Resumo: Apesar de todas as reformas ocorridas ao longo dos anos, o Código de Processo Penal encontra-se desatualizado quando comparado com a Constituição Federal, e é por isso que se torna necessário uma análise do diploma infra- constitucional a luz da Carta Magna quando o tema é prisão preventiva. 

Summary: Despite all the reforms that ocurred over the years, when the criminal procedure code is compared to the Federal of laws in accordance with constitution becomes necessary when the subject is prison detention. 

Palavras Chaves: Prisão Preventiva. Pressupostos e Requisitos. Constituição Federal 

Keywords: prison detention. Assumptions and requerements. Federal Constitution. 

Sumário: 1- introdução; 2- aspectos históricos, características, princípios constitucionais correlacionados com a prisão cautelar; 2.1- evolução da prisão pena e da prisão cautelar; prisão cautelar no brasil – história; 2.3 características e peculiaridades da prisão cautelar; 2.4 princípios constitucionais e prisão cautelar; 3 - características e pressupostos da prisão preventiva; 3.1 a prisão preventiva como ultima ratio; 3.2 pressupostos probatórios para a decretação da prisão preventiva; 3.3 pressupostos cautelares para a decretação da prisão preventiva; 3.3.1- ordem pública; 3.3.2 – ordem econômica; 3.3.3 – por conveniência da instrução criminal; 3.3.4 – aplicação da lei penal; 3.5- a necessidade da lei em determinar prazos claros e objetivos para a imposição da prisão preventiva; 4 – conclusão; 5 - bibliografia

1 INTRODUÇÃO

A Constituição Federal promulgada em 1988 estabeleceu aos integrantes da sociedade um rol de garantias individuais, as quais deverão ser respeitadas pelo Estado, dentre elas, encontra-se a liberdade. Para viabilizar a sua proteção, em especial na esfera penal, o constituinte elencou o princípio da presunção da inocência como dogma jurídico, limitando o ius puniendi do Estado.

Esse princípio encontra-se insculpido no art.5, LVII da Lei Maior, o qual relata que réu será considerado culpado somente após o trânsito em julgado de decisão condenatória, todavia o STF em julgamento realizado no Habeas Corpus 126.292 reinterpretou esse dispositivo, admitindo a execução provisória da pena após a sobrevinda de decisão condenatória.

Cresce de relevo, destacar, que a liberdade do réu em um Estado Democrático de Direito poderá ser restringida somente em situações extraordinárias.

O Código de Processo Penal datado de 1940 é o responsável em ditar as circunstâncias legitimadoras da decretação da prisão preventiva, elencando os requisitos e pressuposto necessários para a sua utilização.

A amplitude e a generalidade dos pressupostos cautelares elencados, bem como ausência de regulamentação quanto ao prazo de duração dessa medida possibilitam ao intérprete extensa discricionariedade na sua utilização.  Atualmente a banalização da custódia preventiva é corriqueira, pois é empregada de modo desarrazoado, desvirtuando esse instituto jurídico que deve ser utilizado como última opção pelo julgador.

Apesar da alteração legislativa provocada pela Lei n° 12.403, de maio de 2011, ter melhorado esse panorama ao elencar um rol de medidas cautelares substitutivas a prisão preventiva, o legislador silenciou sobre alguns pontos relevantes que serão tratados no decurso do trabalho.   

 2 ASPECTOS HISTÓRICOS, CARACTERÍSTICAS, PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS CORRELACIONADOS COM A PRISÃO CAUTELAR

2.1 EVOLUÇÃO DA PRISÃO PENA E DA PRISÃO CAUTELAR

A pena criminal surge em consonância ao desenvolvimento da humanidade, pois é da natureza humana a busca incessante pelo poder, independentemente do prejuízo que sua conduta acarretar a terceiros.

Os homens pré-históricos organizavam-se em bandos que viviam de forma isolada, e em permanente estado de beligerância. Reinava nesse período a violência, vez que em todos os lugares haviam inimigos. Buscando a erradicação da violência e o satisfação de suas necessidades,  o homem passou a viver em sociedade, sacrificando parcela de sua liberdade em prol da segurança. Procurando proteger esse aglomerado de liberdades contra usurpações de particulares, criou-se a pena[1]. Assevera Cesar Beccaria “A reunião de todas essas liberdades constitui o fundamento do direito de punir. Todo exercício de poder, que deste fundamento se afastar, constitui abuso e não Justiça.”[2]

Nos primórdios da civilização a pena consistia no sacrifício da vida do infrator como forma de mitigar a fúria do Deuses desencadeada pela pratica do delito.[3] Tratava-se de uma espécie de vingança ao infrator que despertará a irá dos Deuses.

Posteriormente, a vigorou a vingança privada, a qual detinha como característica a reação da vítima e seus parentes que muitas vezes era desproporcional. A evolução social propiciou o surgimento da vingança pública, consagrada com aplicação do jus taliones e da compositio. As penas passaram a ser aplicadas em prol da sociedade, e não mais buscando a satisfação do interesse privado.[4]

 A lei do talião determinava que a reação da vítima deveria ocorrer na proporção do mal praticado (sangue por sangue, olho por olho e dente por dente). Adotado no Código de Hamurábi, no Êxodo (povo hebraico) e na Lei da XII Tábuas. Em seguida surge a composição, sistema que possibilitava o ressarcimento monetário da vítima pelo dano decorrente da prática delituosa. Esse método de resolução de conflitos foi utilizado pelo Código de Manu, Hamurábi, e Pantateuco.[5] 

As civilizações da antiguidade não utilizavam a privação de liberdade como sanção, e sim para fins de custódia e a tortura do criminoso, assegurando, assim, a aplicação do ius puniendi, e após tal fato, aplicava-se as penas de morte ou corporais.[6] Os povos romanos e gregos, comunidades sociais consideradas avançadas pelos historiadores, são exemplos de utilização do encarceramento para fins de custódia[7].

O período correspondente a Idade Média, caracterizado pela demasiada influência da Igreja Católica em decisões políticas e sociais, e pelo ineficaz e doloroso sistema punitivo Estatal. Apesar das penas cruéis existentes, nasceram importantes idéias direcionadas à reabilitação do recluso, decorrentes de conceitos teológicos-morais difundidos pela Igreja, em associação com o Direito Canônico.

O Direito Canônico foi o grande responsável pela evolução da pena, vez que considerava o encarceramento como a principal forma de punir do Estado. É nesse momento da história que alguns filósofos passam a defender a imposição da pena como meio de recuperação do criminoso, bem como forma de retribuição pelo atentado praticado contra o ordenamento jurídico [8]

A crise econômica enfrentada pela Europa no século XVI e XVII foi importante fator para o desenvolvimento da pena. Com a miséria reinando, e consequentemente o aumento da prática delituosa, inviabilizou-se a aplicação da pena de morte. Na segunda metade do século XVI, iniciou-se na Europa diversos movimentos para a transformação da prisão custódia em prisão pena. A Inglaterra buscando a solução para fenômeno-criminal, criou instituições para correção de delinqüentes através do trabalho e da disciplina. O método foi seguido pela Holanda, e posteriormente por diversos países que obtiveram êxito com a sua instauração. [9]A finalidade primordial desse modelo punitivo era evitar o desperdício de mão de obra e o seu controle.[10].

Até meados do século XVIII, a privação da liberdade era utilizada para a contenção e preservação dos acusados até o seu julgamento, vez que as penas vigentes eram de morte e corporais. Relata Cesar Bitencurt que “durante vários séculos, a prisão serviu de depósito – condenação e custódia – de pessoa física do réu, que esperava geralmente em condições subumanas, a celebração de sua execução’’[11].

É no final do século XVIII, período conhecido como Iluminismo, que se iniciaram uma séria de movimentos buscando abrandar as sanções desumanas aplicadas no período denominado Período Humanitário.[12] Destacou-se na luta contra esse sistema repressivo bárbaro, grandes filósofos e doutrinadores: John Howard escritor da obra, O Estado das prisões na Inglaterra Países de Gales; Cesar Beccaria ao escrever o célebre livro, Dei Dellitti e delle pene; Jeremias Bentham jurisconsulto inglês autor da obra, Tratado das Penas e das Recompensa, entre outros pensadores[13]

Somente no século XVIII surge a restrição à liberdade como pena, e apenas no ano século XIX passa a ser a principal forma de punição do Estado.[14]

Conclui-se ao analisar a história da pena, que a prisão cautelar sempre existiu.

2.2  PRISÃO CAUTELAR NO BRASIL – HISTÓRIA

As tribos de indígenas que habitavam o Brasil regulavam o comportamento dos seus integrantes com base no direito costumeiro, cujo sistema adotava na penalização do sujeito infrator aos costumes eram: a vingança privada, a vingança coletiva, e o talião[15].

Após a colonização, passou a vigorar no Brasil as Ordenações Afonsinas (até 1512), seguida pelas Manuelinas (até 1569), substituída pelo Código de D. Sebastião (até 1603), revogada pelas Ordenações Filipinas[16]. Esse conjunto de normas detinha como escopo regular as relações entre os integrantes da sociedade, punindo o transgressor de seus dispositivos com penas extremamente dolorosas e cruéis.

Importante salientar que o encarceramento era utilizado somente para a custódia do delinquente até a execução de sua sentença, garantindo a retribuição do Estado pelo mal causado ao ordenamento jurídico, e consequentemente a sociedade.  

O instituto da prisão preventiva tem origem na legislação brasileira, no momento em que se promulga o Código de Processo Criminal, na data de 29 de novembro de 1932. Antes de tal fato, havia um conjunto de leis esparsas que tratava sobre o assunto, sem definí-lo. Em 28 de agosto de 1822, o príncipe regente D. Pedro determinou que as decisões dos juízes brasileiros, tomassem como parâmetro as bases da Constituição da Monarquia Portuguesa. No que tange a prisão preventiva, tal Constituição elencava um rol de delitos sujeitos a sua incidência: crimes de alta traição ou contra a segurança do Estado; furto violento ou doméstico; homicídio; levantamento de fazenda alheia; falsidade, fabricação e falsificação de moedas, de papéis de crédito público e de notas de bancos nacionais, ou inscrições em dívida pública portuguesa, fuga de cadeia; desobediência de mandados judiciais, ou seu cumprimento fora do prazo; crimes de anarquismo, entre outros. É importante, ressaltar, que a legislação portuguesa dividia a prisão preventiva em duas fases, antes da culpa e depois desta.[17]          

Com a publicação do Código Criminal do Império autorizou-se a decretação da prisão do acusado por simples ordem da autoridade policial competente, ou seja, desnecessária era apreciação da autoridade judiciária. O dispositivo autorizador de tal procedimento foi revogado pela Lei n° 2.033. Essa determinou que para os crimes inafiançáveis a decretação da prisão preventiva era compulsoriamente, desde que verificado a presença de indícios de autoria, excluindo do rol autorizador os crimes afiançáveis, não havendo margem para discricionariedade do julgador.[18]

 Contudo, em 30 de setembro de 1909, a Lei n° 2.110 estabeleceu também a obrigatoriedade da prisão preventiva para os delitos afiançáveis, desde que o acusado tratasse de pessoa sem profissão lícita ou domicílio certo, no dizer do legislador, sujeito vagabundo, bem como o reincidente na prática delituosa com sentença transitada em julgado. Em 27 de dezembro de 1963, o Decreto 4.780, acrescentou a Lei n° 2.110 à necessidade de fundamentação para a concessão da prisão preventiva.[19]

Nesse período vigorava duas espécies de prisão preventiva: a obrigatória decretada quando houvesse indícios veementes de autoria em crimes inafiançáveis, e a facultativa decretada quando o indiciado fosse vadio, sem domicílio certo, ou já tivesse sido condenado anteriormente com pena transitada em julgado[20].  

Com a publicação do Código de Processo Penal em 1941, o instituto da prisão preventiva suportou desmedidas mudanças. Adotou-se as duas modalidades de prisão preventiva: compulsória e facultativa. A compulsória instituída quando ao crime praticado fosse cominado pena de reclusão por tempo igual ou superior a dez anos, cuja fundamentação devia pautar-se na demonstração da materialidade do crime e indícios de autoria. E a facultativa era legítima quando presente os seguintes pressupostos: garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal, e para assegurar a aplicação da lei penal[21].

Importante salientar que o periculum in mora era presumido nos crimes punidos com reclusão, desde que o autor do fato delituoso fosse surpreendido por terceiros, ou preso em flagrante, bem como se a conduta tipificada tivesse pena igual ou superior a dez anos. Nesses casos as prisões cautelares eram fundamentadas na existência de indícios hábeis a provar a autoria[22].

Iniciou-se um intenso movimento na busca da reforma do instituto da prisão preventiva, desvinculando sua aplicação da gravidade do crime. No dia 3 de novembro de 1967, a prisão preventiva compulsória foi revogada pela Lei 5.345. Com o advento dessa inovação jurídica, os juízes não são mais obrigados a decretar a prisão do réu em circunstâncias antes legitimadoras, devendo fazê-la após a análise do caso concreto, e a constatação do preenchimento dos requisitos para a sua adoção.[23]

A partir desse fato, a prisão preventiva passava a ser decretada desde que haja prova do crime, bem como a comprovação da existência de fortes indícios capazes de comprovar a autoria, somado a existência do periculum in mora, requisito esse, responsável em demonstrar a necessidade de aplicação da medida quando imprescindível para: a garantia da ordem pública e econômica; a instrução criminal; e aplicação da lei penal.

2.3 CARACTERÍSTICAS E PECULARIEDADES DA PRISÃO CAUTELAR

No ordenamento jurídico brasileiro impera a regra de que o transgressor da norma penal responde o processo a ele imputado em liberdade, devendo ser conduzido à prisão somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória. O STF no julgamento do Habeas Corpus nº126.292, alterou o entendimento até então vigente, passando a autorizar a execução provisória da pena, ou seja, que uma condenação em segundo grau de jurisdição (Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal) possa ser executada imediatamente, sem necessidade de aguardar o exame de recursos apresentados aos Tribunais Superiores. Essa modificação de entendimento alterou os parâmetros na imposição da prisão pena, não alterado as premissas e conceitos vigentes nas cautelares

A prisão cautelar/processual possibilita ao Estado restringir a liberdade do acusado pela prática do injusto penal antes do término do processo criminal. Trata-se de uma espécie de medida cautelar de caráter pessoal, que visa à restrição da liberdade do imputado a fim de resguardar a investigação e o processo em face aos imprevistos causados pelo decurso do processo, garantindo, assim, a eficácia da sentença definitiva.

Assevera o doutrinador, Valdir Sznick:

Está claro que entre a ação e a providência judicial, decorre um certo espaço de tempo, maior ou menor de acordo com o caso e a sua complexidade. Esse lapso temporal pode acarretar não só mudanças nas coisas e bens do processo, mas perecimento e deterioração (desvio, alienação), o que justifica as medidas cautelares. Há a necessidade de que a tutela pedida ao Estado seja idônea para tornar efetiva a sua realização. Daí a necessidade de um meio rápido e eficaz para assegurar a manutenção (de pessoas ou coisas) resguardadas desse fator temporal. Esta é a função do processo cautelar, latu sensu, e das medidas cautelares, in specie.[24]

Para sua adoção é imprescindível a presença de dois pressupostos: o periculum in mora e fumus boni juris. O primeiro requisito consiste na verificação da existência de risco para o objeto tutelado, cujo exame das questões fáticas confirmam o perigo de lesão. A segunda condição para a sua decretação é a plausibilidade do direito substancial, ou seja, a probabilidade de êxito na demanda penal. A falta dos pressupostos delineados inviabiliza a decretação da prisão cautelar, tornando-a ilegal.

Preleciona José Frederico Marques que:

 A prisão cautelar tem por objetivo a garantia imediata da tutela de um bem jurídico para evitar as conseqüências do periculum in mora. Prende-se para garantir a execução ulterior da pena, o cumprimento de futura sentença condenatória.[25]  

A doutrina majoritária entende que o vocábulo correto para se identificar os pressupostos legitimadores da prisão cautelar na esfera penal são o fumus comissi delicti e o periculum libertatis.

O termo fumus comissi delicti é mais apropriado no processo penal se comparado com o fumus boni iuris utilizado no processo civil, já que a execução de um delito é a própria negação ao direito, sendo equivocada a utilização da expressão “fumaça de bom direito” para validar a decretação da prisão cautelar. É preenchida essa condição quando o aplicador do direito verificar a presença de um fato aparentemente punível, ou seja, deve existir comprovação fática do delito e indícios suficientes de autoria. Enquanto o periculum in mora está associado aos efeitos devassos que o tempo tende a acarretar ao bem jurídico em litígio até o trânsito em julgado da decisão, o periculum libertatis pauta-se na conduta do imputado, e no risco que sua liberdade acarretará ao processo e a sociedade. 

Após a verificação dos pressupostos da prisão cautelar, é relevante o análise de suas principais característica: jurisdicionalidade, acessoriedade, instrumentalidade, provisoriedade, proporcionalidade.

A jurisdicionalidade está consagrada no art. 5º, LXI da Carta Magna, princípio que demanda prévia apreciação das circunstâncias fáticas e jurídicas do caso concreto pelo juiz.

Outro atributo das medidas cautelares que a diferenciam dos demais institutos jurídicos é o seu caráter nitidamente instrumental, pois seu emprego tem como objetivo primordial garantir a eficácia prática das providências definitivas. Somada a essa característica, destaca-se a acessoridade, haja vista que as cautelares subsistem em razão de um processo principal, perdendo sua eficácia após a superveniência de decisão. Nessa diapasão, surge o princípio da provisoriedade, vez que desaparecendo a situação que legitimou a decretação da medida excepcional, deverá haver revogação da mesma.

Por fim, destaca-se a proporcionalidade, na medida em que o julgador deverá sempre valorar os interesses em conflito, ponderando os pressupostos legitimadores da cautelar com os prejuízos que sua adução acarretará ao réu.

2.4  PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E PRISÃO CAUTELAR

O Código de Processo Penal de 1941 é arquitetado com o escopo de buscar a efetividade do ius puniendi do Estado em detrimento a liberdade do acusado. A decretação da prisão antes do trânsito em julgado tinha a premissa de antecipar culpabilidade e a responsabilidade penal[26].    

Ensina José Frederico Marques:

As medidas cautelares, no Direito Processual brasileiro, ou se destinam a garantir a indenização do dano advindo do crime, ou atuam estritamente no campo da persecutio criminis. Nesta última hipótese, ou são providências coercitivas contra o status libertatis do réu, e se destinam a tutelar o interesse punitivo do Estado consubstanciado na provável condenação do réu; ou, então, visam impedir danos à liberdade do réu, como providências de contra-cautela, com o escopo de garantir o status libertatis em face do poder coercitivo-cautelar do Estado.[27]

Ao analisar as palavras do ilustre doutrinador, observa-se que as medidas cautelares, mais especificamente a prisão preventiva, eram utilizadas como meio de antecipação da pena. Dessa forma a intervenção Estatal na esfera privada buscava tão somente garantir a efetivação de seus interesses consubstanciados na penalização do infrator à norma jurídica.      

 Com o surgimento do Estado Democrático de Direito essa concepção de punir é reformulada, passando a vigorar o entendimento de que a intervenção do Estado quando contraposta liberdade individual do réu é legitimada quando exercida em consonância as garantias constitucionais. Assevera Juarez Taveres que “a garantia e o exercício da liberdade individual não necessita de qualquer legitimação, em face de sua evidência”[28], segundo o autor, o que deve ser justificado exaustivamente é o poder de punir, e não a liberdade, pois essa é inerente ao direito à vida, bem como a dignidade da pessoa humana. Entendimento contrário tende a transformá-la em exceção, e a regra a prisão cautelar, ampliando demasiadamente o ius puniendi.

É nesse contexto que os direitos fundamentais surgem como limitação ao poder de punir do Estado, protegendo o débil dos arbítrios da administração pública.

 Inconcebível é o entendimento de que o homem deve se submeter ao Estado, pois cabe a esse, resguardar os direitos fundamentais previstos na Carta Magna. Aury Lopes Junior explica o vocábulo de Luigi Ferrajoli onde é dito “ley del más débil”:

 No momento do crime, a vítima é o débil e, por isso, recebe a tutela penal. Contudo no processo penal opera-se importante modificação: o mais débil passa a ser o acusado, que frente ao poder de acusar do Estado sofre violência institucionalizadora do processo e, posteriormente da pena.[29]   

Apesar das Constituições anteriores a de 1988 não disporem expressamente sobre o princípio da presunção da inocência, alguns de seus efeitos já eram visíveis no mundo jurídico. Com a publicação da Constituição Federal de 1988, consagra-se expressamente o princípio da presunção da inocência no artigo 5°, LVII, robustecendo o entendimento de que o acusado pela prática criminal, a de ser considerado inocente em todas as fases processuais e extraprocessuais da repressão penal.  

Essa norma jurídica é a responsável em ditar os parâmetros na construção do sistema punitivo brasileiro, reforçando a proteção ao débil em face aos arbítrios dos agentes estatais.

Preleciona Antonio Magalhães Gomes Filho:

A denominada presunção da inocência constitui princípio informador de todo processo penal concebido como instrumento de aplicação de sanções punitivas em um sistema jurídico no qual sejam respeitados, fundamentalmente, os valores inerentes à dignidade da pessoa humana; como tal deve servir de pressuposto e parâmetro de todas as atividades estatais concernentes à repressão criminal.

Sob esse enfoque, a garantia constitucional não se revela somente no momento da decisão, como expressão da máxima in dúbio pro reo, mas se impõe igualmente como regra de tratamento do suspeito, indiciado ou acusado, que antes da condenação não pode sofrer qualquer equiparação ao culpado; e sobretudo, indica a necessidade de se assegurar, no âmbito da justiça criminal, a igualdade do cidadão no confronto com o poder punitivo, através de um processo justo.[30]

É conseqüência do princípio da presunção da inocência a inversão ao ônus da prova, pois se o réu é presumidamente inocente até a sobrevinda de sentença condenatória transitada em julgado, não lhe cabe a prova desse estado de fato, competindo ao Estado a produção do arcabouço probatório apropriado para a demonstração de sua culpabilidade, exime-se, assim, o imputado da prova de sua inocência.

Deriva ainda desse dogma do processo penal, o in dubio pro reo. Ele consiste no favorecimento ao réu em casos de dúvida quanto da prática do fato delituoso, cuja falta de provas é a responsável por acarretar. Esse benefício decorre da estrutura do nosso ordenamento jurídico que estabelece ao Ministério Público a função de produção de provas. Logo, se esse órgão não desincumbiu-se de seu ônus probatório, deve o acusado ser absolvido, já que é considerado inocente até prova em contrário. Assim sendo, o acusado no transcurso da inquirição criminal não é obrigado a produzir nenhum tipo de prova capaz de prejudicá-lo, pois esse ônus cabe ao Estado.

Além das conseqüências no campo probatório, o princípio da presunção de inocência veda qualquer forma de tratamento capaz de equiparar o acusado à condição de culpado, impondo aos agentes públicos o respeito ao imputado. Dessa forma é intolerável qualquer forma de antecipação de pena, uma vez que precipita o reconhecimento da culpabilidade. 

Corrobora com essas premissas, o princípio do devido processo legal, contido no artigo 5º inciso LIV da Constituição Federal, que dispõe: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Tal  princípio determina que a restrição à liberdade do imputado ocorrerá somente após o transcurso de um processo suscetível de garantir todos os direitos fundamentais consagrados na Carta Magna. Busca-se o equilíbrio da relação processual, evitando a concessão de privilégios em benefício aos representantes do poder estatal, atenuando, assim, as desigualdades existentes entre as partes que compõe o litígio. É dever do magistrado pautar sua atuação na equiparação processual, dando efetividade ao princípio do devido processo legal, procurando sempre garantir a paridade entre os litigantes.

Outro princípio observado é o da proporcionalidade, responsável em limitar a atuação do Estado no caso concreto. Ele se subdivide em três sub-regras: a adequação determina que toda limitação ao direito fundamental do réu, deve ser útil ao fim colimado, contribuindo, assim, para sua fomentação; a necessidade estabelece a adoção da medida menos onerosa aos direitos fundamentais, ou seja, se o aplicador da norma identificar no sistema jurídico alternativas capazes de assegurar o objetivo pretendido pelo Estado com máxima eficácia impondo ao sujeito passivo reduzido ônus, deve aplicá-las em detrimento a restrição à liberdade, medida altamente prejudicial; proporcionalidade em sentido estrito impõe a ponderação entre os interesses buscados, visando sempre o equilíbrio entre a gravidade do injusto penal realizado e a sanção aplicada.

Assinala Sidney Eloy Dalabrida:

Por atingir gravemente a liberdade do agente, exposto de forma indefesa aos notórios efeitos criminógenos do cárcere, com toda estgmatização que dela resulta, a fim de alcançar a solução justa ao caso, é condição fundamental a aplicação do princípio da proporcionalidade às medidas cautelares de coerção pessoal, notadamente à prisão preventiva, sob pena da custódia traduzir-se em pena antecipada, abusiva e injustificável[31].

De fato o princípio da proporcionalidade deve ser levado em conta pelo legislador na elaboração da norma, e pelo juiz na sua interpretação.

 Conclui-se que a custódia cautelar utilizada de forma desarrazoada vem a infringir o sistema jurídico, pois antecipa a culpabilidade do réu, adiantando a pena a ser aplicada ao caso concreto.

3  CARACTERÍSTICAS E PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA

3.1 A PRISÃO PREVENTIVA COMO ULTIMA RATIO

A prisão preventiva é espécie do gênero prisão cautelar, a qual visa restringir momentaneamente a liberdade do imputado em razão do perigo de dano que a mesma acarreta para o bom andamento do processo. Tal medida deve ser adotada pelo intérprete com a máxima ressalva, devendo ser utilizada como ultima ratio na proteção dos interesses estatais. É sabido que a restrição à liberdade do réu antes do término do litígio processual (julgamento em segundo grau) constitui elevado prejuízo aos seus direitos fundamentais. Sempre que possível deverá o Estado utilizar-se na persecução de seus objetivos de métodos cujo grau de lesão à figura do réu sejam ínfimos. 

Dispõe Eugênio Pacelli de Oliveira:

A prisão preventiva, por trazer como consequência a privação da liberdade antes do trânsito em julgado, somente se justifica enquanto e na medida em que puder realizar a proteção da persecução penal, em todo o seu iter procedimental, e mais, quando se mostrar a única maneira de satisfazer a necessidade.[32]

O legislador buscando concretizar essa característica de excepcionalidade do instituto da prisão preventiva, adequando o Código de Processo Penal à Constituição Federal, criou com a edição da Lei nº 12.403, de maio de 2011, um rol de medidas cautelares que deverão ser empregadas pelo juiz no resguardo do processo, e somente em caso de ineficácia, estará o julgador autorizado em decretar a custódia preventiva.

Elegeram-se um rol de hipóteses taxativas com o escopo de garantir o resultado útil da persecução criminal: comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;  proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; monitoração eletrônica.

Tendo em vista o princípio da presunção da inocência, essas medidas devem ser embasadas em fatos concretos com o devido alicerce jurídico. Sendo assim, o legislador elegeu como requisitos para a sua decretação: a necessidade e a adequação. O primeiro critério abrange: a garantia aplicação da lei penal, a conveniência da instrução criminal e a evitabilidade da prática de infrações penais, já o segundo requisito pressupõe análise do delito perpetrado (gravidade do crime e circunstâncias do fato) e da personalidade do seu autor (condições pessoais do acusado ou indiciado), buscando possibilitar ao julgador a utilização da medida cautelar adequada ao objetivo pretendido. Vale, destacar, que a custódia preventiva poderá ser imposta quando o imputado desrespeitar as obrigações cominadas pelo juízo, e este não possuir outro meio hábil para inviabilizar a atuação do réu (ultimo ratio).

Em suma, essa reforma buscou reduzir o encarceramento provisório, elencando diversas medidas cautelares que deverão ser obrigatoriamente aplicadas pelo julgador, caso preenchidos os seus pressupostos, e somente em casos excepcionais utilizar-se-á da prisão preventiva.  

3.2 PRESSUPOSTOS PROBATÓRIOS PARA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

Os pressupostos probatórios ou fumus comissi delicti estão presentes no  artigo 312 do Código de Processo Penal, o qual se subdivide em dois requisitos a serem verificados pelo julgador: prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.

O primeiro pressuposto exige prova da existência do crime, não sendo lícito, portanto, a decretação da prisão preventiva quando houver dúvidas quanto à prática delituosa. A fim de cumprir essa condição deve-se avaliar a materialidade do injusto penal, analisando os vestígios deixados pelo crime, procurando, assim, comprovar com a máxima veracidade a existência do fato delituoso tipificado na legislação penal.

Sentencia Valdir Sznick:

Existência do crime é a existência do fato criminoso – a ocorrência de uma infração penal. É necessário que o fato imputado tenha existido e seja crime, em tese. Essa materialidade é o chamado “ corpus deliciti”, ou seja o corpo do delito. Comprova-se a existência do fato e que o mesmo, é um fato típico – ou seja fato capitulado no Código Penal (ou lei penal especial) como crime[33]. 

Inadmissível é a imposição de medida quando houver meras suspeitas ou presunções quanto à ocorrência do fato criminoso, pois se não há certeza da prática delituosa, desproporcional é a sua adoção. A falta de um dos elementos caracterizadores da conduta criminosa veda a cominação da prisão preventiva, assim sendo qualquer circunstância excludente da antijuricidade e tipicidade impede a sua decretação.

Importante gizar que, havendo excludentes penais, deve o magistrado abster-se de decretar a prisão cautelar, pois sua existência tem condão de enfraquecer a própria essência do crime, tornando sua adoção desproporcional.

Além do pressuposto delineado, o fumus commissi delicti exige a presença de indícios suficientes de autoria. O legislador buscando evitar interpretações errôneas quanto ao conceito de indícios no artigo 239 do Código de Processo Penal dispõe que: “Considera-se indícios a circunstância provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”.  

Luiz Antônio Câmara, sobre o assunto, assim se manifesta:

Provada a materialidade do delito, não satisfazem à lei meras suspeitas de que este ou aquele indivíduo tenha sido o autor da infração. É certo que não se exige prova absoluta de que tenha o delito sido praticado por aquele cuja prisão se quer ver decretada ou se decreta. Todavia, devem todos os elementos colhidos do processo investigatório ou instrutório convergir para a demonstração de que a provável autoria de ilícito pode, com tranqüilidade, ser atribuída ao acusado.[34]    

Nessa diapasão, não é admitido a decretação da prisão provisória com base em simples suspeitas ou presunções, devendo existir fortes indícios suscetíveis de assinalar o imputado como provável autor do crime, cuja prova produzida no inquérito arcará com esse ônus. É oportuno frisar que apesar da exigência de indícios sólidos quanto a autoria, não é necessária prova plena da culpa

Diante do explanado observa-se que o fumus comissi delicti deve ser verificado preliminarmente pelo julgador quando eleger a custódia preventiva como medida necessária

3.3 PRESSUPOSTOS CAUTELARES PARA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

Além do pressuposto acima apresentado, a imposição da prisão preventiva exige a presença do periculum in mora, consubstanciado na: ordem pública; ordem econômica; conveniência da instrução criminal; para assegurar a aplicação da lei penal.

Como é sabido, a restrição à liberdade é utilizada como medida de caráter excepcional, logo o constituinte subordinou as modalidades de prisão provisória ao princípio da legalidade, sendo vedado o recolhimento do acusado ao cárcere preventivo sob justificativa diversa da tipificada em lei. Cresce de relevo, destacar, que a assertiva do Magno Federici Gomes dispondo que “a discricionariedade está excluída nesse tipo de prisão, devendo ser observado, na sua aplicação, o princípio da legalidade”[35].         

3.3.1 Ordem Pública

O Código de Processo Penal foi construído com o escopo de restringir a margem de atuação do juiz, uma vez que sua interpretação deve estar vinculada a lei, cabendo ao julgador reconhecer no caso concreto a tipicidade legal, e após tal verificação, aplicar a tutela cautelar se permitido sua adoção.

É de competência do Poder Legislativo a eleição dos pressupostos legitimadores da preventiva, cabendo ao Poder Judiciário verificar no caso concreto a presença dos requisitos autorizadores da medida constritiva, e aplicá-los se a necessidade exigir. A legislação limita a atuação do magistrado no que tange ao encarceramento provisório delimitando sua atuação.

A propósito, ressalta Luiz Antônio Camâra:

É verdade que tal discricionariedade não é potestativa, não deixando de existir. É vinculada, cabendo ao juiz apenas averiguar se os fatos e as circunstâncias que os antecederam e seguiram, em estreita combinação com a posição subjetiva do acusado, encaminham para a decretação da custódia ou, distintamente, no sentido de pô-lo em liberdade onerada (provisório) ou não. O exercício feito pelo magistrado é discricionário porque foge a qualquer espécie de presunção legal absoluta ou relativa que imponha a cautela, operando em limites estreitos, mas não deixando de ter operatividade[36].     

O legislador ao prever a ordem pública como pressuposto cautelar deixou de conceituar o vocábulo restritivamente, ampliando demasiadamente o seu significado, possibilitando ao julgador o uso descomedido da discricionariedade na sua identificação, infringindo, assim, os preceitos traçados pela Constituição Federal na defesa à liberdade.

Arremata o mesmo autor:

A formulação de pressuposto, como inserta no art.312 do Código de Processo Penal. É assaz perigoso para a liberdade dos indivíduos. Formulado em termos tão genéricos, deixa ao juiz uma margem exagerada de apreciação. Assim, é extremamente fácil retirar a liberdade dos cidadãos, sob o pretexto de que se o faz para << para garantir a ordem pública >>. A experiência mostra que o perigo não é puramente teórico. A inserção do pressuposto cautelar com tão ampla margem interpretativa é, inclusive, contrária à lógica sistemática não só do processo penal cautelar, como, inclusive do próprio processo penal, contrapondo-se à discricionariedade recognitiva que deve conduzir os atos decisórias em sede de cautela penal”[37].   

O sistema penal em harmonia com a Lei Maior repudia a indeterminação conceitual da expressão ordem pública, pois é demandado para a decretação da custódia preventiva vinculação total do julgador a lei, repelindo qual discricionariedade. A carência de exatidão na conceituação do preceito, bem como a amplitude de seu significado, tende a ocasionar prejuízos ao réu, vez que possibilita ao magistrado restringir sua liberdade sempre que lhe for conveniente, colocando, assim, o imputado diante do arbítrio Estatal. Neste mesmo sentido sustenta Sidney Eloy Dalabrida que, “a idéia de ordem pública em verdade, constitui um recurso retórico utilizado com o propósito de superar os limites impostos pelo princípio da legalidade strita”[38], pois através desse vocábulo, o legislador alargou as hipóteses de cárcere preventivo, depositando nas mãos do magistrado amplo poder discricionário,  abrangendo “todas aquelas finalidades a segregação que não se ajustam às exigências de natureza cautelar, constituindo formas de restrição da liberdade, à título de defesa social”[39].     

A ordem pública, segundo Valdir Snick é o estado de tranquilidade e paz social da comunidade, possibilitando o pleno desenvolvimento das relações sociais e econômicas da vida cotidiana, cujo estado de serenidade é afetado pela prática reiterada de delitos[40], exemplifica o autor: “Essa tranquilidade pode ser ameaçada pelo réu, especialmente quando está cometendo uma série de crimes, ou quando age por meio de quadrilhas, que causam insegurança a população”.[41] 

No mesmo sentido, ensina Rangel:

Por ordem pública, deve-se entender a paz e a tranquilidade social, que deve existir no seio da comunidade, com todas as pessoas vivendo em perfeita harmonia, sem que haja qualquer comportamento divorciado do modus vivendi em sociedade. Assim, se o indiciado ou acusado em liberdade continuar a praticar ilícitos penais haverá perturbação da ordem pública, e a medida extrema é necessária se estiverem presentes os demais requisitos legais[42].

Tal definição de ordem pública autoriza a reclusão provisória quando verificada a existência de provas da personalidade voltada para a prática delituosa do imputado.

Nessa perspectiva, explica Mirabetti:

Para garantir a ordem pública, visará o magistrado ao decretar a prisão preventiva evitar que com a medida o delinquente pratique novos crimes contra a vítima ou qualquer outra pessoa, quer porque seja acentuadamente propenso à prática delituosa, quer porque, em liberdade, encontrará os mesmos estímulos relacionados com a infração cometida[43] 

Vale salientar que, a gravidade abstrata do delito por si só não autoriza a restrição preventiva da liberdade, já que a Magna Carta ao prever o princípio da presunção da inocência abrangeu todos os imputados pela prática delituosa, sem distinguí-los pela natureza do crime atribuído, logo é necessário ao magistrado constatar no caso concreto, indicativos capazes de demonstrar a periculosidade do imputado, e consequentemente a probabilidade de reincidência.

Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO (CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO). PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE E GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. INDÍCIOS DE AUTORIA. NULIDADE DA PROVA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADA. ARGUMENTOS RECURSAIS QUE SE CONTRAPÕEM ÀS AFIRMAÇÕES DO ACÓRDÃO RECORRIDO. DILAÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM A VIA ELEITA. RECURSO DESPROVIDO. 1.   A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. 2.   In casu, havendo prova da materialidade do delito e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva justifica-se, na hipótese, pela gravidade concreta da conduta, revelada pelo modus operandi do delito. O recorrente é acusado de participar de crime de roubo à residência, cometido por pelo menos 5 pessoas encapuzadas, portando armas, com coletes à prova de bala e rádio comunicador na frequência da Brigada Militar, o que indica forte premeditação e dedicação à atividades criminosas, havendo troca de tiros com a polícia durante a fuga, o que demonstra a periculosidade dos envolvidos. 3.     Afirmado pelo acórdão recorrido que a prisão do recorrente somente foi decretada após a quebra do sigilo telefônico requerida pela autoridade policial e deferida pelo juízo, quando se pode aprofundar os indicativos de participação no crime em investigação, maiores considerações a respeito demandariam dilação probatória incompatível com a via eleita. 4.   Recurso ordinário desprovido.[44]

Os Tribunais Superiores em repetidas decisões vêm entendendo que a ordem pública como pressuposto para a decretação da preventiva, visa resguardar o meio social da prática reiterada de condutas criminosas perpetradas pelo acusado, pautando sempre essa averiguação em demonstrativos concretos.

Não resta dúvida que ao submeter o significado de ordem pública a condição de reincidente, realiza-se prévio juízo de culpabilidade, o qual segundo Demando Junior baseia-se em dupla presunção: a primeira referente ao cometimento do injusto penal, enquanto a segunda é pautada na probabilidade de reiteração criminosa, infringindo assim, a Magna Carta[45]      

Diante dessa indeterminação conceitual é de grande importância a regulamentação desse vocábulo pelo legislador, restringindo, assim, a atuação do juiz. Enquanto isso não acontece, a prisão preventiva com fundamento na ordem pública deve ter como parâmetro a gravidade in concreto do crime, revelada pelo modus operandi, e a propensão à reiteração delituosa constituem fundamentos idôneos à determinação da custódia cautelar para a garantia da ordem pública.

3.3.2 Ordem Econômica

Com a edição da Lei n°8.884 de 11.6.94 a ordem econômica foi incluída como pressuposto para a decretação da prisão preventiva, o que veio a alterar a redação do artigo 312 do Código de Processo Penal.

João Bosco Leopoldino da Fonseca, tenta conceituar esse vocábulo, apesar de todas as dificuldades encontradas em virtude de sua abrangência. Para o autor, ordem econômica defini-se como: “aquele conjunto de princípios estabelecidos na Constituição Federal, e que tem por objetivo fixar os parâmetros da atividade econômica, coordenando a atuação dos diversos sujeitos que põe em prática aquela mesma atividade[46].”

Assim, a ordem econômica consiste em um aglomerado de normas criadas pelo Estado com objetivo de limitar a atuação dos detentores dos meios de produção e do poder na exploração de sua atividade econômica.

Tendo em vista o objeto da ordem econômica, muitos autores criticam a adoção da prisão preventiva com o findo de resguardá-la, uma vez que o encarceramento provisório só deve ser utilizado como ultima ratio, sob pena de infringir o princípio da presunção da inocência.

Como é sabido a prisão preventiva é uma espécie de cautelar, devendo ser utilizado somente em situações excepcionais, visando resguardar o processo de eventuais danos provocados pela liberdade do acusado.

A expressão ordem econômica não guarda nenhuma relação com o processo criminal, assim, não deveria ser utilizada como embasamento para a restrição da liberdade preventiva do imputado.       

A sua inclusão como fundamento para a decretação da prisão preventiva buscou repreender e impingir medo aos detentores do capital que vierem a perpetrar crimes de alta periculosidade ao mercado financeiro. Apesar da figura do acusado não representar risco a integridade física dos membros da sociedade como acontece ao se decretar a custódia preventiva com base na ordem pública, os efeitos do cometimento de delitos econômicos, muitas vezes é tão prejudicial à coletividade quanto a criminalidade violenta, e é por isso que o legislador buscou desestimular a prática dessa espécie de injusto penal. Além disso, buscou-se mostrar a população que os poderosos, detentores do capital econômico, também são penalizados.

Sobre a cominação da prisão preventiva com fundamento na ordem pública, relata Fernando Tourinho Filho:

Sua finalidade ao que tudo indica, repousa na satisfação que se pretende dar, com forte dose de demagogia, à grande maioria da população carente, sempre ávida de querer fazer cair quem quer que seja em nível superior. Se a providencia tem como objetivo perseguir a ganância, o lucro fácil, a safadeza de industriais e comerciantes desonestos, que estabeleçam sanções em relação a pessoa jurídica: fechamento por determinado prazo, aumento desse prazo nas recidivas, impossibilidade de, durante certo tempo, fazer empréstimos em quaisquer estabelecimentos de crédito etc. Essa a medida certa. Para o ganancioso, para o industrial, ou comerciante que só tem em vista o lucro, para esses Shylocks da vida, meter-lhe a mão no bolso é pior que prisão[47].

No mesmo sentido ensina, Eugenio Pacelli:

Parece-nos, contudo, que a magnitude da lesão não seria amenizada nem diminuídos os seus efeitos com a simples prisão preventiva de seu suposto autor. Se o risco é contra a ordem econômica mais adequada é o sequestro e a indisponibilidade dos bens dos possíveis responsáveis pela infração. Parece-nos que é dessa maneira que se poderia melhor tutelar a ordem financeira, em que há sempre perdas econômicas generalizadas[48].  

É visível que tal inserção visa a punição antecipada do acusado, visando desestimular a pratica desse tipo de crime, algo inadmissível no sistema jurídico brasileiro.

3.3.3 Conveniência da Instrução Criminal

O processo penal é o instrumento colocado a disposição do Estado para o exercício do ius puniendi. Busca-se a reconstrução fática do crime exteriorizado com o escopo de possibilitar ao julgador o conhecimento dos fatos necessários para a formação de convicção, viabilizando seu pronunciamento definitivo.

O arcabouço probatório produzido no processo judicial advém da instrução criminal. Buscando resguardar essa fase, o legislador inseriu a conveniência da instrução criminal como fundamento para a decretação da prisão preventiva.

Assim essa custódia excepcional deverá ser decretada sempre que a liberdade do acusado se dirigir a contaminar as provas a serem produzidas no processo. Destaca, Hélio Tornaghi que “tratando-se de providência restritiva de liberdade, deve entender-se conveniente a prisão para instrução criminal somente quando estritamente necessária, isto é, quando sem ela a instrução não se faria ou se deturparia”[49].   

Busca-se coibir o exercício de condutas destinadas a comprometer o regular desenvolvimento do processo, confirmando o caráter instrumental e cautelar dessa medida na tutela do processo.

Wladimir Albuquerque D´Alva exemplifica determinadas situações capazes de legitimar a imposição da prisão preventiva:

A invocação da conveniência da instrução criminal para a decretação da prisão preventiva deverá ser observada sempre que estiver o indiciado ou acusado intimidando, ameaçando, ou afugentando testemunhas que possam contra ele depor; se estiver subornando afrontando perito, ameaçando a vítima ou parente desta, fazendo desaparecer provas, ou aliciando testemunhas. Quando a liberdade do acusado colocar em risco a colheita de provas pela possibilidade efetiva de destruição intencional dos vestígios; ocultação de objetos relacionados com o crime, tal poderá ser também causa do decreto prisional[50]

Cresce de relevo, destacar, que para o encarceramento preventivo com fundamento na conveniência da instrução criminal é necessário a existência de fatos capazes de comprovar a interferência do imputado na colheita das provas, prejudicando-a. Deve o juiz demonstrar concretamente a probabilidade de dano a instrução. Terminada a fase de produção de provas, deverá o acusado ser libertado, pois o fundamento que embasou a prisão se extinguiu.

Corrobora com esse entendimento, José Carlos Mascari Bonilha:

Para que se afira a conveniência da prisão do réu para a instrução processual, torna-se necessário que nos autos existam provas concretas de que este esteja tumultuando a produção probatória. Simples alegações de que o réu está desaparecendo com as provas do crime, aliciando testemunhas, etc..., não autoriza a decretação da prisão, se não houver provas concretas desses fatos nos autos[51].

Portanto, é inadmissível a restrição à liberdade com embasamento em simples suposições, devendo pautar-se em circunstâncias concretas.   

Diante do explanado, observa-se a natureza cautelar desse requisito no amparo ao processo.

3.3.4 Garantia de Aplicação da Lei Penal

O processo penal é instaurado pelo Estado para apurar a ocorrência do injusto penal, legitimando o exercício do seu poder de punir, contudo é sabido que essa análise se alastra no tempo, e de nada adiantaria a existência de um processo garantidor do contraditório, entre outras garantias inerentes ao devido processo legal, se com o seu término, o Estado tivesse frustrada sua intenção de sancionar o infrator. Como anota Campos Barros “O perigo de fuga do indiciado ou acusado justifica a imposição da cautela, evitando que se torne ilusória a condenação proferida no processo principal”[52]. Nesses casos a credibilidade do Estado é afetada, pois o acusado pela prática delituosa além de subverter a ordem na sociedade, utiliza-se de meios para impedir a aplicação da lei penal.

Buscando evitar a fuga do réu antes do término do processo, o legislador inseriu como um dos pressupostos cautelares, a garantia de aplicação da lei penal.

Nessa diapasão, quando houver razões plausíveis, fundamentadas em circunstâncias concretas, capazes de demonstrar o intuito de subtração do imputado à lei penal, deve o juiz restringir-lhe a liberdade. Dessa forma, a custódia preventiva não pode em hipótese alguma ser decretada com suporte em meras especulações e presunções abstratas.

Neste particular, observa Eugênio Paccelli:

A prisão cautelar para assegurar a aplicação da lei penal contempla as hipóteses em que haja risco real de fuga do acusado, e assim, risco de não aplicabilidade da lei na hipótese de decisão condenatória. É bem de ver, porém, que semelhante modalidade de prisão há de se fundar em dados concretos da realidade, não podendo revelar-se fruto de meras especulações teóricas dos agentes públicos, como ocorre com a simples alegação de riqueza[53].

 Wladimir Albuquerque d`Alva cita algumas de circunstâncias para o encarceramento do imputado com fundamento na garantia da aplicação da lei penal:

Sempre que existir o periculum in mora deverá o juiz decretar a medida cautelar, havendo razões palpáveis no sentido de que o indiciado ou o réu tentará se livrar do cumprimento da possível pena. Podemos citar os seguintes exemplos que justificariam a aplicação da prisão preventiva: não ser o indiciado nativo do distrito onde ocorreu o crime, havendo elementos concretos de que ele poderá evadir-se, estando o mesmo se desfazendo injustificadamente de seus bens de raiz, como também se estiver pretendendo mudar-se para local incerto, não sabido ou distante[54].    

Em suma, é de relevante importância para o processo penal a utilização da prisão preventiva como meio de assegurar a aplicação de sanção penal ao Estado, desde que pautada em elementos concretos.  

3.4 HIPÓTESES DE ADMISSIBILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS IMPEDITIVAS DA PRISÃO PREVENTIVA 

Para se decretar a custódia preventiva, o juiz deverá verificar a presença  dos pressupostos probatórios ou fumus comissi delicti (materialidade do delito e indícios de autoria), e dos pressupostos cautelares ou periculum libertatis (ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal), e após a observação de ambos, deverá analisar a natureza e qualidade do delito exteriorizado, verificando se autorizada a decretação da prisão preventiva.

O legislador excluiu alguns delitos do rol autorizador da prisão preventiva, em razão de sua natureza, pois se não entendesse assim teríamos a adoção dessa medida de forma desarrazoada, haja vista que sua imposição seria mais gravosa ao imputado do que a própria sanção a ser aplicada.    

Nesse interim, é inaceitável no sistema penal brasileiro, o encarceramento provisório nos crimes culposos e contravenções penais. Dispõe Valdir Sznick:

A prisão preventiva não deve ser decretada em crimes que sejam considerados como pequenas infrações (pequenas tendo em vista a pouca lesividade que causam aos ofendidos). Assim, a infração no caso deve se revestir de gravidade acentuada e a sua pena deve ser elevada, até certo ponto, a justificar a custódia cautelar[55].

E é com esse intuito que o art. 313 do Código de Processo Penal, prevê as hipóteses que legitimam a adoção dessa cautelar: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;  II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;  III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;  Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida

3.5 A NECESSIDADE DA LEI EM DETERMINAR PRAZOS CLAROS E OBJETIVOS PARA A IMPOSIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

A cominação da prisão preventiva aflige a liberdade do imputado, sujeito considerado inocente, logo seu alcance, bem como sua duração devem ser regulamentadas pela lei.    

Tendo em vista a importância do bem jurídico tutelado, liberdade, e os princípios constitucionais vigorantes, observa-se que a custódia cautelar está vinculada diretamente a lei, repudiando-se incertezas e arbítrios. Nessa diapasão, deve a regra jurídica descrever as hipóteses que validam a sua incidência, além de mensurar sua duração.    

A lacuna atinente ao prazo acarreta insegurança jurídica, pois o autor do injusto penal desconhecerá previamente o tempo que permanecerá em cárcere provisório, estando vinculado a critérios subjetivos do julgador.

 Dispõe Delmanto Junior que a ausência de prazo “abre espaço para interpretações elásticas e discricionárias, não conciliáveis com o dever estatal de prestação jurisdicional certa e segura”[56], e continua o autor “o ideal seria que a lei ordinária estipulasse prazos claros e peremptórios de duração da prisão cautelar, que abrangesse toda a instrução e o julgamento, com limitadas e objetivas hipóteses de dilação, restringindo-se a arbitrariedade judicial”[57].

Portanto, é inadmissível em um Estado Democrático de Direito regido pelo princípio da reserva legal e da presunção da inocência, a aceitação de prazos decorrentes do arbítrio do julgador, que tendem a variar de acordo com sua conveniência.

Cresce de relevo citar o ordenamento jurídico de alguns países europeus preocupados em proteger a sociedade contra a discricionariedade do juiz. Nesses países, o legislador prevê prazos máximos de custódia preventiva, além exigir revisões periódicas dos fatos que a determinaram, evitando possíveis abusos na sua utilização. A Espanha leva em conta a pena em abstrato para regulamentar o prazo máximo dessa medida, podendo durar até um ano se a pena atribuída ao crime não ultrapassar três anos, e até dois anos se ultrapassar, prorrogada até seis meses no primeiro caso, e dois anos no segundo. Na Alemanha determina-se que a prisão provisória não pode exceder seis meses, salvo se a dificuldade do caso exigir prazo maior, o qual será prorrogado, contudo a cada três deverá o tribunal analisá-lo. Em Portugal os fundamentos que ensejaram a custódia cautelar devem ser revisados a cada três meses, além de não ser admissível a permanência do imputado ao cárcere se em dois anos não houver trânsito em julgado, ou dezoito meses sem sentença, salvo a gravidade do crime.[58]  

  A omissão do legislador pátrio sobre essa importante matéria ofende a princípios constitucionais, pois desrespeita o acusado, no que tange a sua liberdade, a qual vem a ser limitada com alicerce em critérios discricionários, eminentemente subjetivos, propiciando encarceramentos provisórios infinitos, bem como o esquecimento de muitos brasileiros em penitenciárias, acarretando excessivo sofrimento ao sujeito que segundo a Magna Carta é considerado inocente até prova em contrário.

É sabido que a prestação jurisdicional em nosso país é extremamente morosa em razão da alta quantidade de processos aglomerados dia-a-dia nas prateleiras de nossos tribunais, aliada a falta de estrutura do Poder Judiciário em analisá-los de forma célere. A deficiência de aparelhamento estatal para a investigação e o julgamento das condutas delituosas, inviabiliza a celeridade na prestação jurisdicional. Não se pode admitir que o réu suporte tal carência, permanecendo em cárcere durante toda a morosidade do procedimento extrajudicial e judicial, realidade corriqueira na atualidade. Assim sendo, é intolerável em um Estado de Direito, a decretação da prisão preventiva sem um prazo previamente fixado, sob pena de casos idênticos receberem tratamentos distintos.

Para mudar essa triste realidade, na qual o arbítrio do julgador vigora, deve o legislador determinar prazos máximos para o encarceramento provisório, vez que é o preceito legal que impõe os limites ao Estado na restrição da liberdade do acusado.       

4 CONCLUSÃO

Ao realizar esse trabalho conclui que o sistema adotado pelo Brasil no que tange a prisão preventiva é de extrema precariedade, encontrando-se em dissonância aos parâmetros traçados pela Constituição Federal na defesa do imputado pela prática do injusto perante o arbítrio Estatal.

É sabido que essa medida é extremamente gravosa ao réu em razão do sofrimento acarretado no seu cumprimento, somada ao fato da precariedade existente na estrutura do sistema carcerário brasileiro, cuja função de reabilitação encontra-se abolida, bem como a estigmatização popular decorrente da restrição à liberdade do réu. Por esses fatores, entre outros, que a sua adoção somente é autorizada em situações excepcionais.  Contudo a realidade atual nos demonstra que o encarceramento provisório consubstancia na regra vigorante, e a liberdade passou a ser exceção, desfigurando o instituto da prisão preventiva. Essa deformidade jurídica advém da generalidade dos pressupostos cautelares contemporâneos insculpidos no Código de Processo Penal, pois amplificam demasiadamente as significações de seus vocábulos, possibilitando a heterogeneidade de interpretações, infringindo o princípio constitucional da legalidade.  

Dessa forma é imprescindível a substituição desses requisitos cautelares vagos e de ampla significação, por vocábulos claros e exatos, não deixando margem para a discricionariedade do julgador, compatibilizando esse instituto aos preceitos ditados pela Magna Carta.

A regulamentação de prazos para a duração da custódia cautelar é outro importante fator para a proteção do réu, e conseqüentemente a restrição do ius puniendi do Estado, colocando fim a triste realidade que nos cerca, onde diversos cidadãos são encarcerados, e esquecidos pelo Poder Judiciário em suas celas.

O legislador buscou com a modificação realizada pela Lei n° 12.403, de maio de 2011, alterar esse quadro de banalização do uso desse instituto na constrição à liberdade do acusado, atitude essa digna de aplausos, pois aloca um rol de medidas cautelares como meio substitutivo ao encarceramento, porém silenciou quanto a amplitude dos pressupostos cautelares, bem como a regulamentação de prazos para a duração da custódia preventiva.   

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