RESUMO: O presente artigo analisa criticamente o recente julgamento do STF acerca da execução antecipada da pena, problematizando possível incoerência, quando estudado em confronto com a decisão acerca do reconhecimento do estado de coisas inconstitucional das prisões brasileiras.

Palavras-chave: Execução antecipada da pena; HC 126.292/SP; estado de coisas inconstitucional; ADPF 347; presunção de inocência.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Da diferenciação terminológica entre “execução provisória da pena” e “execução antecipada da pena”. 2. Análise crítica da decisão prolatada no julgamento do HC 126292/SP. 3. Do confronto entre a execução antecipada da pena e o reconhecimento do estado de coisas inconstitucional. 4. Da jurisprudência interamericana sobre o sistema prisional brasileiro. Conclusão.

Introdução

O objetivo do presente trabalho é analisar criticamente o recente julgamento do STF acerca da execução antecipada da pena, problematizando possível incoerência, quando estudado em confronto com a decisão acerca do reconhecimento do estado de coisas inconstitucional das prisões brasileiras.

Inicialmente, será analisada a diferença terminológica entre “execução provisória da pena” e “execução antecipada da pena”.

Em seguida, será abordada de forma crítica possível (in)constitucionalidade da decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 126.292/SP.

De forma subsequente, a viabilidade da execução antecipada da pena será cotejada com o reconhecimento do estado de coisas inconstitucional das prisões brasileiras em seus diversos aspectos.

Por fim, virão à baila decisões jurisprudenciais internacionais proferidas no âmbito interamericano sobre o sistema prisional nacional.

1.    Da diferenciação terminológica entre “execução provisória da pena” e “execução antecipada da pena”.

Inicialmente, é preciso destacar que os termos “execução provisória da pena” e “execução antecipada da pena”, embora utilizados diversas vezes como sinônimos pelo Supremo Tribunal Federal (STF), inclusive no julgamento do HC 126.292/SP, não se confundem.

A execução provisória da pena trata-se de um direito do réu preso cautelarmente, de modo que, possa beneficiar-se de previsões legais em seu favor (como, por exemplo, o direito à remição pelo estudo, à progressão de regime, ao trabalho penitenciário, ao recebimento de visitas, entre outros), em igualdade com um preso definitivo, homenageando-se, portanto, os princípios da isonomia e da proporcionalidade.

A execução antecipada da pena, por outro lado, refere-se à possibilidade da expedição de mandado de prisão e guia de recolhimento, antes do trânsito em julgado, em prejuízo do réu que responde pelo processo em liberdade, recolhendo-o ao cárcere.

Vale colacionar explicação de Rodrigo Duque Estrada Roig sobre o tema:

“Em diversos casos a pessoa presa possui contra si uma condenação ainda não definitiva e, em razão do decurso de lapso temporal e de bom comportamento carcerário, já possui algum dos direitos da execução penal (ex.: progressão de regime, livramento condicional etc.). Para estes, deve-se aplicar a execução provisória da pena (com a interpretação do art. 105 à luz do parágrafo único do art. 2º da própria LEP), de modo que possam requerer seus direitos junto ao juízo encarregado da execução. Importante salientar, nesse sentido, que a execução provisória da pena para beneficiar réus presos não se confunde com a expedição de mandado de prisão e guia de recolhimento, antes do trânsito em julgado, em desfavor daqueles réus que se encontram soltos durante o processo (também chamada pela jurisprudência de “execução provisória da pena”). Esta última – que teria como melhor nomenclatura execução antecipada de pena – ofende o princípio da presunção de inocência, sendo inadmissível (STF, HC 84.078/MG; STJ, HC 268.124/SP, 6ª T., j. 11-6-2013).”[1]

Assim, embora ambos os termos sejam utilizados indiscriminadamente pelos tribunais pátrios, há importante distinção semântica entre eles. A execução provisória da pena pode ser vislumbrada, por exemplo, nos enunciados de súmula do STF de número 716 e 717. A execução antecipada da pena, por outro lado, foi discutida no HC 126.292/SP.

2.    Análise crítica da decisão prolatada no julgamento do HC 126.292/SP.

Em 05/02/2009, no julgamento do HC 84078/MG, o Supremo Tribunal Federal firmou posição pacífica no sentido de ser constitucionalmente inadmissível a execução antecipada da pena.

Contudo, em 17/02/2016, no julgamento do HC 126.292/SP reviu sua posição, ocorrendo verdadeiro “overruling”: o STF decidiu pela possibilidade de execução antecipada da pena, após a prolação de acórdão condenatório, independentemente de trânsito em julgado.

Os argumentos dos respeitáveis ministros do STF giraram em torno, especialmente, dos seguintes pontos:

a)    A Constituição Federal não vedou a execução antecipada da pena, se o constituinte quisesse tal vedação, teria previsto sua impossibilidade no art. 5º, XLVII, CRFB/88.

b)    Os recursos especial e extraordinário não admitem revolvimento de matéria fática, além de não possuírem efeito suspensivo.[2]

c)     Em uma análise de direito comparado, são diversos os países que admitem a execução da condenação após o segundo grau de jurisdição.

d)    A Convenção Americana de Direito Humanos exige tão somente o duplo grau de jurisdição e não o trânsito em julgado da condenação, assim, não haveria razão para esperar a finalização do processo.

e)    É preciso estabelecer equilíbrio entre presunção de inocência e clamor social contra a impunidade.

Contudo, para cada um dos argumentos destacados, é possível estabelecer um contra-ponto. Vejamos:

a)    A Constituição Federal é mais do que clara, ao estabelecer em seu art. 5º, LVII que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Nesse aspecto, a decisão do STF demonstra um esforço hermenêutico incabível. O que o STF fez foi antecipar o marco final da presunção de inocência (ou de não culpabilidade) por via jurisdicional, mas tal alteração, só poderia ser realizada por via legislativa. Assim, forçoso reconhecer a existência, no caso, de uma “Supremocracia”.

b)    De fato, não se pode revolver matéria fática em recurso especial e/ou recurso extraordinário. Contudo, há diversos casos em que através de tais recursos o réu consegue reverter acórdão condenatório indevido. Ademais, não importa aqui questão quantitativa, mas qualitativa: ou seja, não importa se são poucos ou muitos os casos de reversão de acórdãos condenatórios manejando-se recursos especiais e extraordinários, mas apenas a possibilidade de reversão de condenação e – por outro lado – a possibilidade de prisão antecipada de um inocente sem razão cautelar, já são motivos mais que suficientes para obstar execução prematura da pena.

c)    Invocar a realidade de outros países para reafirmar a possibilidade de execução antecipada da pena é irrazoável. Primeiro, porque países diversos possuem realidades fáticas e sociais diversas. Segundo, porque a Constituição brasileira mostra-se bastante específica quanto à vedação da execução da pena antes do trânsito em julgado, não havendo lacuna a ser completada por via jurisprudencial e tampouco por meio de direito comparado.

d)    A Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) realmente não tenta se imiscuir nos cenários nacionais de seus Estados Partes a ponto de definir o momento ideal para o início da execução da pena. Contudo, parece oportunista a referência por parte do STF à CADH. Isso porque, são inúmeros os momentos de conflitos entre decisões do STF e da Corte IDH.[3] Ademais, em diversas ocasiões os órgãos da CADH repudiaram o sistema carcerário brasileiro, como será abordado ao final do presente trabalho.

e)    Mostra-se extremamente arriscada a defesa de posicionamento jurisprudencial em razão de clamor social.  O julgamento que visa o contentamento popular costuma gerar direito penal emergencial, sem verdadeiros estudos de política criminal. Ouvir a sociedade não é fundamento suficiente para restringir garantias constitucionais. Quando preciso for, o STF pode e deve agir contra-majoritariamente. Além disso, se há impunidade e mora no Judiciário, há ineficiência estatal, o que não pode ser imputado ao réu em seu prejuízo.

Assim, constata-se que a decisão proferida pelo STF no HC 126.292/SP apresenta duvidosa constitucionalidade, desrespeitando claramente o art. 5º, LVII da CRFB/88, ferindo o princípio da vedação ao retrocesso, com evidente restrição indevida de direitos constitucionais. Nesse sentido, é preciso observar o ensinamento exposto nas palavras de Gamil Foppel e Pedro Ravel Santos:

“A presunção de inocência não é um direito que vai diminuindo ao longo do processo. A presunção é constante, onipresente, inabalável. Só existe um elemento que afasta a presunção: sentença penal transitada em julgado (...) A execução provisória tão útil no campo civil (extrapenal) parece ser verdadeira aberração no Direito Penal. Basicamente porque o processo penal cuida de dois bens irrecuperáveis: o tempo e a liberdade”.[4]

3.    Do confronto entre a execução antecipada da pena e o reconhecimento do estado de coisas inconstitucional.

Se, de um lado, o STF, no HC 126.292/SP, julgou cabível a execução antecipada da pena, de outro, o mesmo tribunal, na ADPF 347, reconheceu que o sistema penitenciário nacional configura verdadeiro estado de coisas inconstitucional, havendo verdadeiro quadro de violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais.

Nessa mesma direção, o STF, ainda mais recentemente, diante de um verdadeiro caos do sistema carcerário (o que apenas reforça seu estado de coisas inconstitucional), reconheceu, por meio do julgamento do RE 580252/MS ser dever do Estado ressarcir danos morais causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento. Destaque-se que, em supracitado julgamento, o Ministro Roberto Barroso propôs que a indenização não fosse paga em dinheiro, mas sim por meio de remição da pena, o que, ironicamente, ficou conhecido como “remição pela tortura”. Não há que se falar em indenização ou remição, se há prisão ilegal evidenciada pelas condições de encarceramento que desrespeitam a dignidade da pessoa humana, a solução lógica é exatamente o relaxamento de tal prisão.

Assim, mostra-se totalmente incoerente a atuação do STF: pois, como pôde reconhecer que o cárcere brasileiro representa situação trágica aos direitos e garantias fundamentais, declarar o dever do Estado de indenizar os danos causados aos detentos em situação indigna,  admitir, conforme inteligência da súmula vinculante nº 56, a inexistência de vagas suficientes para todos os já condenados e, ao mesmo tempo, aprovar a execução antecipada da pena de sujeitos ainda não condenados com trânsito em julgado? Qual a utilidade de antecipar a pena de sujeitos ainda não definitivamente condenados e lançá-los em um sistema carcerário que, por si só, tortura, desconstrói e corrompe? Não é possível buscar qualquer melhora pela pena, mas apesar da pena.

4.    Da jurisprudência interamericana sobre o sistema prisional brasileiro.

A fim de reforçar tudo quanto já exposto no presente trabalho, cabe relacionar casos em que a Corte Interamericana de Direitos Humanos já interferiu, através da determinação de medidas provisórias, em unidades carcerárias brasileiras:

a)    Caso Penitenciária Urso Branco: registro injustificado de mortes de diversos detentos.

b)    Caso Complexo Penitenciário de Curado: registro de grave violação de direitos, com ciclo de tortura, tratamentos cruéis e atendimento de saúde inadequado.

c)    Caso Complexo Penitenciário de Pedrinhas: registros sucessivos de detentos mortos agredidos e/ou torturados.

Assim, resta clara a situação reprovável das penitenciárias brasileiras.

Conclusão

Apesar de as conclusões acerca do presente estudo já terem sido extraídas da leitura de cada um dos capítulos que compõem esse artigo, merecido se faz, neste momento, trazê-las à baila, de forma mais sucinta.

É certo que não se pode confundir execução provisória e execução antecipada da pena. Malgrado os tribunais usem ambos os termos como sinônimos, no HC 126.292/SP, o STF decidiu acerca da execução antecipada, determinando a possibilidade de expedição de mandado de prisão e guia de recolhimento, antes do trânsito em julgado, em prejuízo do réu.

Malgrado o esforço hermenêutico realizado pelo STF, resta claro o enunciado do art. 5º, LVII da CRFB/88, de modo que parece infundada a decisão do Supremo com base em argumentos como o uso do direito comparado, a utilização restrita de recursos extraordinários, a oportunista menção à CADH e o apelo ao clamor popular.

Ademais, saindo do plano teórico e entrando nos efeitos práticos da referida decisão, nota-se grave incoerência ao confrontar a possibilidade de execução antecipada da pena e o reconhecimento do estado de coisas inconstitucional carcerário, admitindo-se a ausência de vagas suficientes e assumindo o dever de indenizar tantos quantos experimentaram ou experimentam o caos das penitenciárias brasileiras. Evidentes os prejuízos advindos da antecipação da pena de sujeitos ainda não definitivamente condenados e lançados em um sistema carcerário que, por si só, tortura, desconstrói e corrompe.

Por fim, reforçando tudo quanto já exposto, deve-se observar que o Estado Brasileiro coleciona diversas medidas provisórias determinadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em repúdio ao sistema penitenciário nacional.

REFERÊNCIAS

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

KARAN, Maria Lúcia. Garantia do estado de inocência e prisão decorrente de sentença ou acórdão penais condenatórios recorríveis. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, n.11, 2005.

MESQUITA JUNIOR, Sidio Rosa de. Execução Criminal, Teoria e Prática. São Paulo: Atlas, 2005.

PAIVA, Caio Cezar. HEEMAN, Thimotie Aragon. Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos. 2ª ed. Belo Horizonte: CEI, 2017.

ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução Penal: Teoria Crítica. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016

TEIXEIRA, Alessandra. Prisões da Exceção: Política Penal e Penitenciária no Brasil Contemporâneo. Curitiba: Juruá, 2009.

http://www2.mp.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

http://www.conjur.com.br/2016-fev-17/decisao-stf-capitulo-direito-penal-emergencia

http://www.conjur.com.br/2015-set-01/carlos-campos-estado-coisas-inconstitucional-litigio-estrutural

https://jus.com.br/artigos/46642/breves-consideracoes-acerca-da-historica-decisao-do-stf-proferida-no-hc-126-292-de-17-02-2016 

NOTAS: