, está previsto que compete ao Município legislar sobre assuntos de interesse local.

Entre esses assuntos, inclui-se, obrigatoriamente, a questão das guardas municipais, uma vez que as guardas municipais destinam-se à proteção dos bens, serviços e instalações dos Municípios. (grifo nosso). 

Em sendo a guarda municipal órgão de atuação voltado, exclusivamente, para a proteção do patrimônio municipal, a lei a que se refere o art. 144, 8º, da CF/88, é, sem nenhuma dúvida, uma lei municipal, nos termos do indigitado art. 30, I. (grifo nosso).   

Nesse sentido inclina-se o entendimento da maior, e melhor, parte dos doutrinadores pátrios, que, de forma pacífica, definem as guardas municipais como assunto de interesse do município e, portanto, em relação às quais a competência legislativa é municipal. (grifo nosso). 

É o que se constata pelos textos a seguir transcritos.

Discorrendo sobre o dispositivo, em sua obra “Comentários à Constituição de 1988”,

Wolgran Junqueira Ferreira 4 , ensina que:

“ No ordenamento jurídico da Constituição este parágrafo seria dispensável, pois os Municípios não teriam necessidade de autorização constitucional para constituir guardas municipais destinadas à proteção das instalações e dos serviços municipais. Existem guardas armados nos estabelecimentos bancários que não fazem parte da polícia estadual.” (grifamos)

Verifica-se, da leitura do texto transcrito, que o autor entende ser a proteção de bens, serviços e instalações dos municípios matéria típica de interesse local.

(....)

Também Hely Lopes Meirelles é claro em reconhecer que a guarda municipal se constitui em um assunto de competência, exclusiva, do município, uma vez que suas missões são de interesse estritamente local.

Mais claro, em relação à definição sobre a quem pertence a competência legislativa para a elaboração da lei a que se refere o art. 144, § 8º, da CF/88, é Ives Gandra Martins, que, sobre o tema, se manifesta nos seguintes termos:

“Os municípios podem ter suas guardas municipais, cujo destino é a proteção de seus bens, serviços e instalações. O constituinte acrescenta que tal proteção dar-se-á nos termos da lei que, à evidencia, cuidará da sua organização.

A lei de criação da guarda há de ser, necessariamente, municipal. “Não pode extrapolar os limites da Constituição, devendo, apenas, cuidar da área de atuação referida no Texto Supremo.”. (grifo nosso).

Do conjunto de textos reproduzidos, de autoria de renomados juristas brasileiros, podemos afirmar, fundamentadamente, que são os Municípios que podem, em razão da natureza da matéria e da competência legislativa municipal, elaborar a lei que disponha sobre as normas relativas às guardas municipais que vierem a criar.

Em sendo municipal a competência legislativa em relação à matéria, uma proposição apresentada, por Parlamentar, no âmbito do Congresso Nacional, sobre este tema, seria inconstitucional, por ação, sob o aspecto formal, em razão de ofensa ao princípio federativo. (grifo nosso)

Para se afastar este óbice, seria necessária a previsão, no texto da Emenda Constitucional que determinasse a obrigatoriedade da constituição de guardas municipais em todos os municípios brasileiros, de que as guardas municipais seriam regulamentadas por lei federal.

Dessa forma, se estaria atribuindo à União a competência legislativa sobre as guardas municipais, o que possibilitaria a iniciativa parlamentar sobre o tema.

4. CONCLUSÃO

Do exposto, conclui-se, salvo melhor juízo, que:

a) para atingir-se o objetivo pretendido, seria necessária a apresentação de uma Proposta de Emenda à Constituição que determinasse a criação, em todos os municípios brasileiros, de uma guarda municipal;

b) esta guarda municipal não teria competências de segurança pública, apenas competências de polícia administrativa;

c) para que essa guarda municipal tivesse competências de segurança pública seria necessária a previsão, nessa Emenda Constitucional, da alteração da missão das guardas municipais, a elas atribuindo competências na área de segurança pública;

d) para atribuir à União competência legislativa em relação às guardas municipais seria preciso que tal previsão também constasse do texto da Emenda Constitucional referida nas alíneas “a” e “c”.

Importante também ressaltar, pela sua magnitude, o entendimento dos Tribunais, mormente o Tribunal de Justiça de Santa Catarina ao julgar apelação cível em ação de danos morais em face do Município de Florianópolis, contra abordagem efetuada pela Guarda Municipal, guardou o seguinte entendimento, pois vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. GUARDAMUNICIPAL. ABORDAGEM EMPREENDIDA COM EXCESSO. AGRESSÃO PERICIALMENTE COMPROVADA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO MUNICÍPIO E SUBJETIVA DOS SEUS GUARDAS. PROVA DO FATO E INDETERMINAÇÃO DA AUTORIA. DANO MORAL CARACTERIZADO. DEVER DO MUNICÍPIO-RÉU DE INDENIZAR. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

(...)

De mais a mais, é no mínimo questionável a prerrogativa de a Guarda ingressar em imóvel particular, eis que o seu mister, por força de expressa dicção constitucional, deve adscrever-se à proteção de "bens, serviços e instalações" municipais, a teor do regrado pelo art. 144, § 8º, da Carta Magna da República. Aliás, nesse sentido, nas razões de apelação consta referência a julgado que se reporta ao preceptivo constitucional supra referido e afirma a falta de poder de polícia, e, consequencialmente, a impossibilidade de a Guarda Municipal ingressar em bem particular (fl. 335). GN

Da doutrina, no mesmo diapasão, recolhe-se:

[...] As Guardas Municipais sequer são citadas como órgão integrante da segurança pública nos elencados no caput do artigo 144 da Constituição Federal, sendo apenas mencionadas isoladamente no § 8º do citado artigo como a "possibilidade" de o Município criar um corpo de vigilantes dos prédios, instalações e serviços, que em nada tem a ver com o policiamento ostensivo nas vias públicas. Nesse sentido, também é de suma importância mencionar que a Constituição do Estado de Santa Catarina, especificamente, trata das Guardas Municipais não no capítulo reservado a "Segurança Pública", mas sim no capítulo que trata do Município, autorizando-o simplesmente a criá-las se achar conveniente. Isso demonstra a intenção de reafirmar que essas Guardas Municipais, se instituídas, não fazem parte do sistema formal de Segurança Pública.

O Guarda Municipal é o vigilante municipal que vigia e protege uma edificação ou um prédio municipal, limitado à área de circunscrição da municipalidade, agindo como "qualquer do povo" quando deparado com um flagrante de crime ou de contravenção penal, diante do que prescreve o Código de Processo Penal: "Art. 301. Qualquer do povo pode e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito".

O Guarda Municipal somente poderá agir (e não deverá agir) quando houver um flagrante de crime ou contravenção, limitando-se ainda a conter a pessoa e informar e/ou acionar a Polícia Militar, para que esta possa exercer a condução do detido às autoridades.

[...]

Toda ação que resulte na limitação dos direitos e garantias individuais das pessoas, elencados no artigo 5º da Constituição Federal, tais como o poder de ir e vir, individualidade, intimidade, etc, necessita do devido poder de polícia, que, neste caso, por força da Constituição Federal, somente os policiais possuem. (Teza, Marlon Jorge, in Temas de Polícia Militar, Florianópolis, Darwin, 2011, p. 26)

(...)

Ad argumentandum tantum, tanto se mostra que a Guarda Municipal não é órgão de Segurança Pública que ao prever o porte de arma aos Guardas Municipais, a Lei Federal 10.826/2006, em seu artigo 6°, difere os Guardas Municipais das Polícias previstas no artigo 144, com a seguinte redação:

Art. 6^o É proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos previstos em legislação própria e para:

I – os integrantes das Forças Armadas;

II – os integrantes de órgãos referidos nos incisos do caput do art. 144 da Constituição Federal;

III – os integrantes das guardas municipais das capitais dos Estados e dos Municípios com mais de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, nas condições estabelecidas no regulamento desta Lei;

(...)

Não há dúvida quanto ao fato de que a Guarda Municipal não integra ao artigo 144, por este motivo, não é órgão de Segurança Pública.

Assim, falta por parte da União Federal competência para legislar sobre a Matéria em comento, visto que, em seu artigo 144, o legislador alude que os Municípios teriam a faculdade de criar ou não criar suas Guardas Municipais, não podendo a União intervir no processo legislativo, sob pena de ferir de morte o principio da predominância do interesse local.

Destarte, com mestria, que lhe já é costumeiro, o magistério do Ministro Gilmar Mendes sobre o assunto, Vejamos:

A Constituição Federal prevê, além de competências privativas, um condomínio legislativo, de que resultarão normas gerais a serem editadas pela União e normas específicas, a serem editadas pelos Estados-membros.

O art. 24 da Lei Maior enumera as matérias submetidas a essa competência concorrente, incluindo uma boa variedade de matérias, como o direito tributário e financeiro, previdenciário e urbanístico, conservação da natureza e proteção do meio ambiente, educação, proteção e integração social da pessoa portadora de deficiência, proteção à infância e à juventude, do patrimônio histórico, artístico, turístico e paisagístico, assistência jurídica, defensoria pública, etc.

A divisão de tarefas está contemplada nos parágrafos do art. 24, de onde se extrai que cabe à União editar normas gerais – i. é, normas não exaustivas, leis-quadro, princípios amplos, que traçam um plano, sem descer a pormenores.

Os Estados-membros e o Distrito Federal podem exercer, com relação às normas gerais, competência suplementar (art. 24, § 2o), o que significa preencher claros, suprir lacunas.

Não há falar em preenchimento de lacuna, quando o que os Estados ou o Distrito Federal fazem é transgredir lei federal já existente.

Na falta completa da lei, com normas gerais, o Estado pode legislar amplamente, suprindo a inexistência do diploma federal. Se a União vier a editar a norma geral faltante, fica suspensa a eficácia da lei estadual, no que contrariar o alvitre federal. Opera-se, então, um bloqueio de competência, uma vez que o Estado não mais poderá legislar sobre normas gerais, como lhe era dado até ali. Caberá ao Estado, depois disso, minudenciar a legislação expedida pelo Congresso Nacional.

Gilmar Mendes, em seus ensinamentos, continua com mestria aludindo que:

As competências implícitas decorrem da cláusula do art. 30, I, da CF, que atribui aos Municípios ‘legislar sobre assuntos de interesse local’, significando interesse predominantemente municipal, já que não há fato local que não repercuta, de alguma forma, igualmente, sobre as demais esferas da Federação.

Consideram-se de interesse local as atividades, e a respectiva regulação legislativa, pertinentes a transportes coletivos municipais, coleta de lixo, ordenação do solo urbano, fiscalização das condições de higiene de bares e restaurantes, entre outras.

A Carta Magna Federal, quanto a Guarda Municipal, reservou a competência ao Município, valendo-se do principio da predominância do interesse local, assim, o §8° do art. 144 da Constituição Federal alude que: “Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei”. (grifo nosso).

Desse modo, a reserva legal ao que prenuncia o texto de lei constitucional é municipal, sendo observado o que dispõe o artigo 30 da própria Constituição, vejamos:

Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei; IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual; V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental; VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população; VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano; IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.

Como podemos observar, em seu artigo 30, inciso I, é de competência do Município às Matérias predominantemente de interesse local, não cabendo a União e os Estados-membros legislarem sobre as matérias de competência dos Municípios, sob pena de incompetência por iniciativa.

 Sobre a competência da União quanto à competência para legislar sobre a Guarda Municipal, é de se verificar que o §8º do artigo 144 reservou ao Município a competência para legiferar sobre as Guardas Municipais, conforme suas especificidades.

5.    CONSIDERAÇÕES FINAIS

Sobretudo, e conforme a análise jurídica ofertada no presente artigo, quanto à competência e a Constitucionalidade da Lei 13.022/2014, reza sapiência de ser a Guarda Municipal incompetente para exercer o chamado Poder da Polícia Ostensiva, tão pouco exercer Patrulhamento Ostensivo e Policiamento Ostensivo, ao qual, poderá a Guarda Municipal, conforme a própria Constituição, exercer, em seu mister, poder de polícia administrativa, consubstanciado no atos inerentes a administração pública Municipal em fiscalizar, vigiar, guardar e fazer cumprir ordens emanadas da municipalidade.

Ad argumentandum, a presente tese não tem o condão de tornar ilegítima ou ilegal a Guarda Municipal, mas sim de apontar, juridicamente, os equívocos ocorridos na edição da norma Federal que atribuiu competências incompatíveis com a Constituição Federal.

Na concepção deste nobre autor, o constituinte deve elaborar uma Emenda Constitucional incluindo a Guarda Municipal junto ao artigo 144, tornando-a Polícia Municipal, para assim, não se tornar mero órgão auxiliar da Segurança Pública, mas sim um órgão da Segurança Pública com suas atribuições e competências próprias.

Mesmo não sendo órgão da Segurança Pública, a Guarda Municipal, não poderá ser instituída por terceirizada, visto que a Constituição reservou ao Município a sua criação, por este motivo, a função da Guarda Municipal é indelegável.

Para alumiar, é de imensa nobreza, incluir nas competências da Guarda Municipal, dentro dos limites constitucionais e legais, a função de Patrulhamento e Policiamento Ostensivo, visto que sendo competente para tanto, a Guarda Municipal terá maior efetividade e pronta resposta junto aos munícipes quando da prevenção às infrações penais locais.

Por este motivo, não obstante a incompetência e inconstitucionalidade arguida no presente trabalho, porquanto, somos a favor da instituição, por meio de Emenda à Constituição, alterando o artigo 144 da Carta Maior Constitucional, da Polícia Municipal, ‘ a Guarda Municipal ser de natureza Civil e não de natureza Policial.

6.    REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Apelação Cível n. 2012.017650-2, da Capital Relator: Des. João Henrique Blasi - http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23929763/apelacao-civel-ac-20120176502-sc-2012017650-2-acordao-tjsc/inteiro-teor-23929764, em 23/11/2016.

Apelação Cível - http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23929763/apelacao-civel-ac-20120176502-sc-2012017650-2-acordao-tjsc/inteiro-teor-23929764, em 23/11/2016.

BRAZ, Petrônio, in “Direito Municipal na Constituição”, Editora LED, 1ª ed., 1993.

Código de Hamurabi – http://www.cpihts.com/PDF/C%C3%B3digo%20hamurabi.pdf, em 24/11/2016.

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm, em 23/11/2016.

Decreto-Lei n°. 667/1969 - https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0667.htm, em 23/11/2016.

Decreto n°. 88.777/1983 - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D88777.htm, 23/11/2016.

KELSEN, Hans, 1881-1973.

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