Karine Alves Gonçalves Mota ( Orientadora) [1] 

Resumo: O presente artigo faz uma análise da autonomia de vontade como desdobramento da dignidade face ao possível conflito de direitos fundamentais, a saber, a liberdade religiosa e o direito à vida, diante dos casos de pacientes Testemunhas de Jeová, bem como a validade legal do consentimento livre e esclarecido e as diretivas antecipadas de vontade de tais pacientes. Para a resolução deste questionamento, adota-se o método dedutivo e como técnica de pesquisa empregada o levantamento bibliográfico do tema através da legislação brasileira, doutrinas, análise jurisprudencial e observação do direito comparado, para a justificação da hipótese sustentada. Ademais, a investigação parte-se da ética biomédica hipocrática e a evolução da relação médico-paciente demonstrando os reflexos jurídicos do tema.

Palavras-chave: Autonomia; Dignidade; Direitos Fundamentais; Tratamento Médico; Testemunhas de Jeová.

Abstract: This article make an analysis of autonomy of will as a deployment of dignity against the potential conflict with fundamental rights, like religious freedom and right to life, toward cases of Jehovah’s Witnesses patients, such as the legal validity of free and informed consent and their will through a durable power of attorney document. In order to resolve this issue, the deductive method was used, and as research technique used the bibliographic survey of the subject through Brazilian laws, doctrines, jurisprudential analysis and observation of comparative law, to justify the sustained hypothesis. In addition, this research starts from Hippocratic biomedical ethic and the evolution of doctor-patient relationship, by demonstration the legal reflexes of the subject.

Keywords: Autonomy; Dignity; Fundamental Rights; Medical Treatment; Jehovah’s Witnesses.

Sumário: Introdução. 1. Autonomia como desdobramento da dignidade e a relativização dos direitos fundamentais. 2. Diretrizes dogmáticas das Testemunhas de Jeová e Tratamento Médico sem Sangue. 3. A manifestação da vontade no consentimento informado e a validade das diretivas antecipadas. 4. O consentimento livre e esclarecido e a diretivas antecipadas no direito comparado. 5. O direito de recusa como garantia da autonomia das Testemunhas de Jeová. Considerações Finais. Referências.

INTRODUÇÃO

Com a evolução da medicina e um maior entendimento das garantias e direitos fundamentais que todo o ser humano tem, a relação médico-paciente passou por mudanças profundas que alterou a posição de submissão que o paciente se encontrava para uma posição de cooperação e respeito mútuo com o médico onde o ponto de vista das duas partes é considerado. Devido a isso, o paciente hoje tem maior autonomia para decidir quais tratamentos e procedimentos aceita.

A autonomia do ser humano está ligada a diversos direitos fundamentais que se desdobram em um fenômeno jurídico que nesta relação pode gerar implicações positivas e negativas para ambos os lados. Espera-se que a prestação de serviço médico coadune com as escolhas do paciente através do consentimento informado e a observação de manifestações antecipadas de vontade. Tendo em vista a possibilidade de situações contrárias a esta hipótese, direitos e garantias fundamentais entram em possível conflito colocando também em xeque a atuação médica e o limite da autonomia do paciente.

Mais delicado ainda é o cenário onde um paciente recusa determinado tratamento médico diante de suas crenças religiosas, como acontece com pacientes Testemunhas de Jeová. Assim, o presente artigo pretende estudar o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana e a extensão deste fundamento constitucional na relação médico-paciente para definir o alcance da autonomia de vontade diante da recusa das Testemunhas de Jeová de se submeterem a tratamento médico à base de sangue.

1           AUTONOMIA COMO DESDOBRAMENTO DA DIGNIDADE E A RELATIVIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Como centro axiológico dos direitos fundamentais, a dignidade é, segundo Bondin de Moraes citada por Sarlet, qualidade única e própria do homem que nos diferencia dos animais (SARLET, 2003, p. 112). É a base sólida dos fundamentos da República Federativa do Brasil, segundo o artigo 1º inciso III da Constituição Federal, como também fundamento da liberdade, da justiça e da paz, conforme celebra o preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Para Barroso, a dignidade é a “justificação última dos direitos fundamentais” (2010, p. 14). No aspecto social e individual, somente através da preservação da dignidade todos os outros direitos fundamentais podem ser exercidos para que a vida seja além do mero caráter biológico da condição de estar vivo, mas que seja possível a condição mínima para se viver bem, para que exista felicidade. Sarlet (2011, p. 60) traz a proximidade de uma conceituação do tema:

“Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos”.

O mínimo existencial advindo da dignidade dá ao ser humano a possibilidade de exercer outros direitos, tais como a liberdade, igualdade, bem como direitos sociais como a os direitos a alimentação, saúde e educação (TORRES, 1989, p. 33). Esse mínimo existencial ao mesmo tempo “é um direito negativo contra a intervenção do Estado e um meio de garantia positiva de prestações estatais” (TORRES, 1989, p. 35).

Como principal desdobramento da dignidade é especial atentar-se a expressão desse direito como a responsabilidade de cada um por sua própria vida, pela determinação de seus valores e objetivos (BARROSO, 2010, p. 14). Esta faceta se dá através da autonomia privada, que segundo o dicionário Michaelis (2017, online) é:

“Capacidade humana de autogovernar-se e dirigir-se por suas próprias leis ou vontade própria, o seu direito de tomar decisões livremente. Do ponto de vista filosófico, é a liberdade do homem que, pelo esforço de sua própria reflexão, dá a si mesmo os seus princípios de ação, não vivendo sem regras, mas obedecendo às que escolheu depois de examiná-las”.

A autonomia como aspecto da dignidade é a “capacidade de autodeterminação, o direito de decidir os rumos da própria vida e de desenvolver livremente a própria personalidade” (BARROSO, 2010, p. 14). Essa capacidade não é absoluta, pois decisões impensadas e impulsivas fogem do razoável e podem ferir outros direitos fundamentais. No entanto, privar uma pessoa de decidir por si mesma os rumos que tomam sua própria vida pode resultar em um “totalitarismo dos direitos humanos” (BARROSO, 2010, p. 23).

No aspecto positivo do mínimo existencial, o Estado efetiva a garantia do ser humano exercer autonomia através do direito à liberdade. Merece aqui destaque o direito a liberdade religiosa. Desse modo, “o Estado Democrático de Direito não restringe sua atuação apenas a garantir e a regulamentar a liberdade religiosa, devendo também criar condições que possibilitem ao cidadão praticar sua fé” (NERY JÚNIOR, 2009, p. 13).

A Constituição Federal assegura a liberdade religiosa em seu artigo 5º inciso VI. Nery Júnior ainda reforça que o Estado garante o exercício da liberdade religiosa reconhecendo que o cidadão tem o direito e a faculdade de exercer a sua fé e que sua conduta religiosa não justifica qualquer diferença de tratamento jurídico (2009, p. 15). Neste sentido segue o entendimento de Habermas citado por Nery Júnior (2009, p. 16):

“Independentemente de como os interesses envolvidos na relação entre Estado e organizações religiosas estejam distribuídos, um Estado não pode impor aos cidadãos, aos quais garante liberdade de religião, obrigações que não combina, com uma forma de existência religiosa”.

Portanto, defende Nery Júnior que “o Estado, seja por meio de leis ou por meio de decisões judiciais, não pode impor ao cidadão uma conduta atentatória à sua convicção religiosa e à sua dignidade” (2009, p. 16), pois, como ressalta Barroso, “o valor objetivo da vida humana deve ser conciliado com o conjunto de liberdades básicas decorrentes da dignidade como autonomia” (2010, p. 26).

Diante de um suposto conflito entre dois direitos fundamentais, a saber, a liberdade religiosa e o direito à vida, devem ser observados a ponderação de interesses proposta por Alexy (2015, p. 93). Apesar de aparentes superioridades entre um princípio a outro, Alexy destaca que diante do caso concreto, determinadas condições fazem com seja necessário a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação a outros.

Barroso destaca a importância de desenvolver técnicas capazes de produzir soluções racionais que controlem normas que estão em rota de colisão (2010, p. 334-339). Essa técnica se aplica a casos onde estão presentes normas de mesma hierarquia indicando soluções diferenciadas.

O ilustre doutrinador destaca que num primeiro momento, cabe ao intérprete detectar normas relevantes para a solução do caso. Como segundo passo, deve-se examinar as circunstâncias do caso concreto e a sua interação com os elementos normativos. Na terceira etapa, onde há a ponderação, os grupos de normas devem ser analisados junto ao caso concreto, de modo a apurar os pesos que devem ser atribuídos a cada elemento do conflito. Ademais, ressalta-se a importância de graduar a intensidade da solução escolhida e como será aplicada.

2           DIRETRIZES DOGMÁTICAS DAS TESTEMUNHAS DE JEOVÁ E TRATAMENTO MÉDICO SEM SANGUE

As Testemunhas de Jeová possuem como uma de suas crenças fundamentais o respeito pelo sangue, o que as leva a abster-se de utilizá-lo. Em observância aos ensinamentos contidos no Velho Testamento, entendem que no passado o sangue era proibido para consumo por se tratar de algo sagrado aos olhos de Deus. Por ser a representação da vida, com base em Levítico 17:14, o sangue animal era utilizado na nação de Israel apenas como sacrifício para o perdão de pecados.

Sob o arranjo teocrático da congregação cristã do primeiro século, com base no Novo Testamento em Atos 15:22, 28, 29, o respeito pelo não uso do sangue continuou como regra declarada pelos apóstolos, comparando-se tal ato à importância de se abster de outras práticas como a fornicação e a idolatria. Entendem as Testemunhas de Jeová que a expressão “abster-se... de sangue” engloba toda e qualquer forma de utilização do mesmo, seja como alimento, seja como tratamento médico. Portanto, em caso de necessidade médica, as Testemunhas de Jeová aceitam procedimentos sem uso de sangue.

As alternativas médicas às transfusões de sangue alogênico[2] envolvem o uso sistemático de estratégias clínicas apropriadas para tratar hemorragias e anemia. Essas estratégias usam uma combinação de medicamentos, equipamentos e técnicas médico-cirurgicas para reduzir ou evitar a perda sanguínea e para melhorar a produção de sangue do próprio paciente.

Essa terapia ou enfoque é comumente chamada de medicina e cirurgia sem sangue, ou preservação de sangue. Diversos são os métodos alternativos às transfusões de sangue, muitos deles sem a necessidade de equipamentos especiais, procedimentos de alto custo ou especialidades médicas.

Difere-se a medicina sem sangue de questões também polêmicas como a eutanásia e a ortotanásia. A eutanásia, segundo o dicionário Michaelis (2017, online), é a “ação de provocar a morte rápida e sem sofrimento de um ser humano (ou animal), em caso de moléstia incurável”. A ortotanásia, segundo Junges et al. (2010, p. 276), identifica-se com a “atitude médica de acompanhar o moribundo a uma morte sem sofrimento, sem o uso de métodos desproporcionais de prolongamento da vida, como respiração artificial e outras medidas invasivas”.

O site Bloodless (2017) traz diversas modalidades de tratamentos e técnicas de baixo ou nenhum custo que podem ser utilizadas em qualquer pessoa, com o objetivo de preservar o sangue e evitar transfusões desnecessárias, bem como apresenta de que modos o médico deve assistir seu paciente em caso de indisponibilidade de bolsas de sangue na unidade de saúde.

Similarmente, o artigo médico ‘What to do if no blood is available but the patient is bleending?’[3] proposto por Mackenzie[4] e Shander[5], procurou solucionar o dilema em que um médico se encontra em salas de operação, unidades de tratamento intensivo ou departamentos de emergência que não possuem bolsas de sangue disponíveis ou compatíveis, bem como os casos de pacientes que recusam transfusões de sangue. O artigo apontou “estratégias de gestão práticas para o controle de hemorragias seguidas de traumas ou cirurgias quando não há disponibilidade de sangue ou esta não é uma opção” (2008, p. 40).

Dentre as opções, baseando-se no artigo (MACKENZIE; SHANDER, 2008, p. 40-42), podemos citar: carreadores artificiais de oxigênio, que são componentes capazes de transportar o oxigênio dos pulmões para os tecidos; controladores de sangramentos, como uma pressão direta sob o corte, compressas de gelo, torniquetes, hipotensão controlada, entre outros; hemodiluição e técnicas cirúrgicas e anestésicas que limitam a perda sanguínea durante a cirurgia através de um planejamento pré-operatório; eritropoetina, que estimula o corpo do próprio paciente à produção de glóbulos vermelhos; entre outros.

3           A MANIFESTAÇÃO DA VONTADE NO CONSENTIMENTO INFORMADO E A VALIDADE DAS DIRETIVAS ANTECIPADAS

A medicina ocidental tomou como base o paternalismo de Hipócrates, o qual somente o médico tinha em seu poder as informações e a capacidade de decidir por seu paciente quais tratamentos e métodos deveriam ser utilizados (GOLDIM, 2006, p.117). Difere muito dos conceitos atuais da ética biomédica, segundo o qual deve ser levado em consideração o ponto de vista do paciente sobre as intervenções que serão feitas em seu próprio corpo.

O consentimento informado é um termo utilizado para fins de conhecimento e anuência do paciente quanto a que tratamentos e procedimentos serão realizados pelo médico e é um “pré-requisito de toda atuação médica” (ABREU, 2015, p. 25). Baú demonstra importância de tal documento alegando que dessa maneira são preservados os direitos fundamentais da pessoa e o ônus do ato médico que traz uma série de consequências jurídicas (2000, p. 286-287).

Nery Júnior entende que o consentimento informado é ato jurídico, pois assim o paciente manifesta plenamente sua vontade (2009, p. 42). Neste sentido, entende Beltrão (2014, p. 11):

“O consentimento informado deve ser obtido em todo o tipo de intervenção médica, sempre de forma proporcional a capacidade de compreensão do paciente, por isso a importância da informação a ser prestada pelo médico, de modo que o paciente possa compreender e medir a dimensão do tratamento, a sua necessidade e utilidade, para que ao final tenha condições de manifestar a sua vontade”.

A manifestação de vontade pode também ser expressa por outro meio. Além do consentimento informado, o paciente pode declarar previamente sua vontade através de diretivas antecipadas que demonstrem genuinamente seu arbítrio. Azevedo (2010, p. 33) explica:

“O documento de antecipação da vontade é um documento escrito no qual uma pessoa consigna as suas vontades quanto aos cuidados médicos que pretende ou não pretende receber se perder a capacidade de se exprimir ou se encontrar em estado de já não ser capaz de tomar ela própria uma decisão”.

Seguindo modelo de análise de Penalva (2009, p. 536-539), pondera-se tratar do tema segundo a forma, a capacidade do paciente, o prazo de validade do documento e a sua eficácia. É imperiosa a pontuação de todos esses critérios para a análise das diretivas antecipadas de vontade.

No ordenamento jurídico brasileiro, não há lei tratando do assunto. Apesar desta lacuna, desconsiderar o tema seria um grave atentado aos direitos fundamentais. Portanto, este assunto é tratado por interpretação analógica utilizando-se dos fundamentos constitucionais, o Código Civil e as resoluções do Conselho Federal de Medicina.

Quanto à forma, segundo o artigo 107 do Código Civil, não havendo regulamentação expressa da lei, a declaração de vontade não dependerá de forma específica. Neste sentido, a antecipação de vontade em tese pode ser também oral. No entanto, para a consolidação do valor probatório do ato jurídico em questão, é recomendável que seja escrito. A resolução nº 1.995/2012 do CFM não sugere também nenhuma forma específica quanto às diretivas antecipadas de vontade, porém, no artigo 2º § 4º declara que o médico deverá registrar no prontuário a existência e as instruções de tal documento.

Quanto a capacidade do paciente, segundo Nery Júnior, embora a capacidade negocial descrita no artigo 104 do Código Civil seja um parâmetro, “não representa limite vinculativo para o consentimento” (2009, p. 44). A capacidade necessária para a manifestação de vontade antecipada ou para o consentimento informado está mais relacionada com o discernimento, a compreensão, e a maturidade para entender o que é e como se dará tratamento médico do que apenas o critério jurídico limitado a uma idade fixa.

A dignidade é inerente ao ser humano independente de sua idade. E a autodeterminação advinda deste direito fundamental não é uma característica que surge de imediato quando a pessoa completa uma idade específica, mas é característica progressiva que se desenvolve a medida que a pessoa envelhece. Neste sentido, Abreu (2015, p. 45) entende a importância da participação do paciente ainda que menor de idade:

“Em resumo, independentemente da idade, entendemos que a criança que tiver vontade e capacidade de entendimento deve ter uma palavra a dizer sobre assuntos que lhe digam respeito, principalmente quando está em causa uma área tão sensível como os cuidados de saúde”.

Não há razão para prever um prazo de validade fixo das diretivas antecipadas de vontade. Porém, deve-se destacar que tal documento é revogável a qualquer tempo pelo próprio declarante, podendo também ser alterado em qualquer momento, desde que o paciente continue demonstrando todas as características já mencionadas. Sobre este assunto, é o posicionamento do Egrégio Tribunal do Rio Grande do Sul:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO.  DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. DIREITO À SAÚDE. autorização para realização de procedimento cirúrgico. NEGATIVA DO PACIENTE. necessidade de ser respeitada a vontade do PACIENTE.

1. O direito à vida previsto no artigo 5º da Constituição Federal não é absoluto, razão por que ninguém pode ser obrigado a se submeter a tratamento médico ou intervenção cirúrgica contra a sua vontade, não cabendo ao Poder Judiciário intervir contra esta decisão, mesmo para assegurar direito garantido constitucionalmente.

2. Ademais, considerando que “não se justifica prolongar um sofrimento desnecessário, em detrimento à qualidade de vida do ser humano”, o Conselho Federal de Medicina (CFM), publicou a Resolução nº 1.995/2012, ao efeito de dispor sobre as diretivas antecipadas de vontade do paciente, devendo sempre ser considerada a sua autonomia no contexto da relação médico-paciente.

3. Hipótese em que o paciente está lúcido, orientado e consciente, e mesmo após lhe ser explicado os riscos da não realização do procedimento cirúrgico, este se nega a realizar o procedimento, tendo a madrasta do paciente, a seu pedido, assinado termo de recusa de realização do procedimento em questão, embora sua esposa concorde com a indicação médica.

4. Por essas razões, deve ser respeitada a vontade consciente do paciente, assegurando-lhe o direito de modificar o seu posicionamento a qualquer tempo, sendo totalmente responsável pelas consequências que esta decisão pode lhe causar.

NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO” (grifo do autor).

Segundo Nery Júnior (2009, p. 47), as diretivas antecipadas de vontade são erga omnes, possuindo eficácia vinculante aos profissionais da saúde, “sob pena de responder civil, eticamente e criminalmente por seu descumprimento”. Para Alves (2016, p. 361), o reconhecimento da autonomia do paciente não causa a exclusão da autonomia do médico, mas demonstra que deve existir uma relação para que as decisões sejam mutuamente respeitadas e compartilhadas.

Sob essa égide, a 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que diante da plena capacidade civil de uma pessoa, consciente e em condições de manifestar sua livre e espontânea vontade, declarações impressas ou manuscritas quanto aos procedimentos médicos aceitos baseados em suas convicções religiosas são válidas e devem ser respeitadas. Diante do consentimento informado, ainda que a recomendação médica seja divergente da manifestação antecipada, esta última deve ser reconhecida.

4           O CONSENTIMENTO LIVRE E ESCLARECIDO E A DIRETIVAS ANTECIPADAS NO DIREITO COMPARADO

Em 1º de Dezembro de 1999 entrou em vigor na ordem internacional a Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e do Ser Humano face às Aplicações da Biologia e da Medicina (1997) ou como é mais conhecida, a Convenção de Oviedo sobre Direitos Humanos e Biomedicina, que trata, além de diversos assuntos, sobre o consentimento livre esclarecido e a vontade anteriormente manifestada.

Em seu artigo 5º traz como regra geral, que qualquer intervenção na saúde de terceiros só pode ser efetuada após o consentimento livre e esclarecido. Conforme o artigo declara, “esta pessoa deve receber previamente a informação adequada quanto ao objetivo e à natureza da intervenção, bem como às suas consequências e riscos”.

Qualquer manifestação de vontade anteriormente feita deve ser levada em consideração caso o paciente não possua em algum momento condições de expressar sua vontade. Ademais, qualquer violação de seu arbítrio garantido através de tais direitos que gere um dano injustificado, acarreta em reparação equânime de suas condições, na medida do possível.

Nos Estados Unidos, A Patient Self-Determination Act – PSDA (Ato de Auto-Determinação do Paciente) de 1990 foi uma emenda à Lei de Segurança Social dos Estados Unidos que tem como objetivo exigir que hospitais, instalações de enfermagem especializada, agências de saúde em casa, programas de cuidados paliativos e organizações de manutenção da saúde respeitem e assegurem que o paciente tenha autonomia em decidir, até mesmo antecipadamente, quais tratamentos e cuidados médicos lhe serão aplicados.

Clotet traz a atenção em seu artigo Reconhecimento e Institucionalização da Autonomia do Paciente: Um Estudo da The Patience Self-Determination Act (1993), o seguinte posicionamento do Conselho de Assuntos Éticos e Judiciais da Associação Médica Americana:

“O princípio da autonomia do paciente exige que os médicos respeitem a decisão do paciente com capacidade para a tomada de decisões no que diz respeito à suspensão do tratamento. Este princípio continua sendo o mesmo quando o resultado provável da suspensão do tratamento é a morte do paciente... A obrigação de oferecê-lo não inclui a obrigação de impô-lo a um paciente que não o quer”.

Percebe-se aí que a intervenção do médico não ultrapassa aquilo que o próprio paciente entende como viável à manutenção de sua vida. Neste caso, a obrigação do médico vai até o limite de informar claramente ao paciente os tratamentos disponíveis ao seu caso e seus riscos e a partir daí, este determina aquilo que diz respeito à sua própria vida.

Em que pese a possibilidade do paciente encontrar-se em situação grave onde não seja possível expressar sua vontade, a PSDA traz como garantia a manifestação de vontade através das Diretivas Antecipadas (DA), onde o paciente de forma livre e consciente declara previamente instruções para os seus cuidados médicos bem como transfere a um responsável legal ou curador o cuidado de sua saúde em um possível estado de inconsciência.

Através das Diretivas Antecipadas, o paciente pode recusar possíveis tratamentos específicos, até mesmo a ressuscitação em caso de parada cardiorrespiratória e procedimentos que venham prolongar de forma dolorosa sua vida. É importante salientar, conforme traz Clotet (1993), que “a lei reconhece, nestes casos, a imunidade civil e criminal dos médicos que suspendem o tratamento”.

No Brasil o tema é inicialmente tratado na Constituição Federal a partir dos direitos e garantias fundamentais elencados no artigo 5º e é reflexo da junção dos direitos à dignidade, à liberdade e à igualdade de todos os seres humanos. Advindos da primeira geração de direitos fundamentais, estes direitos limitam a atuação do Estado, impondo-lhe liberdades negativas que o abstêm de tomar decisões aos particulares de modo extensivo.

A manifestação de vontade também é elencada na Lei nº 9434/97 que trata sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante. No caso de pessoa viva, procede de acordo com o artigo 9º § 4º da referida lei o seguinte método:

“Art. 9^o É permitida à pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos, órgãos e partes do próprio corpo vivo, para fins terapêuticos ou para transplantes em cônjuge ou parentes consanguíneos até o quarto grau, inclusive, na forma do § 4^o deste artigo, ou em qualquer outra pessoa, mediante autorização judicial, dispensada esta em relação à medula óssea. 

§ 4º O doador deverá autorizar, preferencialmente por escrito e diante de testemunhas, especificamente o tecido, órgão ou parte do corpo objeto da retirada”.

O Código Civil traz em seu capítulo sobre direitos da personalidade, a autonomia de vontade descrita no artigo 15 onde reza que “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento medico ou a intervenção cirúrgica”. Penalva (2009, p. 534), preleciona que este artigo deve ser analisado através de hermenêutica constitucional, pois segundo ele:

“[...] ninguém, nem com risco de vida, será constrangido a tratamento ou a intervenção cirúrgica, em respeito à sua autonomia, um destacado direito desta Era dos Direitos que não concebeu, contudo, um direito fundamental à imortalidade”.

Nesta mesma linha de pensamento, o Código de Ética Médica em suas disposições sobre os Direitos Humanos, trata do tema por considerar no artigo 22 como dever do médico obter consentimento do paciente após explicar a ele ou ao seu representante legal os procedimentos a serem realizados. Essencial destacar o artigo 24 que admoesta o médico ao declarar que este não deve usar de sua autoridade para reprimir o direito do paciente de decidir livremente sobre sua pessoa.

A Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (Unesco) elaborou a Declaração de Bioética e Direitos Humanos e o Relatório do Comitê Internacional de Bioética da Unesco sobre Consentimento Informado. Esses dois documentos trouxeram informações sobre o procedimento a ser adotado para a garantia do consentimento. A Recomendação do CFM nº 1/2016 buscou adequar-se a essas orientações.

Esta recomendação dispõe sobre o processo de obtenção de consentimento livre e esclarecido diante de procedimentos diagnósticos ou terapêuticos que são indicados ao paciente. O denominado Termo de Consentimento Livre e Esclarecido é elaborado preferencialmente escrito, onde destaca de forma clara ao paciente como se dará o procedimento médico e as possíveis consequências deste. Tal documento possui como objetivo contribuir para a tomada de decisão do paciente bem como contribuir para o aperfeiçoamento da relação médico-paciente. Ainda sobre o consentimento, o artigo 6º declara:

“Artigo 6º – Consentimento

[...] Qualquer intervenção médica de caráter preventivo, diagnóstico ou terapêutico só deve ser realizada com o consentimento prévio, livre e esclarecido da pessoa em causa, com base em informação adequada. Quando apropriado, o consentimento deve ser expresso e a pessoa em causa pode retirá-lo a qualquer momento e por qualquer razão, sem que daí resulte para ela qualquer desvantagem ou prejuízo”.

Tamanha a importância de respeitar a autonomia do paciente que foi caracterizado como princípio deontológico fundamental. Consoante a esse importante princípio foi inserido no Capítulo I, o inciso XXI, com o seguinte o teor:

“No processo de tomada de decisões profissionais, de acordo com seus ditames de consciência e as previsões legais, o médico aceitará as escolhas de seus pacientes, relativas aos procedimentos diagnósticos e terapêuticos por eles expressos, desde que adequadas ao caso e cientificamente reconhecidas.”

Desta forma, ressaltando a importância do Consentimento Livre e Esclarecido e a Autonomia do Paciente a Recomendação nº 01/2016 reconhece esta prática médica como obrigatória, pois receber informações quanto aos procedimentos e tratamentos médicos “é direito fundamental do paciente, estabelecido no mesmo patamar hierárquico da liberdade, da igualdade e da dignidade humanas”.

Ademais, ressalta-se a importante Resolução do CFM nº1995/2012 que dispõe sobre as diretivas antecipadas de vontade dos pacientes. Em que pese à ausência de lei para tratar sobre o tema, o Conselho Federal de Medicina, no uso de suas atribuições, considera a importância do assunto para a boa continuidade da relação médico-paciente, por respeitar a autonomia do paciente através das diretivas antecipadas de vontade.

Embora trate da matéria de forma resumida, a resolução estabelece que os desejos previamente manifestos pelo paciente devem ser respeitados, independente do posicionamento de outros pareceres, inclusive do de familiares.

Para tanto, é imperiosa a notificação do médico quanto da existência de diretivas antecipadas de vontade. De acordo com o parágrafo 4º da resolução, o desejo prévio do paciente deve ser registrado no prontuário, e todas as informações devem ser levadas em consideração pelo médico.

5           O DIREITO DE RECUSA COMO GARANTIA DA AUTONOMIA DAS TESTEMUNHAS DE JEOVÁ

Para uma Testemunha de Jeová, receber tratamento à base de sangue não é uma opção tampouco um assunto trivial, pois consideram isso como uma repugnante violação de seu corpo. Não se trata de recusa de todos os tratamentos médicos, mas da escolha de tratamento que lhe é aceitável, que não vá de encontro com suas crenças. Não pode ser encarado como menosprezo pela vida e não é uma atitude suicida. Em sua obra, Azevedo cita Faria (AZEVEDO 2010, p.19), que traz o peso de tal posicionamento:

“O que está em causa (e tenham-se em vista os bens jurídicos em jogo) não são, assim, meros desejos arbitrários, opiniões, vontades, de relevância discutível ao nível da personalidade do indivíduo, mas sim uma decisão responsável que contém a força de um credo, de uma convicção, absolutamente imperativa, e cujo desrespeito implica em sérias consequências em termos de personalidade individual”.

Neste sentido, segue entendimento proferido na 1ª Região do Tribunal Regional Federal:

“CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PACIENTE INTERNADO. TRATAMENTO APLICADO PELA INSTITUIÇÃO DE SAÚDE. DETERMINAÇÃO JUDICIAL. TRANSFUSÃO DE SANGUE COMPULSÓRIA. RECUSA DA PESSOA ENFERMA. OPÇÃO POR MODALIDADE DIVERSA DE TRATAMENTO. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E À LIBERDADE. DIREITO DE ESCOLHA DA ESPÉCIE DE TRATAMENTO MÉDICO. LEGALIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHEDIDO E PROVIDO.

(AG 0017343-82.2016.4.01.0000 / MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, SEXTA TURMA, e-DJF1 de 08/07/2016)”.

Por conta disso, a fim de evitar situações onde lhe seja imposta a transfusão de sangue, as Testemunhas de Jeová exercem seus direitos por portar consigo um documento chamado Diretivas Antecipadas e Procuração para o Tratamento de Saúde, documento legalmente válido, conforme analisado, que tem como objetivo estabelecer limites claros quanto aos procedimentos e tratamentos aceitos individualmente.

Conforme preleciona Azevedo, “a dignidade da pessoa humana não está condicionada a um determinado estado físico ou clínico, e é possível preservar a autodeterminação do paciente de forma preventiva” (2010, p. 32). Este documento para uso médico foi elaborado primariamente para lidar com situações de emergência, porém também trata de aspectos específicos que cada paciente aceita ou não em caso de cirurgia eletiva.

A autonomia da vontade não consiste apenas no respeito da pessoa por ser humano. Apesar de importante, vai além disso, pois consiste em tratar com respeito aqueles que tem sua autonomia reconhecida conforme seus valores morais individuais. Fonseca (2011, p. 488) traz importante posicionamento quanto à autonomia da vontade e a dignidade de pacientes Testemunhas de Jeová:

“O reconhecimento de que vida não pode ser compreendida somente na sua acepção biológica, mas também, por certo, na acepção moral e que aquilo que diz respeito à exclusiva e íntima relação da pessoa consigo mesma [...] não pode ser submetido à intervenção estatal sem sacrifício do princípio da dignidade da pessoa humana”.

Quando existe conflito de valores morais, não raro uma das partes deixa de reconhecer a autonomia do outro ser humano. Tendo em vista que a maioria das pessoas não compartilha as mesmas crenças das Testemunhas de Jeová, não raro surge o questionamento de se decisões de julgadores e a opinião dos médicos com respeito à vida baseia-se apenas em valores morais próprios.

Sem um ponto neutro de avaliação, será impossível se livrar de preconceitos morais. O julgador bem como o médico devem tomar suas decisões livre de qualquer ponto de vista pessoal sobre o tema para que não seja ferida autonomia de outrem. E como reforça Fonseca, “não é preciso concordar com o ponto de vista das Testemunhas de Jeová quanto à recusa à transfusões de sangue, mas deve ser reconhecida e respeitada sua autonomia” (2011, p. 496).

Por exemplo, diante da situação de iminente risco de vida onde o paciente se encontra inconsciente, e não há qualquer menção de procurador e não é possível obter por qualquer meio seu consentimento, o médico está autorizado de agir, sob pena de responder por omissão de socorro conforme descrito no artigo 135 do Código Penal. Neste caso, o médico presume que o paciente autoriza qualquer intervenção médica a ele imposta.

No entanto, existe uma grande diferença para a condição dos casos de pacientes Testemunhas de Jeová que portam consigo seus documentos de antecipação de vontade ainda que em iminente perigo de vida, pois realizar intervenção médica sem o consentimento do paciente não é sinônimo de intervenção contra o seu consentimento (NERY JÚNIOR, 2009, p. 31). Nesta circunstância, também reforça AZEVEDO (2010, p. 40):

“Se o paciente recusar o tratamento de transfusão de sangue e optar por tratamentos médicos que a dispensem, e o médico respeitar sua vontade, não se consumará o crime de omissão de socorro por parte do profissional da medicina”.

Por outro lado, agir contra a vontade do paciente não é amparado pela excludente de ilicitude do inciso I, do § 3º do artigo 146 do Código Penal, caracterizando assim o crime de constrangimento ilegal, tendo em vista que a Constituição Federal em seu artigo 5º inciso II declara que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de falar alguma coisa senão em virtude de lei.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O tema abordado neste artigo demonstra a complexidade da relação médico-paciente, os reflexos jurídicos decorrentes e a importância de dirimir possíveis conflitos de direitos fundamentais no caso concreto. De um lado, apresenta-se o posicionamento médico e o poder do juiz de determinar que seja imposta a transfusão de sangue defendendo que somente através deste tratamento será assegurado o direito à vida.

De outro lado, está o paciente Testemunha de Jeová com dogmas bem estabelecidos que fazem parte de seu estilo de vida, o qual entendem como uma grave violação de seu corpo e de sua autonomia terem de se submeter forçadamente à uma transfusão de sangue diante de uma emergência médica, e que buscam o respeito pelo seu posicionamento quanto à essa questão através de diretivas antecipadas de vontade e o consentimento livre e esclarecido.

Após a análise doutrinária e jurisprudencial do assunto, pode-se constatar que sem o respeito pela autonomia do paciente é impossível assegurar sua dignidade. Qualquer paciente tem o direito ao consentimento esclarecido e de manifestar-se sobre sua própria saúde. Tratados internacionais, a Constituição Federal, leis análogas e o Conselho Federal de Medicina reconhecem que é comportamento ético e humano que a relação médico-paciente se dê através de decisões compartilhadas baseadas no respeito mútuo.

Ainda, percebe-se através de estudos médicos que existem diversas modalidades de tratamentos alternativos à transfusão de sangue que são disponíveis e que podem ser utilizados quando não há disponibilidade de sangue no hospital ou quando não é uma opção, como é o caso dos pacientes Testemunhas de Jeová. Percebe-se que sob o aspecto médico, a transfusão de sangue não é o único tratamento disponível, tampouco uma garantia irrefutável do direito à vida.

As Testemunhas de Jeová tem sólido embasamento legal para a sua recusa quanto a tratamentos à base de sangue, por se tratar não de uma abstenção à vida, mas de uma escolha consciente do melhor tratamento que lhe cabe. Posto isso, conclui-se que o aparente conflito de direitos fundamentais cai por terra, haja vista que a busca por um melhor tratamento médico demonstra um profundo interesse na preservação da vida, respeitando também ideologias individuais.

Ainda que em situações de emergência, é vital a observação da manifestação antecipada de vontade feita pelas Testemunhas de Jeová para a garantia de um tratamento médico que respeite a vida não apenas no contexto biológico, mas em todos os aspectos da vida, para que assim, seja acima de tudo, exercida a dignidade.