ANDRÉ DE PAULA VIANA (orientador)[1].

RESUMO: A posse de drogas para consumo pessoal é crime e está previsto no artigo 28 da lei 11.343/06, qual carrega varias discussões em sua essência, sendo que sempre há discussão acerca da constitucionalidade desse tipo penal, ou até se tal conduta deve mesmo ser considerada criminosa ou não. Entre inúmeras “brigas” sobre o tema a mais relevante diz respeito se o tipo viola ou não o tão aclamado princípio da dignidade da pessoa humana. No entanto a conduta de posse de droga apesar das discussões ainda há grande represália pela sociedade, por ser um crime que atinge o indivíduo e, ao mesmo tempo agride a sociedade como um todo, as consequências do crime ainda é de grande periculosidade, acarretando incontáveis crimes ligados ao dispositivo do artigo 28 da lei. Sendo assim a constitucionalidade desse crime é de grande polêmica no ordenamento jurídico atual, por envolver varias vertentes do mundo do direito.

Palavras-chave: constitucionalidade, consumo, pessoal, usuário, drogas.

Abstract: The possession of drugs for personal consumption is a crime and is provided for in article 28 of Law 11.343 / 06, which carries several discussions in essence, and there is always discussion about the constitutionality of this criminal type, or even if such conduct should even be considered Criminal or otherwise. Among countless "fights" on the most relevant issue is whether or not the type violates the much acclaimed principle of the dignity of the human person. However the conduct of drug possession despite the discussions there is still great reprisal for society, as it is a crime that strikes the individual and at the same time attacks the society as a whole, the consequences of the crime is still of great danger, resulting in countless Crimes related to the device of article 28 of the law. Therefore, the constitutionality of this crime is a major controversy in the current legal system, since it involves several aspects of the legal world.

Keywords: Constitutionality. Consumption. Folks. User. Drugs.

Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito da palavra droga. 2. Histórico. 4. Posse de droga para consumo pessoal. 4.1. Artigo 28 da lei 11.343/06. 5. Teses discutidas. 5.1. Princípio da insignificância. 5.2. Princípio da dignidade da pessoa humana. 5.3. Descriminalização. 5.4. Crimes parasitas. 6. Conclusão.  7. Referencias.

1.    INTRODUÇÃO

É objeto de discussão o artigo 28 da lei 11.343/06. Sendo esse o dispositivo o qual expressa o delito de posse de droga para consumo pessoal, tipo penal em que o agente adquire a referida substância para consumi-la.

A droga, (substância entorpecente) não é novidade dos tempos modernos, vez que, o consumo dela sempre se fez presente na história da humanidade.

Essa conduta já era prevista na antiga lei de drogas, a qual foi revogada pela atual lei vigente, no entanto, a nova lei trouxe algumas inovações, assim vieram diversos questionamentos a respeito do dispositivo, a maior discussão dessa matéria é quanto a constitucionalidade do dispositivo, sabendo que o entendimento do direito é relativamente amplo, de forma que possibilita o surgimento de inúmeras visões a cerca de um mesmo tema.

Tem sido alvo de controversas, um dos princípios fundamentais do ser humano, que está previsto no artigo 1º, III, da Constituição Federal, a “Dignidade da pessoa humana”.

A nova redação do tipo penal trouxe uma nova modalidade de sanção, para se punir os infratores desse dispositivo. Por ser uma novidade no ordenamento jurídico, foi então discutido se a conduta: “posse de drogas para consumo pessoal” teria perdido seu caráter criminalístico.

O uso de drogas dá margem, para que o viciado pratique vários outros crimes, de forma que sobre o efeito das substâncias potencializa a coragem para matar, roubar, furtar, entre outros crimes.

2.    CONCEITO

O renomado dicionário Aurélio classifica a palavra droga como sendo “substância entorpecente alucinógena, etc., como, p. ex., a maconha, o haxixe, a cocaína, ministrada por via oral, ou outras, ger. Com o fito de que o usuário passe, primariamente e em caráter transitório, a um estado psíquico que lhe pareça agradável”.

Posse, no caso seria ter o poder sobre determinado objeto, no contexto de posse de drogas, assim no caso seria o individuo ter em mãos o tóxico sob algum dos núcleos previstos no artigo 28 da lei 11.343/06.

3.    HISTÓRICO

O homem, desde o seu surgimento na terra faz uso de determinada substâncias, as quais as finalidades não são alimentares, mas sim para saciar seus desejos mais íntimos.

Tem uma passagem bíblica, que salienta o consumo de uma substância, a qual foi capaz de alterar a capacidade psíquica de Noé: “Noé, que era agricultor, plantou uma vinha. Tendo bebido vinho, embriagou-se, e apareceu nu no meio de sua tenda.” (GÊNISES, Livro I, Cap.9, vs. 20-22, página 56).

Nessa passagem pode se destacar o vinho, como sendo uma das primeiras “drogas” que o homem fez uso.

Na América, os Índios que ali habitavam, faziam uso de ervas com fatores alucinógenos, mas precisamente a folha de “Coca”, que posteriormente viria a se tornar uma das drogas mais comercializadas, a atual “Cocaína”, os espanhóis ao chegarem ao Brasil notaram que eles faziam uso dessas ervas, e que sob o efeito delas apresentavam uma disposição maior, para desempenhar diversas atividades, visto que provocava um efeito de euforia, adrenalina no indivíduo.

Dessa forma, os espanhóis passaram a utiliza-la em conjunto com as atividades escravas que os índios exerciam. A substância somente passou a ter certa tolerância a partir século XX. Com a força de políticos a cocaína praticamente foi erradicada, no entanto com a chegada da década de 70, ela voltou a ser comercializada em grande escala pela Bolívia e Colômbia, e até então não saiu de circulação.

Atualmente em vários países como Argentina, Uruguai, Bolívia e os Estados Unidos, a droga Cannabis Sativa L, popular “maconha” entre outras substâncias, é legalizada para o consumo pessoal, ou seja, os que por ali residem ou transitoriamente passem pelo local, pode livremente fazer uso dela, sem se preocupar com algum tipo de repressão ou punição pela sociedade.

4.    POSSE DE DROGAS PARA O CONSUMO PESSOAL

Em 2006 foi editada a lei 11.343 que disciplina no tocante as substâncias entorpecentes, que até então era vigorava a lei 6.368 de 1976. Com o surgimento da nova lei, surgiu também uma grande discussão a respeito do seu artigo 28, o qual trata do consumo pessoal de substâncias entorpecentes, que até então era regulamentado pelo artigo 16 da lei revogada.

O artigo revogado era expresso da seguinte forma:

Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

 Pena - Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a  50 (cinqüenta) dias-multa.

Este artigo estava regulamentado no capítulo III da lei 6.368/76 no titulo denominado dos crimes e das penas.

Até então o dispositivo contava com apenas três núcleos, sendo “adquirir, guardar e trazer”, e as sanções impostas para o infrator era uma detenção, com pena privativa de liberdade.

No entanto, o atual dispositivo vigente trouxe algumas peculiaridades, desta forma gerou diversas discussões a seu respeito, o artigo 28 da lei 11.343/06 traz a seguinte expressão:

Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Importante salientar os núcleos envolvidos no tipo penal, bem como uma breve analise do dispositivo os quais são: “adquirir, guardar, depósito, transportar e trouxer com consigo”.

Primordialmente, em juízo de primeira instância, alguns magistrados têm adotado o entendimento de que o dispositivo atual é inconstitucional, ou que foi descriminalizado pela nova lei, como é o caso do processo de nº 0006036-89.2013.8.26.0297 na vara do Juizado Especial Criminal da comarca da cidade de Jales estado de São Paulo, no qual o Juiz absolveu o réu, baseando-se na inconstitucionalidade do dispositivo, por entender violar o princípio da dignidade da pessoa humana.

4.1.         Artigo 28 da lei 11.343/06 – posse de drogas para consumo pessoal.

O elemento subjetivo do presente delito é tão somente o uso exclusivo da droga para o consumo pessoal. Na hipótese em que o agente comete algum dos núcleos presentes no dispositivo, com a finalidade de repassar o narcótico a terceira pessoa seja de forma onerosa ou não, então não seria caso do tipo penal previsto no artigo 28 da lei, mas sim o intitulado no artigo 33 da mesma lei, sendo então denominado o tráfico ilícito de entorpecentes.

Todavia, existe a hipótese em que o agente em conjunto com outro adquire a droga para que juntos façam uso dela, mas essa é uma circunstância é um tanto quanto difícil de configurar, pois os dois usuários no momento de uma possível abordagem, devem estar na posse da droga simultaneamente, de forma que se for encontrada a droga em poder de apenas um, entende-se que só esse então, teria cometido o crime em estudo.

O crime expresso no artigo 28 da lei é um crime de perigo abstrato, ou seja, não é necessário que de fato tenha acontecido algum prejuízo para que se caracterize o tipo penal, basta apenas à presunção de que o crime poderá a vir causar algum tipo de dano. O dispositivo emana a proteção da saúde pública, dessa forma a proteção ao tipo penal é a incolumidade Pública, assim nota-se que sujeito passivo no caso é a coletividade em geral.

5.    TESES DISCUTIDAS

5.1.         Princípio da insignificância

A quantidade ínfima da substância não torna a conduta atípica, pelo simples fato do presente dispositivo tratar da quantidade pequena do entorpecente, para que o agente faça o consumo pessoal da mesma.

Nessa esteira destaca-se o entendimento dos Doutrinadores Victor Eduardo Rios Gonçalves e José Paulo Baltazar Junior:

O art. 28 da Lei de Drogas descreve crime de perigo presumido, abstrato, pois pune o risco à saúde pública, representado por quem detém o entorpecente. Por essa razão, não importa a quantia da droga portada. Sendo constatada a existência do princípio ativo, haverá crime (...). (GONÇALVES, Victor Eduardo Rios, JUNIOR, José Paulo Baltazar, Legislação Especial Esquematizada, 2ª Edição 2015, pg. 73) (grifo nosso)

Nesse mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial:

Habeas corpus. Constitucional. Penal Militar e Processual Penal Militar. Porte de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar (art. 290 do CPM). Não-aplicação do princípio da insignificância aos crimes relacionados a entorpecentes. Precedentes. Inconstitucionalidade e revogação tácita do art. 290 do Código Penal Militar. Não-ocorrência. Precedentes. Habeas corpus denegado. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte Suprema no sentido de não ser aplicável o princípio da insignificância ou bagatela aos crimes relacionados a entorpecentes, seja qual for a qualidade do condenado. 2. Não há relevância na argüição de inconstitucionalidade considerando o princípio da especialidade, aplicável, no caso, diante da jurisprudência da Corte. 3. Não houve revogação tácita do artigo 290 do Código Penal Militar pela Lei nº 11.343/06, que estabeleceu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, bem como normas de prevenção ao consumo e repressão à produção e ao tráfico de entorpecentes, com destaque para o art. 28, que afasta a imposição de pena privativa de liberdade ao usuário. Aplica-se à espécie o princípio da especialidade, não havendo razão para se cogitar de retroatividade da lei penal mais benéfica. 4. Habeas corpus denegado e liminar cassada.
(HC 91759, Relator(a):  Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 09/10/2007, DJe-152 DIVULG 29-11-2007 PUBLIC 30-11-2007 DJ 30-11-2007 PP-00077 EMENT VOL-02301-03 PP-00547) (grifo nosso)

Desse modo, o agente consumir pequena quantidade de droga, não descaracteriza o tipo penal.

5.2.         Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Outra grande discussão, no tocante ao tema, é de que o tipo penal tem violado o princípio da dignidade da pessoa humana, sendo esse princípio aclamado como sendo uma das maiores conquistas da humanidade, não só do ordenamento nacional, como também em diversos países.

O principio da dignidade da pessoa humana, está previsto na atual Constituição de 1988, expresso no artigo 1º inciso III, do seu primeiro título. Está relacionado a um valor moral e espiritual inerente ao indivíduo, que guarnece o direito do mínimo necessário para a subsistência do ser humano na sociedade, o qual é dever do estado garantir tal direito.

O homem é livre para fazer suas escolhas, sem a interferência do estado, de modo que este não pode violar o espaço restrito ao indivíduo, e tão pouco obriga-lo a fazer ou deixar fazer determinada ação, sem que tenha um preceito legal que autorize essa imposição.

 Esse princípio tem servido como alicerce, para que os magistrados fundamentem suas sentenças, de modo a absolver o infrator, com fulcro de o tipo penal ser inconstitucional, por estar violando o princípio da dignidade da pessoa humana, pelo fato de que o sujeito que faz uso da substância entorpecente não causa prejuízo se não a ele próprio, e a interferência do estado em coibir o uso da droga viola esse princípio.

Entre tanto, o artigo 28 da lei de drogas, no mesmo sentido que os demais tipos penais expressos na lei 11.343, visa proteger a saúde pública, não se limita apenas ao usuário. Dessa forma não há como sustentar a inofensibilidade da conduta do usuário, por estar pondo em risco a integridade da sociedade como um todo.

O crime de posse de drogas trata-se de perigo abstrato, ou seja, não é necessária a ocorrência do perigo concreto pela pratica da conduta, basta a ideia de que aquela ação pode vim a causar um perigo maior, para a sociedade em geral, protege a possibilidade de um usuário vim a cometer um crime maior em decorrência do uso do tóxico, podendo assim o usuário oferecer a terceiro a substância, tipificando então o tráfico de droga, um dos crimes mais graves da sociedade moderna, o qual a sociedade vem travando uma árdua batalha no combate a tal crime.

Nesse sentido não há como se falar que o tipo penal do artigo 28 viola o principio da dignidade da pessoa humana, pelo simples fato do tipo penal buscar proteger um bem maior, que é a saúde pública.

O doutrinador Fernando Capez aborda o tema da seguinte forma:

O objeto jurídico desse crime é a saúde pública e não o viciado. A lei não reprime penalmente o vício, que não tipifica a conduta de “usar”, mas apenas a detenção ou manutenção da droga para consumo pessoal. Dessa maneira, o que se quer evitar é o perigo social que representa a detenção ilegal do tóxico, ante a possibilidade de circulação da substância, com a consequente disseminação. [...]. Quem traz consigo a droga pode vir a oferece-la a outrem e é esse risco social que a lei pune. (CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal, 5ª edição, São Paulo, Saraiva, 2010, V.04, pg. 750).

Portanto, não há como fundamentar que o uso de droga para consumo pessoal inflige o principio da dignidade da pessoa humana, por conta de o usuário praticar apenas uma autolesão, desse modo, o que o tipo penal busca proteger é o perigo abstrato que essa conduta pode vim a ocasionar para a sociedade.

5.3.         Descriminalização

Ao promulgar a nova lei de drogas entrou em discussão, se tipo penal havia perdido seu caráter criminoso. Essa discussão iniciou-se pelo fato de a nova lei trazer uma nova forma de reprimir o infrator, trazendo como sanções novas penas alternativas, como: advertência, prestação de serviço a comunidade e medida educativa.

Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

A grande discussão se deu pelo fato de a lei de introdução ao código penal, 3.914/41, estabelecer como sanções apenas penas de detenção e reclusão.

Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.

Dessa forma o artigo 28 criou uma forma de sanção que não era prevista até então, “sui generis”, uma pena que não se enquadra nem detenção e nem em reclusão.

 No entanto, não se pode falar que ocorreu uma descriminalização do tipo penal, pelo simples fato de prever uma nova forma de sanção, a conduta de consumo de drogas ainda tem uma repressão por parte do legislador, mesmo que seja de uma forma mais branda, essas novas penalidades apresentadas pelo ordenamento atual ainda se tem o seu caráter punitivo e educativo, até porque, o usuário de certa forma necessita de ajuda, para se conscientizar e conseguir largar o vício, e as penas regulares antes previstas não bastavam para esse tipo penal.

Suponhamos que o delinquente do crime em estudo fosse encarcerado, teria grande chance de potencializar o seu instinto criminoso, assim as penas alternativas é uma forma de reprimir sua conduta e ao mesmo tempo dar uma segunda chance ao usuário, sem agravar a situação com o infrator.

5.4.         Crimes parasitas

Outro ponto, o qual deve fundamentar para se manter a constitucionalidade do artigo 28 da lei 11.343, é de que o uso de drogas para consumo pessoal está ligado de forma direta ou indireta a outros crimes.

O usuário para satisfazer seu vício furta, rouba e até mata, tudo para saciar sua vontade do tóxico.

Uma matéria publicada pelo portal de noticias Gazeta do Povo destacou que 77% do homicídio estão ligados ao uso de drogas, e que três em cada quatro mortes estão ligadas as drogas.

Três em cada quatro assassinatos registrados em Curitiba têm relação direta com as drogas. A constatação é de um levantamento feito pelo serviço de inteligência da Delegacia de Homicídios (DH), com base nos boletins de ocorrência. Das 357 pessoas assassinadas no primeiro semestre deste ano na capital, 274 tinham envolvimento com entorpecentes, seja como usuário ou traficante.(ANÍBAL, Felipe, Gazeta do Povo, 03/08/2011)

Havendo repressão quanto ao uso de drogas, os danos causados por ela são alarmantes, com prejuízos imensuráveis, assim, sem sombra de dúvida se ocorresse à descriminalização ou se fosse declarada a inconstitucionalidade do tipo penal, a sociedade se tornaria um caos.

Os aderentes ao uso da droga e de sua comercialização iriam fazer uso dela livremente, sem qualquer constrangimento por parte do poder público, por não haver embasamento jurídico, dessa forma daria margem para que os infratores além de praticarem o dispositivo do artigo 28 também realizem outros delitos, como roubo, furto, entre outros.

Os danos causados pelo uso de entorpecentes assim acaba por não atingir apenas o usuário, mas também os terceiros inocentes a sua volta, portanto, esse delito aos poucos desfiaria a sociedade.

6.    CONCLUSÃO

O tema abordado discutiu inúmeros temas a cerca da constitucionalidade do artigo 28 da lei 11.343/06, pelo fato de no mundo jurídico ter inúmeras controversas a esse respeito.

O artigo demonstrou que magistrados como o do processo de nº 0006036-89.2013.8.26.0297 têm entendido que o dispositivo inflige o principio da dignidade da pessoa humana, sendo claramente inconstitucional, no entanto o tipo penal visa proteger um bem maior, que é a saúde pública, então a conduta particular do usuário não atinge apenas ele mesmo, mas sim a sociedade em que ele vive.

Dessa forma ficou claro que a constitucionalidade do dispositivo ainda se encontra amplamente fundamentada com respaldo jurídico e social, sendo a conduta reprimida por uma penal alternativa que não seja as penas comuns de detenção de reclusão. Esse tipo de pena que caráter de repressão, e ao mesmo tempo um caráter educacional.

O delito de drogas para consumo pessoal está claramente ligado aos crimes que ao longo do tempo tem feito a sociedade sofrer, sendo assim um crime com um potencial lesivo a sociedade, em uma escala maior que os crimes comuns, por potencializar e estimular a prática de outros crimes.

Logo, a posse de drogas para consumo pessoal pode ser considerada de alta periculosidade, sendo sua constitucionalidade fundamentada pelo perigo que apresenta o consumo pessoal do tóxico, para si e para sociedade.

7.    REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Rio de Janeiro, 1940. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 15 mai. 2017.

BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 15 mai. 2017.

BRASIL. Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, Brasília, 2006. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>. Acesso em: 15 mai. 2017.

BRASIL. Lei n. 3.914, de 9 de dezembro de 1941, Rio de Janeiro, 1941. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3914.htm>. Acesso em: 15 mai. 2017.

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios; JUNIOR, José Paulo Baltazar, Legislação Penal Esquematizada, Pedro Lenza, 2ª Edição, 2016.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, 5ª edição, São Paulo, Saraiva, 2010, V.04.

LOPES, Marcos Antônio. Drogas: 5 mil anos de viagem. Disponível em: <’http://super.abril.com.br/ciencia/drogas-5-mil-anos-de-viagem>. Acesso em: 15 mai. 2017

BOTTINI, Pierpaolo. Descriminalizar o uso de drogas: uma questão constitucional. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-mar-10/direito-defesa-descriminalizar-uso-drogas-questao-constitucional>. Acesso em: 15 mai. 2017.

SANCHEZ, Leandro. Conheça os países onde o porte de droga para consumo pessoal não é crime. Disponível em:  <http://www1.folha.uol.com.br/asmais/2015/09/1671352-conheca-os-paises-onde-o-porte-de-drogas-e-liberado-para-uso-pessoal.shtml>. Acesso em: 15 mai. 2017.

ANÍBAL, Felippe. Droga causa 77% dos homicídios. Disponível em: <http://www.gazetadopovo.com.br/especiais/paz-tem-voz/droga-causa-77-dos-homicidios-9dgb4ldc3wfdvvkce6rztqtzi - 03/08/2011>. Acesso em: 15 mai. 2017.

BRASIL. Superior Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 91759. Relator: Min. Menezes Direito. Distrito Federal, 09 de outubro de 2017. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000089807&base=baseAcordaos>. Acesso em: 15 mai. 2017.

BÉLGICA. Bíblia Sagrada. 177ª edição, São Paulo, Ave-Maria, 2008.