Resumo: O ato de indiciamento sempre gerou muita polêmica no ordenamento jurídico, mormente pela falta de regulamentação legal, tanto no CPP (código de Processo Penal), quanto nas leis especiais. No entanto, este cenário mudou com o advento da lei 12.830/13, pois ela normatizou esse instituto jurídico, conferindo seus requisitos jurídicos básicos. Diante disso, surgiu uma possibilidade que até então a doutrina pouco explorava sobre o tema, tampouco a jurisprudência que é a do Delegado de Polícia, na lavratura do auto de prisão em flagrante, indiciar formalmente Juízes e Promotores de Justiça em crimes inafiançáveis. A essência do trabalho é demonstrar as questões controvertidas sobre o tema e analisar a essa possibilidade. A pretensão é única e exclusivamente uma reflexão, rompendo um paradigma defendido por anos.

Palavras-chave: Delegado de Polícia. Indiciamento. Juízes e Promotores. Flagrante. Crimes inafiançáveis. Possibilidade conferida pela lei.

1 INTRODUÇÃO

Nosso trabalho irá abordar um tema que a doutrina e a jurisprudência pouco se debruçaram durante alguns anos, tendo em vista que o nosso código de processo penal foi elaborado ainda, sob a égide da década de 40 e por conta disso, o tema indiciamento e seus desdobramentos não foram disciplinados como deveriam ter sido no atual diploma processual penal.

Diante do poder constituinte originário de 1988, a função do Delegado de Polícia, ganhou novos contornos, novos valores à luz do novel ordenamento jurídico, não abrindo mais espaços para aquela figura que prendia todos de qualquer forma e de qualquer maneira.

A autoridade policial passou a possuir maior responsabilidade quando do ato de indiciamento, devendo realizar uma análise mais dinâmica do evento, como um todo, analisando nas questões técnico-jurídicas do delito, de modo a basear-se em dinâmicas coerentes, que expressem a materialidade e a autoria do delito e circunstâncias -, não bastando a mera transcrição do tipo penal em seus despachos ou relatórios.

2 O INDICIAMENTO

Como mencionamos acima o indiciamento não era regulamentado em nosso sistema processual penal. Diante disso, durante esse tempo foi alvo de sérias críticas por parte da doutrina especializada, porquanto o indiciamento trazia e traz consigo, ainda hoje, uma carga negativa e deixava o indigitado numa condição desconfortável em ser alvo principal das investigações, sem saber que figurava como protagonista, estigmatizando-o perante a sociedade e a si próprio.

Dentro de uma visão constitucional (dando uma interpretação Prospectiva no Processo Penal brasileiro) o inquérito policial funcional como uma espécie de filtro de informações que perante a autoridade policial, traduzindo-se como uma verdadeira garantia individual, impedindo que acusações infundadas desemboquem em um processo, na verdade é uma garantia de lides temerárias e sem justa causa para o manejo de uma ação penal.

Não sem razão é o entendimento do ilustre magistrado do Estado do Rio de Janeiro, André Luiz Nicolitt, que diz que:

Nosso ordenamento, não previa um ato formal de indiciamento, o que seria importante principalmente para a aferição de repercussão relevante na esfera da dignidade do indiciado, para fins, por exemplo, de verificação de direitos constitucionais como o da duração razoável do processo e o de permanecer em silêncio. (NICOLITT, 2015).

Antes da lei 12.830/13 o indiciamento era um ato praticamente tácito e sem um momento pré-definido, o que trazia insegurança jurídica para o investigado, porquanto muitas vezes a pessoa era convidada a comparecer em sede policial na qualidade de “testemunha” quando na verdade deveria fazê-lo na qualidade de suspeito que está na iminência de ser indiciado.

Isso porque, o ato de indiciamento é ruim para quem está sendo adjetivado como tal, eis que seus assentamentos criminais ficam com essa “mancha”, embora o Art. 20 parágrafo único do CPP - determinar que nos atestados de antecedentes que forem solicitados, o Delegado de Polícia não poderá mencionar quaisquer informações acerca de tais anotações, dentre ela se encontra o ato de indiciamento -, mas também o ato formal de indiciado agrega direitos, como por exemplo, o de exercer o silêncio como meio de defesa insculpido na constituição de 1988. 

Mas o que de fato é o indiciamento? Temos a conceituação legal e a doutrinária sobre o assunto.

Esse ato administrativo se encontra presente no art. 2º, §6º da lei 12.830/13 que dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia.

Art. 2^o  As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.

§ 6^o  O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias.

Na doutrina há vasta conceituação do termo indiciamento.

Segundo Renato Brasileiro de Lima (2014):

Indiciar é atribuir a autoria (ou participação) de uma infração penal a uma pessoa. É apontar uma pessoa como provável autora ou partícipe de um delito. Possui caráter ambíguo, constituindo-se, ao mesmo tempo, fonte de direitos, prerrogativas e garantias processuais (CF, art. 5°, LVII e LXIII), e fonte de ônus e deveres que representam alguma forma de constrangimento, além da inegável estigmatização social que a publicidade lhe imprime.

Guilherme Nucci (2014) entende que:

(...) indiciado é a pessoa eleita pelo Estado-investigação, dentro da sua convicção, como autora da infração penal. Ser indiciado, isto é, apontado como autor do crime pelos indícios colhidos no inquérito policial, implica em um constrangimento natural, pois a folha de antecedentes receberá a informação, tornando-se permanente, ainda que o inquérito seja, posteriormente, arquivado. Assim, o indiciamento não é um ato discricionário da autoridade policial, devendo basear-se em provas suficientes para isso.

Para Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2015):

(...) o indiciamento é a informação ao suposto autor a respeito de um fato objeto das investigações. É a cientificação ao suspeito de que ele passa a ser o principal foco do inquérito. Saímos do juízo de possibilidade para o de probabilidade e as investigações são centradas em pessoa determinada. Logo, só cabe falar em indiciamento se houver um lastro mínimo de prova vinculando o suspeito à prática delitiva.

Para Aury Lopes Jr. (2013) , indiciamento “é o instituto jurídico pressupõe a existência de indícios de autoria em um grau mais elevado do que na condição de mero suspeito, refletindo uma probabilidade de o indiciado ser o agente do crime.”

André Nicolitt (2015) diz que, “trata-se o indiciamento de ato administrativo, que deve ser fundamentado, sob pena de nulidade, revelando os aspectos técnicos e jurídicos que levaram a autoridade policial concluir pelo indiciamento, discorrendo sobre a autoria, materialidade e circunstâncias do fato.”

Paulo Rangel (2015) afirma que “indiciar é apontar, indicar alguém como autor de um delito diante da presença de elementos convincentes de autoria, de materialidade do fato e das suas circunstâncias. Não se trata de acusação formal e sim da demonstração plausível de que existem elementos suficientes que apontem a autoria e a materialidade do faro típico, ilícito e culpável por parte do apontado suspeito, autorizando, assim, o início de regular processo criminal contra ele com o oferecimento de denúncia pelo MP”.

Para nós o indiciamento consiste num ato formal de apontamento direito ou indireto de autoria, materialidade e circunstâncias fática, devidamente fundamentado, em desfavor de alguém que passou de um juízo de possibilidade para a probabilidade da autoria ou participação de um crime, observando as garantias constitucionais inerentes.  

Deve a autoridade policial deixar clara a situação do indivíduo no momento do indiciamento, informando-lhe dessa condição sempre que existirem elementos para tanto.

Após a publicação da lei 12.830/13 a doutrina trouxe à baila algumas espécies de indiciamento que merece breves comentários.

O indiciamento formal é aquele que no iter das investigações o delegado de polícia colhe elementos concretos de autoria, materialidade e circunstâncias da dinâmica delitiva, formando seu convencimento devidamente motivado e apontando expressamente que o investigado é na verdade o autor do crime.

Observando a posteriori todos os seus consectários tais como: auto de qualificação, (que são os dados objetivos), adverti-lo quanto ao direito ao silêncio, identificação da vida pregressa e identificação criminal, desde que seja necessário e esteja de acordo com a lei 12.037/09.

O indiciamento material é o ato de fundamentação do indiciamento por parte da Autoridade Policial. Não guardando mais campo para precipitações por parte da autoridade indiciante, causando, por conseguinte -, um constrangimento ilegal, podendo dar azo a um habeas corpus em decorrência do crime de abuso de autoridade, caso seja realizado de maneira açodada por parte da autoridade presidente do caderno investigatório.

Dito em outras palavras, é a devida fundamentação exigida pela lei no art.2º, §6º da lei no momento de indiciar.

O indiciamento coercitivo é aquele oriundo do auto de prisão em flagrante.

Como abordaremos mais adiante o APF (auto de prisão em flagrante) legalmente lavrado, possui os mesmos requisitos para o indiciamento, que exige indício de autoria, materialidade e circunstâncias. Conforme se depreende, a diferença reside apenas sobre a materialidade delitiva, haja vista que no momento da prisão em flagrante não se exige um juízo de certeza.

Entretanto, no que se refere aos indícios de autoria, a exigência é a mesma, vale dizer, deve ser realizado um juízo de probabilidade sobre o autor do crime.

O indiciamento indireto é aquele que o investigado pode está foragido do distrito de culpa, ou em local incerto e não sabido.

Obviamente o indiciamento há de ser feito sem a sua presença, mas ainda assim, o presidente da investigação policial, deverá fundamentar - em elementos concretos todos os requisitos exigidos pelo art. 2º §6º da lei 12.830/13.

O CPP não deixa claro o momento em que a pessoa passa da situação de mera investigada para a condição oficial de indiciado.

No que diz respeito ao momento da prisão em flagrante, não temos muita dificuldade em perceber que é neste momento, o da lavratura do auto -, que o sujeito passivo fica nessa condição de indiciado, eis que como dissemos alhures, presentes a certeza visual do crime (no caso de flagrante próprio), convergindo com os demais elementos informativos colhidos na captura e demais circunstâncias, fica tranquilo entendermos que ocorre o fato do indiciamento. Esse ponto guarda relevância para o nosso trabalho.

3 O DELEGADO DE POLÍCIA

De início, insta salientar acerca do Delegado de Polícia e sua relevância no cenário jurídico pós Constituição de 1988. 

O Delegado de Polícia tem amparo constitucional, previsto no art. 144, §4º, in vebis:

§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. (BRASIL, 1988).

A figura do Delegado de Polícia ganhou hoje contornos de garantidor dos Direito Fundamentais, nas palavras no Min. Celso de Melo (O Delegado de Polícia é o “primeiro garantidor da legalidade e da justiça”. Proferida em seu voto no HC 84.548/SP).

Devendo assegurar o direito à imagem quando o conduzido não quiser conceder entrevistas à imprensa, direito à integridade física em não ser torturado (o que para muitos é um direito absoluto), direito à concessão da liberdade quando for manifesta a atipicidade material do fato e aí por diante. Diante disso, seu papel vem ganhando destaque no Estado Democrático de Direito.

Além da previsão constitucional desses servidores, no ano de 2013 foi editada a Lei Federal 12.830/13 que regulamenta a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia. 

A lei sedimentou que a atividade exercida pelo Delegado é de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.

Embora houvesse vozes em sentido contrário, de que os atos do Delegado eram apenas atos materiais de Estado, ou seja, instrumentais de segurança pública, ousamos a discordar de tal raciocínio e explicamos.

O cargo Delegado de Polícia é privativo de bacharel em Direito, seu ingresso se dá através de concurso público de provas ou de provas e títulos com matérias eminentemente jurídicas, dentre suas atribuições estão: lavratura de auto de prisão em flagrante, representação por prisões cautelares, interceptações telefônicas, sequestro de bens, ou seja, temas que estão sob o manto da cláusula absoluta de reserva de jurisdição. 

Normatizou também o indiciamento em seu art. 2º, §6º, e é nesse ponto que vamos aprofundar e explicar o porquê de o Delegado de Polícia pode autuar Juízes e membros do Ministério Público.

Art. 2^o  As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.  

§ 6^o  O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias. (BRASIL, 1988).

Como verificamos, o indiciamento é ato privativo de Delegado de Polícia – não podendo ele ser compelido a indiciar ninguém sem sua análise técnico-jurídica do fato.

Nesse sentido é a jurisprudência do STF:

O indiciamento é ato privativo da autoridade policial, segundo sua análise técnico-jurídica do fato. O juiz não pode determinar que o Delegado de Polícia faça o indiciamento de alguém. (BRASÍLIA, STF. 2ª Turma. HC 115015/SP, Ministro Teori Zavascki, julgado em 27 ago. 2013).

Portanto, não pode um membro do Poder Judiciário ou do Ministério Público determinar que o Delegado de Polícia indicie o investigado.

Paulo Rangel (2015) nos ensina que:

(...) por via de consequência, está vedado a qualquer outra autoridade que não a policial de realizar o indiciamento do suspeito da prática do fato/crime e tal ato deverá ser fundamentado indicando a autoria, materialidade e demais circunstâncias do delito. Se a lei expressamente diz que o indiciamento é um ato "privativo do delegado de polícia", não pode o Ministério Público, em suas investigações, realizar o indiciamento de suspeitos de crime, mas isso não veda o MP de realizar tais investigações. E aqui não podemos misturar alhos com bugalhos: vedado está ao Ministério Público (e a qualquer outra autoridade) realizar o ato de indiciamento que é privativo da autoridade policial, mas a lei não vedou, e nem poderia fazê-lo porque a matéria é constitucional e não de lei ordinária (vide a não aprovação da PEC 37), a investigação criminal direta pelo Ministério Público.

Nosso objetivo não é esgotar o tema indiciamento, mas sim argumentar que é possível sua aplicação para tais autoridades (juízes e promotores).

4 PRISÃO EM FLAGRANTE

O Código de Processo Penal, em seu art. 301, determina que a autoridade policial e seus agentes tenha o dever de prender quem quer que seja encontrado em estado flagrancial, vejamos:

“Art. 301 - Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.”

É nesse ponto que reside nossa explanação.

A expressão é de clareza hialiana ao mencionar o termo “quem quer que seja”, isto é, qualquer uma pessoa pode ser presa em flagrante delito.

Como bem sabemos o Brasil adotou como forma de governo a República e, isso foca claro já no art. 1º da Constituição (1988) que diz expressamente:

“Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos”; e aí seguem seus fundamentos.

Com a adoção dessa forma de governo temos uma característica importantíssima, que é a responsabilidade daqueles que lidam com a res pública, vejamos:

“Dessa forma, são características elementares da República a eletividade, a periodicidade e a responsabilidade” (SUNDFELD apud ATALIBA, )

Ou seja, ninguém se encontra acima da lei, portanto, quem quer que seja, caso tenha praticado um ato ilícito, deverá responder com todos os seus desdobramentos.

Ademais, como sabemos - uma das características da lei é sua generalidade, ou seja, recai sobre todos que estão sob a égide de um ordenamento jurídico, sendo assim, nem mesmo as maiores autoridades estão acima da lei.

Ocorre que os membros do Poder Judiciário e membros do Ministério Público têm a prerrogativa de não serem presos por crimes afiançáveis, não serem investigados por prática de infrações penais pelos Delegados de Polícia, senão por seus pares e nem serem ser indiciado em inquérito policial, vejamos suas leis (LC 35/79, art.33, II, LC 75/41 art. 18, II, “d” e “f” e Lei 8625/93):

Art. 33 - São prerrogativas do magistrado:

 II - não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do órgão especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (vetado);

Parágrafo único - Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação.

E Art. 18. São prerrogativas dos membros do Ministério Público da União:

  II - processuais:

 d) ser preso ou detido somente por ordem escrita do tribunal competente ou em razão de flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação àquele tribunal e ao Procurador-Geral da República, sob pena de responsabilidade;

f) não ser indiciado em inquérito policial, observado o disposto no parágrafo único deste artigo;

Parágrafo único. Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por membro do Ministério Público da União, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá imediatamente os autos ao Procurador-Geral da República, que designará membro do Ministério Público para prosseguimento da apuração do fato.

Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, no exercício de sua função, além de outras previstas na Lei Orgânica:

Diante dessa situação a pergunta é: Pode um delegado de Polícia indiciar promotores e juízes? Vejamos.

5 DA (IM)POSSIBILIDADE?

Numa análise rápida após a leitura destes artigos, nos parece que a resposta seria negativa, pois há uma vedação expressa nesse sentido de não ser indiciado em inquérito policial, pois quando verificado que no curso da investigação criminal - o Delegado de Polícia se deparar que em seu no bojo um dos investigados é uma dessas autoridades, deve sustar a marcha da investigação e remeter os autos do inquérito para o respectivo superior (PGJ/PGR no caso do MPF) ou (Tribunal ou órgão especial do TJ local) para prosseguir na apuração do fato.

Parcela respeitável da doutrina contemporânea entende que o Delegado de Polícia não poderia indiciar Promotores e Juízes, por expressa disposição legal em contrário.

Esse é o escólio de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2015):

(...) algumas autoridades não podem ser objeto de indiciamento formal por parte da autoridade policial, segundo disposição legal ou por força de entendimento jurisprudencial. As respectivas regras destacam que toda vez que, no curso de investigação preliminar, existir indício de prática de infração penal por pane de agente com prerrogativa de função, a autoridade policial, civil o militar remeterá, imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Chefe da respectiva instituição a quem competirá tomar as providências previstas para o prosseguimento da  apuração. São  elas: (1) magistrados (an. 33,  parágrafo único, da  Lei  Complementar no 35/1979; (2) membros do Ministério Público (art. 18, parágrafo único, da  Lei Complementar no  75/1993; art. 41,  parágrafo único, da Lei  no 8.625/1993); (3)  parlamentares federais.

Caminha com a mesma interpretação Renato Brasileiro de Lima (2014):

Em regra, qualquer pessoa pode ser indiciada. Todavia, de acordo com o art. 4 1, inciso II, e parágrafo único, da Lei n° 8.625/93, constitui prerrogativa dos membros do Ministério Público, no exercício de sua função, a de não ser indiciado em inquérito policial, sendo que, quando, no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por parte de membro do Ministério Público, deve a autoridade policial, civil ou militar remeter, imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração.

Vejam que os autores seguem à risca os dispositivos legais ao dizerem que no curso da investigação eles não podem ser indiciados, ou seja – durante o inquérito policial!

Entretanto, sabemos que a interpretação literal não é a das melhores, nesse caso far-se-á uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico.

No entanto, a resposta mais correta seria a positiva, pois essa prerrogativa em ratione personae é apenas em decorrência de crimes afiançáveis, o que permitiria tal raciocínio.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, incisos XLIII e XLIV - previu através de um mandado constitucional de criminalização os crimes inafiançáveis:

 XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

O que as leis que disciplinam em suas prerrogativas, são para os crimes afiançáveis.  A impossibilidade de indiciamento é apenas durante o inquérito policial instaurado por portaria, nada falando sobre crimes inafiançáveis em caso de flagrante.

Na lição do Professor Guilherme de Souza Nucci (2014) flagrante significa “o manifesto ou evidente e o ato que se pode observar no exato momento de sua ocorrência”, ou seja, aquilo que está acontecendo, queimando, ardendo.

Aqui nos cabe abrir um parêntese sobre a natureza jurídica da prisão em flagrante.

Há muito tempo se defendia que o flagrante teria natureza de prisão cautelar e que perdurava durante dias, meses e até anos alguém preso em flagrante, o que era um contrassenso, pois o flagrante é aquilo que está acontecendo (ardendo), e uma de suas finalidades é fazer cessar a conduta delituosa, ora se ela já cessou, não faz sentido à segregação, de per si.

Carnelluti (1950) diz que a flagrância não é outra coisa que a visibilidade do delito. Portanto, como poderia uma situação de flagrante durar tanto tempo?

A doutrina moderna sempre criticou esse entendimento e após a edição da lei 12.403/11, defende que o flagrante tem natureza pré-cautelar, nesse sentido Aury Lopes Jr. (2013) nos diz:

A prisão em flagrante é uma medida pré-cautelar, de natureza pessoal, cuja precariedade vem marcada pela possibilidade de ser adotada por particulares ou autoridade policial, e que somente está justificada pela brevidade de sua duração e o imperioso dever de análise judicial em até 24h, onde cumprirá ao juiz analisar sua legalidade e decidir sobre a manutenção da prisão (agora como preventiva) ou não.

Segue o mestre Lopes Jr. (2013):

(...) não é uma ‘medida cautelar pessoal, mas sim pré-cautelar, no sentido de que não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas destina-se a colocar o detido à disposição do juiz para que adote ou não uma verdadeira medida cautelar.

Autoriza-se essa modalidade de prisão em flagrante, inclusive na Constituição Federal (1988), art. 5.º, LXI, sem a expedição de mandado de prisão pela autoridade judiciária.

Sendo assim, a pessoa que pratique um crime e que seja encontrada nessas circunstâncias, a autoridade, seus agentes, ou até mesmo quem sabe, quaisquer do povo terão a obrigação ou a faculdade, respectivamente - de fazer cessar a conduta delituosa, capturando e conduzindo até a presença do Delegado de Polícia com atribuição para que sejam tomadas as medidas cabíveis.

Lembrando que a autoridade com atribuição para a lavratura do APF (auto de prisão em flagrante) é a do local onde foi efetuada a captura do estado flagrancial, nos moldes do art. 308 CPP.

O professor Renato Brasileiro de Lima (2014), nos ensina que a prisão em flagrante perpassa por alguns momentos:

“Na sistemática do CPP, o flagrante se divide em quatro momentos distintos: captura, condução coercitiva, lavratura do auto de prisão em flagrante e recolhimento à prisão”.

Continua o ilustre mestre:

No primeiro momento, o agente encontrado em situação de flagrância (CPP, art. 302) é capturado, de forma a evitar que  continue a praticar o ato delituoso. A captura tem por função precípua resguardar a ordem pública, fazendo cessar a lesão que estava sendo cometida ao bem jurídico pelo impedimento da conduta ilícita. Após a captura, o agente será conduzido coercitivamente à presença da autoridade policial para que sejam adotadas as providências legais. De seu turno, a lavratura é a elaboração do auto de prisão em flagrante, no qual são documentados os elementos sensíveis existentes no  momento  da  infração. Este ato tem como objetivo precípuo auxiliar na manutenção dos elementos de prova da infração que se acabou de cometer.

O flagrante traz consigo como consequência lógica de indícios de autoria, indícios de materialidade e todas as circunstâncias da mecânica empregada no crime. Exemplificando, caso um promotor de justiça pratique atos de mercancia de drogas ilícitas e seja encontrado nessa situação -, nesse caso, estamos diante de todos os elementos do flagrante e seus desdobramentos legais.

O que queremos dizer é que o flagrante delito traz junto de si os mesmos requisitos exigidos pela lei em seu art. 2º, §6º para que seja feito o indiciamento: autoria, materialidade e circunstâncias fáticas.

Resumindo, o flagrante delito deságua automaticamente no indiciamento, não por vontade do Delegado de polícia e sim por imperativo legal. Ademais, esse ato é vinculado, não guardando espaço para análise de conveniência e oportunidade em seu indiciamento ou não.

O Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro, Marcos Paulo Dutra Santos (2011), em seu livro explica que:

“Enquanto a instauração é a inauguração oficial das investigações, o indiciamento ou a indicação encerra a imputação delitiva formulada pelo Delegado contra determinada pessoa, que se torna indiciada. Como são atos distintos, nada impede que primeiro se instaure o inquérito, quando por exemplo, a autoria for ignorada e, depois, sobrevenha o indiciamento. Mas é igualmente possível que a instauração do inquérito e o indiciamento sejam simultâneos, como se dá no APF, e, ao fazê-lo estará simultaneamente indiciando o agente independentemente da anuência prévia do Tribunal competente “ratione persoanae”.

O que ele quer dizer é que o IP pode ser instaurado de algumas formas, dentre elas estão a portaria e o APF.

Sendo através de portaria, nesse caso ao final - o Delegado pode optar pelo indiciamento, caso presentes seus requisitos. Ou então, o IP pode ser instaurado através de APF (que na prática o flagrante se faz de IP) e assim – junto com a ratificação do flagrante está o indiciamento, pois para que seja lavrado o auto, a autoridade policial deve estar convencida de indícios de autoria e materialidade sobre o fato.

O Delegado é, em regra, o sujeito ativo com atribuição para lavratura do auto de prisão em flagrante, sob pena de nulidade do ato no caso de ser lavrado, por exemplo - por um escrivão de polícia.

No entanto, nada obsta que outras autoridades administrativas possam realizar a lavratura do auto, como por exemplo, a polícia do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, nos moldes da súmula 397 do Supremo Tribunal Federal (“O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito”).

Consta ainda o Art. 307 parte final do CPP, concede a possibilidade de o juiz lavrar um flagrante quando o crime tiver sido praticado em sua presença, o que para muitos, isso se divorcia do sistema acusatório previsto no Art. 129, I CF.

Mais uma vez nos socorremos aos ensinamentos de Renato Brasileiro de Lima (2014):

A nosso juízo, em relação ao magistrado, esse dispositivo do art. 307 do CPP não foi recepcionado pela Constituição Federal. Isso porque a Carta Magna adotou o sistema acusatório, do que deriva a conclusão de que o juiz não deve participar da colheita de elementos informativos na fase investigatória.

Muito embora parte da doutrina entenda em sentido contrário, tem sim o Delegado, atribuição para lavrar APF em contra de juízes e promotores, pois a lei não vedou nesse sentido, o que ela proíbe é o indiciamento decorrente de inquérito policial instaurado por portaria.

Veja o que diz o Desembargador Guilherme Nucci (2014) sobre o assunto:

(...) há pessoas que, em razão do cargo ou da função exercida, não podem ser presas em flagrante ou somente dentro de limitadas opções. Os magistrados e membros do Ministério Público, igualmente, somente podem ser presos em flagrante de crime inafiançável, sendo que, após a lavratura do auto, devem ser apresentados, respectivamente, ao Presidente do Tribunal ou ao Procurador Geral de Justiça ou da República, conforme o caso. 

Perceba que o douto magistrado usa a expressão “após a lavratura do auto”, mas qual auto ele fala? Naturalmente, do auto de prisão em flagrante.

Outra pergunta que fazemos é: de quem é atribuição para tal lavratura? A mais acertada é que seja a do Delegado de Polícia. Portanto, nos parece claro que a lei concede essa possibilidade do indiciamento através dessa interpretação sistemática.

Verificamos que devem ser analisadas algumas situações para a possibilidade de indiciamento de juízes e promotores pelo Delegado de Polícia: caso o Delegado, através de um IP instaurado por portaria verificar no iter de uma investigação que uma das autoridades está envolvida no crime, deve interromper imediatamente o andamento e remeter os autos para o TJ local ou o chefe do MP, sem a possibilidade de indiciamento.

Isso ficou claro e não temos dívida quanto essa impossibilidade de a Autoridade Policial indiciar juízes e membros do MP.

Encampando tal raciocínio Paulo Rangel:

“Nesta hipótese, a autoridade policial instaura o inquérito com o escopo de descobrir a autoria, como preconiza o art. 4º do CPP, e desenvolve todos os atos inerentes à investigação que deve ser feita. Porém, ao descobrir a autoria, não pode indiciar o magistrado, devendo parar o curso das investigações e remeter os autos ao presidente do tribunal a que pertencer o magistrado”.

De outro bordo, se o crime praticado por uma autoridade em estado flagrancial (Promotor ou Juiz) seja afiançável, o Delegado não lavra o APF, devendo confeccionar o registro de ocorrência, oficiando imediatamente o magistrado-presidente do Tribunal ao qual está vinculado ou ao respectivo Procurador Geral de Justiça, se MP estadual ou ao Procurador Geral da República, caso MPF.

Mas diante de um flagrante de crime inafiançável, deve o Delegado de Polícia lavrar o APF, oficiando em seguida o ocorrido para que os mesmos membros deliberem acerca da prisão desta autoridade.

Ainda com os ensinamentos de Paulo Rangel (2015) entende que tal situação deve ser analisada se teve ou não o flagrante e se já se sabe, desde já, tratar-se de uma autoridade de tamanha envergadura, vejamos:

Esta situação desdobra-se, pois é necessário saber se houve ou não prisão em flagrante.

Com prisão em flagrante: neste caso, somente será possível se se tratar de crime inafiançável, pois, pela redação do inciso II do art. 33 da LOMAN, tratando-se de crime afiançável, não poderá haver prisão em flagrante. Do contrário, sim. Deste modo, a prática de crime inafiançável por magistrado autoriza sua prisão em flagrante pela autoridade policial, devendo esta comunicar a ocorrência do fato e apresentar, imediatamente, o magistrado ao presidente do tribunal a que ele estiver vinculado.

E o mesmo ele diz acerca dos Membros do Ministério Público, “tratando-se de prisão em flagrante, a mesma somente poderá ocorrer se se tratar de crime inafiançável, e, mesmo assim, exige a lei que se faça imediata apresentação e comunicação ao Procurador-Geral de Justiça”.

Perceba que ele afirma que o Delegado de Polícia está autorizado a lavrar o auto de flagrante em desfavor de juízes e promotores, obviamente remetendo logo em seguida todas as peças para Procurador-Geral de Justiça e o Presidente do TJ local.

A título de curiosidade, Paulo Rangel foi membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, ingressando como magistrado através do quinto constitucional no ano de 2010, sendo totalmente imparcial sobre o assunto.

Vejamos Aury Lopes Jr. (2013) com o mesmo raciocínio:

Do flagrante delito emerge a relativa certeza visual ou presumida da autoria. Por isso, o flagrante válido impõe o indiciamento. Da mesma forma a prisão preventiva, pois exige “indícios suficientes da autoria”, e a temporária (“(...) fundadas razões (...) de autoria”).

Ele utilizou a palavra “impõe” que significa obrigar, determinar o indiciamento.

No mesmo sentido, Dr. Marcos Paulo Dutra (2011):

No caso de magistrados, igualmente somente podem ser presos em flagrante por crime inafiançável, caso em que o Delegado lavra o APF e imediatamente comunica a apresenta o magistrado ao presidente do Tribunal ao qual está vinculado.

6 CONCLUSÃO

Sendo assim o sujeito passivo, seja ele promotor ou juiz, estará devidamente indiciado por imperativo legal, pois o indiciamento como dissemos - é ato vinculado por excelência, não guardando o Delegado de Polícia o menor juízo de conveniência e oportunidade em indiciar ou não essas autoridades.

Presentes indícios de autoria, materialidade e circunstâncias do fato, deve ocorrer o indiciamento formal por parte do Delegado de Polícia.

Então chegamos a seguinte conclusão:

Temos que estar diante de um crime inafiançável nos moldes da Constituição de 88 e estar diante de um flagrante delito válido, nesse caso estaria o Delegado de Polícia autorizado, pela própria lei - lavrar o auto de prisão em desfavor de juízes e promotores.

Destarte, nos parece que houve uma mitigação da jurisprudência do STF que diz que o indiciamento de agente detentor de foro por prerrogativa de função exige prévia autorização do Tribunal. (BRASÍLIA, STF, pleno pet. nº3825 QO/MT, rel. Ministro Gilmar Mendes – inf. 462 e 483, 2007).

REFERÊNCIAS

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BRASIL, Superior Tribunal Federal. Pleno pet. nº3825 QO/MT, rel. Min. Gilmar Mendes – inf. 462 e 483, Diário de Justiça, 2007.

BRASIL. Constituic?a?o (1988). Constituic?a?o da Repu?blica Federativa do Brasil. 35. ed. Sa?o Paulo: Saraiva, 2005.

BRASIL. Lei no.12.830, de 20 de junho de 2013. Dispõe sobre a investigaçãoo criminal conduzida pelo delegado de polícia. Diário Oficial da União, Brasília, 21 jun. 2013.

CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal. Trad. Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Bosch Y Cía,1950.

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial. 3.ed. Salvador: Juspodivm, 2015.

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LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade Constitucional. 10.ed. Vol. I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

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RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 23.ed. São Paulo: Atlas, 2015.

SANTOS, Marcos Paulo Dutra. O Novo Processo Penal Cautelar. 1.ed. Salvador: Juspodivm, 2011.

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 10.ed. Salvador: Juspodivm, 2015.