Resumo: O presente trabalho abordou o tema da obrigatoriedade de comparecimento à audiência de conciliação ou mediação, prevista no art. 334, CPC, na hipótese de apenas uma das partes manifestar seu desinteresse na realização da mesma. Para tanto, discorreu-se sobre o princípio do autorregramento da vontade no processo, os conceitos de conciliação e mediação e a opinião doutrinária acerca do tema. 

Palavras-Chave: Audiência de conciliação ou mediação. Obrigatoriedade. Soluções consensuais de conflito. Princípio do autorregramento da vontade.

Sumário: 1. Introdução. 2. O Estímulo Às Formas Consensuais de Solução de Conflitos. 3. Audiência de Conciliação ou Mediação e sua Obrigatoriedade. 4. Conclusão. 5. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

O Novo Código de Processo Civil-CPC, Lei nº 13.105/2015, adotou, como um de seus princípios estruturantes, o princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo, corolário do princípio constitucional da liberdade, e cujo conteúdo consiste no direito das partes de regularem, por si próprias, com observância às restrições legais, seus interesses no âmbito de uma demanda judicial.

A esse respeito, Didier (2016, p. 133) leciona que:

No conteúdo eficacial do direito fundamental à liberdade está o direito ao autorregramento: o direito que todo sujeito tem de regular juridicamente seus interesses (...) O Direito Processual Civil, embora ramo do Direito Público, ou talvez exatamente por isso, também é regido por esse princípio. Pode-se chamá-lo de princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo.

Vários instrumentos foram previstos no Código com o fito de viabilizar o exercício de tal direito, tais como a possibilidade de as partes estabelecerem a calendarização dos atos processuais (art. 191[1]), ou celebrarem negócios jurídicos processuais atípicos (art. 190[2]), aptos a alterarem o procedimento do processo, desde que válidos.

Dentre tais instrumentos criados pelo novo CPC, merece estudo a audiência de conciliação ou mediação prevista no art. 334[3] do Código, que deverá ocorrer após a citação do réu e antes da apresentação de sua defesa, mormente no que tange a sua obrigatoriedade na hipótese de uma das partes manifestar sua opção na não realização de tal ato processual, ainda que a outra assim o deseje.

2. O ESTÍMULO ÀS FORMAS CONSENSUAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

O novo CPC enaltece as formas consensuais de solução de conflito: conciliação e mediação. Com efeito, dispõem os §§ 2º e 3º do art. 3º do código, respectivamente, que “o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos” e que “a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”.

Pelos dispositivos legais transcritos, observa-se que o novo CPC impõe ao Estado um dever jurídico: primar pela solução consensual dos conflitos. Tão relevante é autocomposição no processo civil atual, que Didier (2016)[4] defende a existência de um princípio do estímulo da solução por autocomposição.

Tanto a conciliação quanto a mediação são técnicas de solução de conflitos nas quais as partes solucionam o litígio sem a intervenção judicial, porém com a intervenção de um terceiro, auxiliar da justiça, que, tratando-se de conciliador, poderá sugerir às partes soluções para o litígio, enquanto que, tratando-se de mediador, auxiliará as partes para compreenderem e encontrarem uma solução para o litígio.

Nesse sentido, o magistério de Donizetti (2016, p. 372):

Como se vê, o mediador atua como um facilitador do diálogo entre as partes, a fim de que elas mesmas possam encontrar a melhor solução para o problema. O conciliador, por outro lado, orienta e aponta soluções na tentativa de agilizar a prestação jurisdicional, mas sem adentrar nas questões intersubjetivas que desencadearam o conflito.

A atuação dos conciliadores e mediadores está disciplinada entre os arts. 165 a 175 do novo CPC, sendo certo que o critério para se eleger a técnica adequada de solução consensual é o vínculo anterior entre as partes, conforme disciplinado pelos §§ 2º e 3º do art. 165[5]: havendo vínculo anterior entre as partes, optar-se-á pela mediação; não havendo, pela conciliação.

Dessa forma, conceitua-se a conciliação como a técnica de solução consensual de conflitos, por meio da qual litigantes que não possuem vínculo anterior, submetem o litígio a terceiro (conciliador), o qual pode sugerir sugestões para solucionar o litígio. Por outro lado, a mediação é a técnica de solução consensual de conflitos por meio da qual um terceiro (mediador), restabelece o diálogo entre as partes em conflito, que já possuem vínculo anterior, para que estas, seguindo a autonomia da vontade, busquem, por si sós, a solução para o litígio, buscando benefícios recíprocos.

Cumpre esclarecer, ainda, que a disciplina do novo CPC trata da conciliação e mediação quando já ajuizada uma demanda no Poder Judiciário, sendo certo que as partes podem optar por realizar extrajudicialmente tais técnicas de solução de conflitos, em câmaras privadas de conciliação e mediação.

Pois bem, expostos os conceitos de conciliação e mediação, resta analisar o momento processual adequado eleito pelo código para a tentativa da solução consensual, sem olvidar que a tentativa solução consensual pode ocorrer a qualquer momento, enquanto não extinto o processo.

3. A AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU MEDIAÇÃO E SUA OBRIGATORIEDADE

Determina o art. 334 do CPC que estando presentes os requisitos da petição inicial e não sendo o caso de improcedência liminar do pedido, deve o juiz designar audiência de conciliação ou de mediação, cuja antecedência mínima é de trinta dias, e para a qual o réu deve ser citado com, ao menos, vinte dias de antecedência, sendo certo que o termo inicial do prazo para contestação, quando houver a designação de tal audiência, será: a) a data da audiência ou da última sessão de conciliação ou mediação, quando uma das partes não comparecer ou a solução consensual for infrutífera, ou, ainda; b) a data em que o réu, anuindo à vontade do autor, peticionar requerendo o cancelamento da audiência, tudo nos termos do art. 335[6].

Observa-se, dessa forma, uma mudança sensível no regramento atual quanto ao anterior: neste o réu era citado (ato pelo qual a parte demandada é convocada para integrar a relação processual) e intimado para contestar o pedido[7], enquanto naquele o réu é citado e intimado para comparecer à audiência de conciliação ou mediação. Enfim, a contestação só será apresentada caso a conciliação ou mediação seja infrutífera, ou a audiência não ocorra por vontade das partes.

O código excepciona a designação da audiência de conciliação ou mediação em apenas duas hipóteses: a) quando não se admitir autocomposição; b) quando ambas as partes manifestarem, expressamente, o desinteresse na composição consensual. Ou seja, na primeira hipótese o réu, no mesmo ato, será citado e intimado para oferecer contestação, como ocorria no regime anterior, e na segunda o prazo para contestação iniciará com o protocolo, pelo réu, do pedido de cancelamento, quando o autor tiver manifestado seu desinteresse.

A opção do autor pela realização ou não da audiência de conciliação ou mediação deve se dar na petição inicial[8], enquanto o réu dispõe do prazo de dez dias anteriores à audiência para peticionar requerendo o cancelamento da audiência, nos termos do art. 334, §5º, do CPC.

Observa-se, dessa forma, que o código, não sendo o caso de demanda que verse sobre direitos que não admitem autocomposição, apenas admite a não realização da audiência de conciliação ou mediação caso ambas as partes, expressamente, manifestem o desinteresse na solução consensual. Ou seja, não basta que apenas o autor informe que não deseja a solução consensual: à sua vontade deve anuir o réu, pois, caso contrário, a audiência deverá ser realizada, sendo dever das partes o comparecimento a mesma, inclusive sob pena de ato atentatório à dignidade da justiça, sancionado com multa de até dois por cento do valor da causa (art. 334, §8º).

A respeito do tema, leciona Didier (2016, p. 632):

O legislador preferiu não impor a audiência no caso em que ambas as partes manifestam expressamente o seu desinteresse. A solução parece ser boa: elimina a possibilidade de a audiência não se realizar porque apenas uma parte não a deseja, mas ao mesmo tempo respeita a vontade das partes no sentido de não querer a autocomposição, o que está em conformidade com o princípio do autorregramento da vontade e com o princípio da cooperação.

Repise-se: a audiência de conciliação ou mediação, nos moldes traçados pelo novo CPC, apenas não irá ser realizada, não versando o processo sobre direitos que não admitem autocomposição, na hipótese de desinteresse expressamente manifestado tanto pelo autor quanto pelo réu. Não basta a vontade de apenas um deles para o cancelamento/não-designação da audiência. E nesse ponto residem as críticas.

Com efeito, melhor seria se o código, em atendimento ao direito individual da razoável duração do processo, permitisse que a vontade de apenas de uma das partes fosse suficiente para a não-realização da audiência em estudo. A praxe forense demonstra que as partes em litígio, a despeito do esforço legislativo para estimular a solução consensual, dificilmente alterarão sua vontade em dirimir o conflito pela via consensual caso, desde o início do processo, esta vontade não exista. A bem da verdade, tal exigência apenas prolongará por mais tempo o processo, exporá as partes à possibilidade de sanção processual e ensejará o deslocamento físico das partes ao local da audiência e alocação de recursos para um ato que, muito provavelmente, será fadado ao insucesso. Tudo isso enquanto outro caso com chances reais de êxito acabará, fatalmente, tendo que aguardar mais tempo que o necessário.

Some-se, ainda, o fato de que os tribunais muito provavelmente não disporão de aparato humano e material para que tais audiências ocorram no prazo mínimo e utópico de trinta dias de antecedência. Ou seja - e aqui se analisa a questão sob a ótica do autor que manifeste sua opção pela não designação da audiência -, ter-se-á que aguardar meses para, só então, confirmar-se seu desejo desde o início do processo: não conciliar nem mediar. E isso porque embora o comparecimento à audiência seja um dever da parte, a solução consensual não o é. Trata-se de mera faculdade.

A corroborar com o exposto, confira-se o magistério de Neves (2017, p.649):

A exigência de que o desinteresse na realização da audiência seja manifestado de forma expressa por ambas as partes é uma triste demonstração do fanatismo que tem tomado conta do âmbito doutrinário e legislativo a respeito da solução consensual do conflito. Como diz o ditado popular, “quando um não quer, dois não fazem”, de modo que a manifestação de uma das partes já deveria ser suficiente para que a audiência não ocorresse. (...)

O Novo Código de Processo Civil não obriga às partes a fazerem a mediação ou a conciliação, mas apenas obriga a parte que não pretende, ao menos inicialmente, resolver o conflito dessa forma a comparecer à audiência. A obrigatoriedade de presença, até mesmo sob pena de sanção pecuniária, é bem diferente da obrigatoriedade de se resolver o conflito pela via consensual. Trata-se, insisto, de infeliz opção legislativa, mas que deve ser respeitada.

Dessa forma, observa-se que, embora o comparecimento à audiência de tentativa de conciliação ou mediação designada contra a vontade de uma das partes seja obrigatório, a conciliação ou a mediação em si é completamente facultativa. Por tal motivo, acredita-se que a parte que não desejar, desde o início, a via consensual, dificilmente mudará de opinião quando da realização da audiência.

Por outro lado, deve-se frisar que ainda que ambas as partes requeiram, inicialmente, que a audiência não seja realizada ou que, ainda que realizada, a solução consensual não seja obtida, nada impede que no decorrer do processo, caso as partes mudem de ideia, seja realizada a solução consensual, que, no mais, deve ser estimulada por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, além de tratar-se de dever processual do juiz[9].

Resta, portanto, evidente que a tentativa de solução consensual não está sujeita a preclusão, razão pela qual a não realização da audiência de conciliação ou mediação no início do processo, em virtude da discordância de apenas uma das partes, não impede posterior tentativa de autocomposição. Assim, não haveria prejuízo pela não realização da audiência em virtude da vontade de apenas uma das partes, pois o direito à solução consensual permaneceria íntegro.

Por fim, cabe trazer à baila a posição de Bueno (2016, p. 305) sobre o tema:

Não me impressiona, a este respeito, a referência feita pelo inciso I do §4º do art. 334 que, na sua literalidade, rende ensejo ao entendimento de que a audiência não se realizará somente se “ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual”. Basta que uma não queira para frustrar o ato. Não faz sentido, ao menos quando o objetivo que se persegue é autocomposição, que a vontade de uma parte obrigue a outraa comparecer à audiência (ainda mais sob pena de multa). O primeiro passo para o atingimento da autocomposição deve ser das próprias partes e que seus procuradores a orientem nesse sentido (...). Não há, contudo, como querer impor a realização da audiência de conciliação ou de mediação contra a vontade de uma das partes (...).

Percebe-se, então, que para o referido jurista a opção pela não realização da audiência manifestada por apenas uma das partes é suficiente para que a esta não aconteça. Mostra-se sedutor tal entendimento, sobretudo porque vai ao encontro com tudo que foi exposto até o presente momento, no sentido de que é ilógico obrigar quem não deseja a tentar obter solução consensual.

No entanto, não se pode deixar de lado que a lei é imperativa e é muito clara nesse ponto: o desinteresse há de ser recíproco e expresso. Embora não tenha sido a melhor opção, foi esta a opção política do legislador, e não se pode fechar os olhos para tanto.

4. CONCLUSÃO

Por todo exposto, conclui-se que pela conformação dada pelo legislador ao tema, a designação e comparecimento à audiência de conciliação e mediação, quando o processo versar sobre direitos que admitam a autocomposição, são obrigatórios, e que a única forma de afastar tal obrigatoriedade é o requerimento expresso de ambas as partes pela não realização da audiência, não sendo suficiente o desinteresse manifestado por apenas uma das partes, embora se mostre contraditório a imposição a uma parte, que já manifestou expressamente seu desinteresse pela solução consensual, da obrigação de comparecer a audiência com tal finalidade, apenas porque a outra parte o quer.

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acessado em 05.06.2017.

BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil – Volume Único. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 18. ed. Bahia: Editora JusPodivm, 2016. v. I

DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil – Volume Único. 9. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2017.