Resumo: A codificação nasce como algo necessário para a correta aplicação do direito e, afastamento das inconsistências da forma de produzir direito. A evolução da ciência jurídica introduz novo modo de positivar a norma, através do pós positivismo. Logo, temos que analisar em qual modelo se insere a nova Codificação Processual brasileira, se no modelo clássico de positivismo ou no pós positivismo.

Palavras-chaves: Positivismo Clássico. Pós Positivismo. Processo Civil. Aplicação do art. 927. Precedentes.

Sumário: 1. Introdução: Positivismo Clássico – 2. Pós Positivismo. 3. Conclusão: Nossos Precedentes. Do Positivismo Clássico ao Positivismo Clássico. 4. Referências.

INTRODUÇÃO: Positivismo Clássico

A codificação surgida na França no ano de 1804 traduz a principal veia de positivação no mundo moderno. Pensar o direito de forma estatutária ou baseada nesse não é uma premissa de Direito, tanto que em vários países de origem anglo-saxônica não se impõe codificação como sistematização do Direito, mas sim um costume. Ressalte-se, também, a importância da codificação de Justiniano, elaborada nos direitos romanos da Idade Média e Moderna.

A concepção de uma codificação na França, diferentemente de outros países que desenvolveram outros métodos interpretativos, baseou-se em uma forte tentativa de racionalizar o pensamento jurídico abstraindo desse a metafísica do direito natural, isso foi o iluminismo da Revolução Francesa de 1790 e 1800.

Duas são as características do racionalismo iluminista que se buscou imprimir na formulação e formatação da codificação: (i) a existência de um legislador universal, capaz de produzir normas válidas no tempo e no espaço; (ii) e um direito simples e unitário passível de compreensão por todos os cidadãos.

Em Rousseau, no Discurso sobre a origem da desigualdade entre os homens, a civilização e os costumes são ópios da corrupção da natureza humana: 

Inspirando-se precisamente nas concepções de Rousseau e iluministas em geral, os juristas da Revolução Francesa se propuseram a eliminar o acúmulo de normas jurídicas produzidas pelo desenvolvimento histórico e instaurar no seu lugar um direito fundado na natureza e adaptados às exigências universais humanas.  (Bobbio 1995 , 65)

A escola da exegese indica uma análise mecanicista por parte do magistrado.

O Autor  estabelece cinco pontos que provocaram a estruturação da escola da exegese:

a) A codificação sobreveio como forma de subsunção do fato a norma sem a necessidade de se analisar diversos costumes e verificar qual se aproxima com maior exatidão ao caso concreto, assim se posicionou Ehrlich (A lógica dos juristas).

b) O princípio da autoridade, guia o raciocínio jurídico para uma vontade do legislador que não pode ser superada pela oposição do julgador, e sim por uma nova norma modificativa.

c) Outro ponto de relevo para a teoria do jurídico-filosófico do Código, apresenta-se sobre a doutrina da separação dos poderes “como fundamento ideológico da estrutura do Estado moderno (fundada na distribuição das competências, portanto na atribuição das três funções fundamentais do Estado – a legislativa, a executiva e a judiciária – os três órgãos constitucionais distintos). Com base nesta teoria, o juiz não podia criar o direito, caso contrário invadiria a esfera de competência do poder legislativo, mas devia, de acordo com a imagem de Mostesquieu, ser somente a boca através da qual fala a lei (nota-se como esta imagem reapareceu na expressão do Tribunal de Rouen, segundo o qual a reclamação por elementos normativos estranhos ao código sufocaria a voz do legislador)” 

d) Princípio da certeza do direito, descreve a precisão ideológica da exatidão do direito a ser exposto pelo magistrado, pela premissa do que foi realizado com o prescrito em lei.

A exigência da segurança jurídica faz com que o jurista deva renunciar a toda contribuição criativa na interpretação da lei, limitando-se a tornar explícito, através de um procedimento lógico (silogismo), aquilo que já está implicitamente estabelecido na lei. (Bobbio 1995 , 80)

A lógica jurídica é tida como um forte ponto de interlocução entre a ciência jurídica (direito) e os fatos históricos. A codificação é produção científica da legislação.

A codificação depura e estabelece nas ordens civis o predomínio seguro da razão jurídica natural, armada de lógica, ajudada e protegida pela legalidade. Não se pode supor, no entanto, que a codificação destrua todos aqueles elementos do passado que não adotou instantaneamente: não, ela só os faz desaparecer. Posteriormente, a doutrina, a lógica do direito, a jurisprudência os retomarão individual e serenamente em exame, restaurarão a nova vida e forma daqueles que não perderam toda razão de existir, incorporando-os e coordenando-os no novo organismo (op. Cit., p. 231). (Bobbio 1995 , 80)

e) Por fim, uma motivo político, fez com que todas as instituições de ensino fossem reorganizadas a fim de se evitar o ensino do jusnaturalismo e teorias atinentes ao direito.   

No entanto, na redação do art. 4º a visão era da livre criação do direito por parte do juiz.

A integração da lei deve ser o método adotado com referência a equidade, como juízo criativo do direito nas sendas cíveis e penais, como retorno ou aproximação ao direito natural.

Portalis, no seu discurso, repete quase literalmente o conceito de equidade expresso no art. 9º, ora citado (que, segundo parece, ele mesmo havia redigido):

Quando a lei é clara, é necessário segui-la; quando é obscura, é necessário aprofundar suas disposições. Na falta da lei, é necessário consultar o uso ou a equidade. A equidade é o retorno à lei natural, no silêncio, na oposição ou na obscuridade das leis positivas (op. Cit., p. 5). (Bobbio 1995 , 73) 

O Código de Napoleão teve uma revolução de pensamento quanto ao precedente histórico-jurídico, a ruptura foi algo inovador. Quanto a principal relevância interpretativa do Código este tange ao princípio da onipotência do legislador.

A redação do art. 4º talvez não imprimisse a ideia interpretativa do legislador absoluto como se consignou “O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silêncio, da obscuridade ou da insuficiência da lei, poderá ser processado como culpável de justiça denegada.” (Bobbio 1995 , 73)

Tal artigo impede a utilização da premissa do non liquet para a apreciação do direito posto. Ao mesmo tempo há de se expor os conceitos expostos no artigo em comento:

a) obscuridade da lei: o magistrado deve esclarecer a disposição legal;

b) insuficiência da lei: o magistrado deve se utilizar, quando do caso concreto, de outras normas como modo integrar e produzir o direito posto.

c) silêncio da lei:  típico caso da lacuna da lei, o magistrado deve se utilizar de qualquer outra norma para produzir o direito.

No caso do silêncio (e também da insuficiência) da lei, o problema fundamental é o seguinte: o juiz, que necessita de uma regra para suprir (ou integrar) a lei, deve buscar tal regra no interior do próprio sistema legislativo (recorrendo à aplicação analógica ou aos princípios gerais do ordenamento jurídico) ou no exterior desse sistema, deduzindo-a de um juízo pessoal de equidade (o que significa: recorrendo a um sistema normativo – o moral ou aquele do direito natural – distinto dos sistema do direito positivo)? Os modernos teóricos do direito chamam a primeira solução de auto-integração e a segunda de hetero-integração do ordenamento jurídico. A solução adotada pelo positivismo jurídico em sentido estrito é a primeira: o dogma da onipotência do legislador, de fato, implica que o juiz deve sempre encontrar a resposta para todos os problemas jurídicos no interior da própria lei, visto que nela estão contidos aqueles princípios que, através da interpretação, permitem individualizar uma disciplina jurídica para cada caso. O dogma da onipotência do legislador implica, portanto, num outro dogma estreitamente ligado ao primeiro, o da completitude do ordenamento jurídico. (Bobbio 1995 , 73)

A escola da exegese permaneceu como fonte de estudos durante um longo período na França e Países Baixos com poucas influências das novas constituições, mesmo os juristas, reconhecidamente, estabelecidos no regime anterior, não puderam esquivar de seguir as novas formas do Direito.

Várias juristas expuseram suas considerações sobre o novo Code civil receberam comentários, mas não sobre a forma de interpretar, uma vez que não havia tal necessidade. Os novos juristas exegetas consideravam direito antigo de conteúdo histórico relevante para explicar o atual posicionamento do direito francês, mas, sem nesse interferir ou influenciar:

A tensão consistia no ato de interpretação exercido pelos eruditos e que até então era praticado significativamente, não poderia criar direito. Ao interpretar uma lei, o jurista usurpava o “papel criativo” do legislador, supremacia essa que alterava, substancialmente, a engenharia de organização do Estado.

PÓS POSITIVISMO

O pós positivismo retrata uma mudança de paradigma da construção jurídica. Tal enfrentamento tem que ver com o aspecto interpretativo normativo no âmbito da ciência jurídica:

O genuíno pós-positivismo imprime significantes mudanças nos conceitos elementares para se decidir uma questão jurídica. Esse paradigma oferece novo conceito de norma que passa a ser concretizada e a subsunção é eliminada como mecanismo para aplicar o direito, deixa-se de perquirir por uma vontade (lei ou legislador) para se alcançar a correta interpretação dos enunciados jurídicos. (Abboud 2014, 52)

A viragem da visão metodológica relaciona-se ao distanciamento do direito como dever pré-imposto ou pré-determinado antes mesmo de se conhecer o fato concreto. O positivismo jurídico constrói sua teoria fundante a partir do pressuposto de que o legislador e sua criação (lei) são a definição da norma em si só. 

Mesmo Kelsen, que evoluiu o pensamento inicial do positivismo, nesse ponto afasta a possibilidade interpretativa da própria norma, por ter sido a mesma construída e estabelecida nos moldes anteriormente determinada e pronta para apresentar sua efetividade. Esse pensamento nos remete a escola exegética onde o julgador encontrava na lei a razão normativa do caso concreto:

A partir das premissas supracitadas, pode-se concluir que, em face do pós-positivismo, a norma não se confunde com o texto legal (enunciado), ela surge somente diante da problematização do caso concreto, seja real ou fictício. Com efeito, consiste em equívoco do positivismo legalista entender que a norma já está acabada e presente no texto da lei ou em um enunciado da súmula vinculante. A lei e a súmula vinculante são ante casum com o objetivo de solucionarem casos pro futuro. (Abboud 2014, 64)

Nesse ponto, o desenvolvimento da filosofia do direito permitiu a construção da viragem linguística em Gadamer e ontológica em Heiddeger que afastam a vontade do legislador na seguinte medida.

Na virada linguística temos a construção da expressão como médium das mais diversas ciências, como a jurídica. Ainda, a linguagem como forma autônoma, não instrumentalizada da ciência jurídica:

Neste caso, a questão do fundamento fica deslocada para uma estrutura constituidora de mundo que é a linguagem.

Portanto, não se trata mais de perguntar pela ‘essência’ das coisas, tampouco por aquilo que o sujeito tem certeza de que sabe (no caso do conceito subjetivista), mas, sim perguntar pelas condições de acesso ao universo simbólico e significativo produzido pela linguagem.

[...]

Gadamer demonstra que a linguagem não é um ferramental que podemos escolher quando usar ou deixar de usar. Isso porque tudo que pensamos já é abarcado pela dimensão da linguagem. Queremos, com isso, dizer que o direito, quando visualizado como linguagem, não pode simplesmente ser instrumentalizado, sob pena de ser transformado em mera ferramenta. Não podemos fazer o direito apenas o que queremos. (Abboud 2014, 59)

No que tange a viragem ontológica o ente (Daisen), figura como ponto central para estruturação do direito que, a partir dele se pode melhor observar o ser, ou ainda, conforme afirma Heidegger essa mudança se faz necessária por ter a filosofia do direito relegado ao plano ôntico é que se traduz como ontológico, partindo-se do ser para compreender o ente. Quando na verdade, conforme afirma Georges Abboud (2014:60,61), o ente (Dasein) já tem em si uma ampla construção do mundo independente do ser:

O que precisa ficar estabelecido é que o homem (Ser-aí) se apresenta no centro do mundo, reunindo os fios deste. Ao escolher o homem (Ser-aí) como ponto central de sua filosofia. Heidegger não se concentra em um ente com exclusão de outros; o Ser-aí traz consigo o mundo inteiro. Isso é assim porque o Ser-aí é desde sempre ser-no-mundo; porque sua condição é, em si compreendendo, compreender o ser (Círculo Hermenêutico); e compreende o ser através da pergunta pelo ente (diferença ontológica). (Georges Abboud 2015, 443)

Nesse ponto, o pós-positivismo nos afirma que a construção silogística do dizer direito pela vontade pré-concebida pelo legislador/lei não mais pode ser observada ou aceita. 

A teoria desenvolvida por Muller, propõe uma cisão no entender o texto de norma (viragem linguística) e a norma (viragem ontológica).

Reconhecer a obsolescência do silogismo equivale a constatar que não se pode produzir uma norma em abstrato que permitirá a solução de multiplicidade de casos por subsunção. A subsunção cai por terra juntamente com a existência de norma abstrato. A norma é concreta e coconstitutiva do caso concreto, logo ele nunca pode ser subsumida ao caso de forma mecânica.   Não é possível cindir interpretação da aplicação. Não podemos decidir e depois buscar fundamento. Decidir e interpretar não são momentos distintos

Conforme o autor, sua teoria estruturante do direito, retira do texto de lei à  visão de norma ainda, integra ao ato julgar ao caso concreto a interpretação.  Assim, julgar e interpretar são fatores concomitantes não dissociativas.

E nesse aspecto, o positivismo – que constrói o mecanismo-silogismo, merece ser apontado, por afastar a possibilidade interpretativa do julgador.  Retornando, o texto de lei, assim, se torna o delimitador da construção da decisão judicial. Enquanto a norma se extrai da construção interpretativa do caso concreto.

Ou ainda, temos na norma o recorte social de aspectos historicista e fático, que não mais são afastados quando da decisão judicial.  Há de se observar ainda que o pós positivismo se afasta do silogismo, consecutivamente do positivismo mecanicista, não suportando o entendimento de que a teoria estruturante não absorve a construção legislativa de modelo common law ou civil law.

CONCLUSÃO: NOSSOS PRECEDENTES. DO POSITIVISMO CLÁSSICO AO POSITIVISMO CLÁSSICO

O positivismo clássico, nascido no Revolução Francesa, previa uma aplicação textual livre de qualquer interpretação, ainda, sem vícios ou máculas que prejudicassem a legalidade.

Uma análise interessante da positivação da revolução francesa consiste que as mudanças mais sensíveis e que diretamente está relacionada a premente necessidade de positivação, relaciona-se ao fechamento das faculdades de direito. O hiato criado impulsionou a criação do sistema de normas unificados. 

A interpretação da norma foi freada com a fidelidade dos artigos dos códigos e uma adequação das normas a mentalidade e formas da França revolucionária. O direito era, assim, uma expressão que pudesse ser expressa na forma de codificação sem nuances interpretativas dos doutrinadores da época. 

Tal ponto constata-se pelo fechamento das universidades e sua reabertura em 1808 sob um estandarte da Universidade Imperial que ligava todas as outras instituições em uma administração central.

Frederich Muller expõe que o pós positivismo imprime significante mudança na base de avaliação da norma, sendo a norma individualizada de acordo com o caso concreto, sendo afastado o silogismo e a busca pela vontade da lei ou do legislador.

Norma só acontece com a interpretação do caso concreto. A ideia de norma existente através da lei abstrata prolatada pelo legislador é retrógada e positivista, aplica-la, nada mais seria do que uma subsunção de fatos a lei. Ainda, a aplicação desse silogismo na decisão judicial afeta drasticamente uma correta aplicação do texto normativo, por faltar um atribuir sento à norma diante de um caso concreto.

Posto isso, o atual código de processo civil prevê um novo mecanismo para o nosso direito designado como precedente. O grande destaque do precedente é que apenas a ratio decidendi tem obrigatoriedade e persuasividade em sua aplicação nos casos posteriores. Daí, decorre que estritamente precedente é a própria ratio decidendi. 

A tese jurídica de escolha do direito abstrato para aplicação ao caso concreto é a ratio decidendi. Mas, a tese jurídica alcança contornos gerais por se desprender do caso concreto e ser aplicada em casos análogos, mas concretos. Essas, a grosso modo, são orientações gerais da teoria do precedente. 

No entanto, o Código de Processo Civil brasileiro no seu art. 927 prevê a aplicação do “precedente” de forma extremamente vinculante, em que o caso julgado servirá de norma autoaplicável ao caso concreto. O precedente é vinculante (binding precedent), ou binding authority (autoridade vinculante quando todos os casos análogos posteriores se aproximar do caso de origem que foi julgado pelo Tribunal e estabeleceu o efeito vinculante. 

“No mais, exatamente por ser obrigatória sua observância, os juízes e tribunais, independentemente de provocação, deverão conhecê-los de ofício, sob pena de omissão e denegação de justiça - mas não sem antes ouvir as partes as e u respeito (cf. arts. 10 e 927, §1o, CPC). Por isso, é oportuna a previsão d o art. 1.022, parágrafo único, I, CPC, de que é omissa a decisão que" deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento", que são precedentes obrigatórios na forma do a art. 927, 111 , CPC. (DIDIER JÚNIOR 2015, 455)

A crítica principal, consiste na vinculação obrigatória de aplicação das formas de precedentes introduzidas pelo texto normativo de forma imperativa. Não consiste a crítica na impossibilidade de vencer o precedente; procedimento que dificilmente ocorrerá na atua sistemática, mas sim, na impossibilidade de interpretação do precedente sumular pelo magistrado que analisa o caso concreto.

O Juiz, assim, não pode ser só a boca da jurisprudência (como já fora da lei, ao tempo dos exegetas), repetindo ementas ou trechos de julgados descontextualizados dos fatos, ou usar julgados pontuais porque precisa ter uma noção do que os julgadores do passado fizeram coletivamente. Não dá para se usar julgados isolados como se estes representassem a completude do entendimento de um tribunal. (FREIRE, BARROS e PEIXOTO 2015, 5)

O adotado pelo Código Civil como precedente em nada tem que ver com modelo adotado nos países de common law, em que a decisão é construída de acordo com o caso concreto. Os pronunciamentos dos Tribunais nos moldes escolhidos pelo legislador têm características de generalidade, abstralidade próprios dos textos legais.

Os precedentes do sistema common law não permite uma decisão do Tribunal abstrata e aberta, seguindo, de certo modo a estruturação metódica de Muller, sendo o caso resolvido um início de reflexão para a posteridade.

A decisão correta deve se pautar única e exclusivamente na teoria jurídica, afastando-se uma interpretação enrijecida dos fatos pretéritos.

Ainda:

[...] A resposta correta não é metafísica, ela se impõe construtivamente, quando o julgador evidencia as razões pelas quais a decisão por ele alcançada é melhor do que todas as outras vislumbráveis na comunidade. Nas palavras de Dworkin, “uma proposição interpretativa é verdadeira porque as razões de sua admissão são melhores do que as razões de admissão d qualquer outra proposição interpretativa rival.” 

[...]

A resposta correta é, antes de tudo, uma veemente negação do relativismo, mais precisamente da utilização da discricionariedade para solução das questões jurídicas.

[...]

Ato contínuo, a resposta correta exige do julgador a demonstração, mediante fundamentação da sentença, de porque aquela decisão é a melhor em relação às outras soluções trazidas pelas partes no caso concreto e outras que por ventura existam em outros tribunais ou tão somente em sede teórica-doutrinária.  (Abboud, 2014:469)

Diametralmente, o sistema adotado pelo nosso legislador estabeleceu um modo de inflexibilizar as decisões em casos concretos. Os parâmetros são pré-estabelecidos e o caso concreto é relegado ao silogismo, outrora superado pela filosofia do direito. Nossa legislação indica que estamos a buscar uma aplicação do direito na forma do positivismo clássico.

BIBLIOGRAFIA:

Abboud, Georges. Discricionariedade Administrativa e Judicial . São Paulo: Revista dps , 2014.

Bobbio, Norberto. A Teoria das Formas de governo. Brasília: UnB, 1997.

—. O POSITIVISMO JURÍDICO. Lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Cone, 1995 .

Caenegem, R. C. Van. UMA INTRODUÇÃO HISTÓRICA AO DIREITO PRIVADO. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

DIDIER JÚNIOR, Fredie Didier. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de Oliveira. CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 2: Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória. Salvador: Editora JusPODIVM, 2015.

FREIRE, Alexandre, Lucas Buril de Macedo BARROS, e Ravi PEIXOTO. Precedentes no CPC-2015: por uma compreensão constitucionalista adequada do seu uso no Brasil. Salvador: Juspodivm, 2015.

Georges Abboud, Henrique Gaberllini Carnio, Rafael Tomaz de Oliveira. Introdução à Teoria e à Filosofia do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

Kelsen, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

Müller, Friedrich. Teoria Estruturante do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.