Resumo: O presente trabalho tem como objetivo analisar a estabilidade extraordinária dos servidores públicos civis, especialmente a partir da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e suas implicações práticas no regime jurídico dos servidores públicos. Para tanto, será analisada a regra do concurso público, bem como suas exceções, em consonância com a estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal. Por fim, serão explicitadas as características da estabilidade extraordinária prevista no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, seu alcance e, especialmente, suas consequências jurídicas em relação aos servidores públicos que ingressaram no serviço público sem a prévia aprovação em concurso público, antes da promulgação da Constituição Federal de 1988.

Palavras-chave: Concurso público. Servidor público. Regime jurídico. Estabilidade extraordinária.

Abstract: The presente study aims to analyze the extraordinary stability of public agentes, especially from the jurisprudence of the Federal Supreme Court and its practical implications in the legal regime of public workers. For this purpose, the public exam rule, as well as its exceptions, will be analyzed, in accordance with the stability provided for the art. 41 of the Federal Constitution. Finally, the characteristics of the extraordinary stability provided in art. 19 of the Transitory Constitutional Provisions Act, its scope and, in particular, its legal consequences for public workers who entered the public service without prior approval in a public exam before the promulgation of the Federal Constitution of 1988.

Keywords: Public exam. Public workers. Legal regime. Extraordinary stability.

Sumário: 1. Introdução – 2. A regra do concurso público e a estabilidade do art. 41 da Constituição Federal – 3. A estabilidade extraordinária do art. 19 do ADCT – 4. Conclusão – 5. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo analisar a estabilidade extraordinária dos servidores públicos civis, especialmente a partir da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e suas implicações práticas no regime jurídico dos servidores públicos.

O artigo foi dividido em dois capítulos. No primeiro, será abordada a regra do concurso público, a que se submetem todos os servidores públicos, celetistas e estatutários, com a ressalva das exceções previstas na Constituição Federal, bem como a estabilidade concedida pelo art. 41 da Constituição Federal aos servidores públicos estatutários, de acordo com os requisitos estabelecidos pela Carta Magna.

Por fim, no segundo capítulo, será exposta a norma transitória da Constituição Federal, que confere a estabilidade extraordinária aos servidores públicos civis que ingressaram no serviço público sem prévia aprovação em concurso público, explanando os seus requisitos, de acordo com o art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, analisando as consequências do instituto no regime jurídico dos servidores beneficiados.

2 A REGRA DO CONCURSO PÚBLICO E A ESTABILIDADE DO ART. 41 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A Constituição Federal instituiu a obrigatoriedade de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos para o ingresso nos quadros da Administração Pública, seja Direta ou Indireta, indistintamente (MORAES, 2016), nos seguintes termos:

Art. 37. (....)  

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)[1] 

Assim, a despeito da diferenciação entre cargos e empregos públicos, bem como dos regimes jurídicos correspondentes, estabeleceu-se, a partir de 1988, o critério do conhecimento técnico para o preenchimento do quadro de servidores e empregados públicos (MENDES; BRANCO, 2012).

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 43, dispondo que: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”.

Na mesma toada, em relação aos empregados públicos, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula nº 363[2], considerando nula a contratação de servidor público, após a Constituição Federal de 1988, sem aprovação prévia em concurso público.

No entanto, embora o concurso público seja a regra, a própria Constituição Federal admite exceções, quais sejam: os cargos comissionados, que são de livre nomeação, e a contratação temporária de excepcional interesse público, além das funções de confiança, as quais devem ser exercidas por servidores públicos ocupantes de cargos efetivos, exclusivamente.

O art. 41 da Constituição Federal, em sua redação originária, determinava que seriam estáveis, após “dois anos” de efetivo exercício, os “servidores” nomeados em virtude de concurso público. Tal dispositivo era de interpretação duvidosa, de forma que havia controvérsia acerca do alcance do termo “servidores”, incluindo-se ou não os empregados públicos além dos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos.

Não havia dúvida de que o dispositivo concedia, desde a sua redação original, a estabilidade aos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos.

Já em relação aos empregados públicos, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 390[3], consolidando o entendimento de que o “servidor público celetista” da Administração Direta, autárquica ou fundacional (fundação pública de direito público) é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da Constituição. Já os empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista (independentemente da atividade desenvolvida), mesmo quando admitidos mediante aprovação em concurso público, não adquirem a estabilidade do art. 41.

O fato de tal entendimento sumular não ter sido revogado pelo Tribunal Superior do Trabalho gerou certa confusão quanto à interpretação do entendimento da Corte Laboral. Para se entender de forma mais adequada o entendimento jurisprudencial, é preciso compreender que a Súmula nº 390 foi elaborada no período de vigência do art. 41 em sua redação original.

Posteriormente, a EC nº 19/1998 alterou a redação do dispositivo, passando a dispor que serão estáveis, após “três anos” de efetivo exercício, os “servidores nomeados para cargo de provimento efetivo”, em virtude de concurso público. Ou seja, além de alterar o período de estágio probatório, também determinou expressamente que a estabilidade é deferida apenas aos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos[4].

Esse é o entendimento majoritário, não apenas da doutrina, mas também da jurisprudência.

Por essa razão, a Súmula nº 390 do Tribunal Superior do Trabalho deve ser interpretada de forma limitada, alcançando apenas os servidores que ingressaram nos quadros da Administração Pública Direta, autárquica e fundacional até o advento da EC nº 19/1998[5].

A estabilidade é “a garantia de permanência no serviço público” (OLIVEIRA, 2017, p. 702), conferida, portanto, apenas ao servidor público ocupante de cargo efetivo, aprovado em concurso público, após três anos de efetivo exercício, bem como aprovado em avaliação especial de desempenho (e considerado apto a exercer as suas funções de forma adequada).

Neiva (2015, p. 77) salienta que “o instituto da estabilidade consiste em mecanismo de proteção à Administração Pública e não ao servidor”.

Assim, é possível identificar quatro requisitos para a aquisição da estabilidade: 1) prévia aprovação em concurso público; 2) provimento de cargo público efetivo; 3) três anos de efetivo exercício; e 4) aprovação em avaliação especial de desempenho.

Nesse diapasão, importa diferenciar a estabilidade da efetividade. Enquanto a primeira é a garantia de permanência do servidor no serviço público (ou seja, refere-se ao serviço público e não ao cargo, por isso, ao ser promovido, o servidor não precisará mais se submeter a novo estágio probatório[6]), a segunda é uma característica do próprio cargo público, diferenciando-o do cargo público em comissão, por exemplo. Assim, “Ao tomar posse no cargo efetivo, o servidor estatutário torna-se efetivo, mas ainda não possui estabilidade.” (OLIVEIRA, 2017, p. 706).

O servidor público efetivo, ainda não estável, pode ser exonerado caso seja reprovado na avaliação especial de desempenho[7], considerado inapto para o exercício de suas funções, ou, ainda, poderá ser demitido, caso tenha cometido falta punível com demissão. No entanto, em qualquer dos casos, deve haver prévio processo administrativo, em que seja assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Além disso, nos termos do art. 169 da Constituição Federal, é possível a dispensa do servidor público efetivo não estável quando houver excesso de gastos com pessoal, nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal, após a redução obrigatória de, ao menos, 20% (vinte por cento) das despesas com cargos em comissão e funções de confiança (§ 3º, I e II).

Após adquirir a estabilidade, o servidor público ocupante de cargo efetivo somente pode ser dispensado em quatro hipóteses[8]: 1) por sentença judicial transitada em julgado; 2) por processo administrativo em que seja assegurado o contraditório e a ampla defesa; 3) por reprovação em procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada a ampla defesa; 4) no caso de excesso de despesa com pessoal, caso a redução de, ao menos, 20% (vinte por cento) das despesas com cargos em comissão e funções de confiança e, posteriormente, a exoneração de servidores não estáveis não forem suficientes para reequilibrar as contas públicas, nos termos do § 4º do art. 169 da Constituição Federal.

Voltando à Súmula nº 390 do Tribunal Superior do Trabalho, nota-se que os empregados públicos das empresas públicas e das sociedades de economia mista nunca possuíram a estabilidade do art. 41 da Constituição Federal. Por essa razão, a dispensa dos empregados públicos dessas entidades administrativas, bem como aqueles que, mesmo vinculados à Administração Direta, autárquica ou fundacional, foram admitidos após a EC nº 19/1998, não dependeria de motivação[9].

Tal questão foi submetida, então, à apreciação do Supremo Tribunal Federal, através do Recurso Extraordinário nº 589.998/PI, interposto pela ECT, o qual foi afetado à sistemática da repercussão geral. Por ocasião do seu julgamento, em 20 de março de 2013, a Corte Suprema fixou a seguinte tese: “Os empregados públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal, mas sua dispensa deve ser motivada.” (grifo nosso).

3 A ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA DO ART. 19 DO ADCT

Por fim, interessante é a situação dos servidores e empregados públicos que ingressaram no serviço público antes do advento da Constituição Federal de 1988.

A Constituição Federal de 1988, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), especificamente em seu art. 19[10], concedeu estabilidade extraordinária (ou excepcional) aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, no âmbito da Administração Direta, autárquica e das fundações públicas de direito público, que estivessem em exercício na data da promulgação da Constituição (5 de outubro de 1988), há, pelo menos, 5 (cinco) anos continuados, ou seja, ininterruptos[11], independentemente de prévia aprovação em concurso público.

No entanto, ressalva da aplicação da estabilidade extraordinária os ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, além dos professores de nível superior (art. 19, §§ 2º e 3º, do ADCT).

Pela redação do dispositivo, também é possível desde já concluir que tal estabilidade não se estende aos empregados públicos das empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado[12]. Por outro lado, é plenamente aplicável aos empregados públicos da Administração Direta, autárquica e das fundações públicas de direito público[13], vez que se enquadram na definição de “servidores públicos civis”.

Por outro lado, não se deve confundir a estabilidade extraordinária com a efetividade. Conforme já explicitado neste artigo, a estabilidade é do servidor no serviço público, enquanto a efetividade é uma característica do cargo público.

Os cargos públicos efetivos somente podem ser providos por aprovação prévia em concurso público, nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal. Além disso, o art. 19 do ADCT, por ser uma norma transitória, editada com a finalidade de conferir segurança jurídica às relações estabelecidas entre os trabalhadores e a Administração Pública no período de sua promulgação, refere-se aos indivíduos (servidores públicos civis) e não aos cargos, cujas características permaneceram inalteradas.

Daí porque, conforme destaca a Ministra Carmen Lúcia (BRASIL, 2009), em seu voto na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 114/PR, é possível o surgimento de três situações: 1) o servidor é detentor da estabilidade extraordinária, mas não ocupa cargo de provimento efetivo (por exemplo, um empregado público da Administração Direta); 2) o servidor é detentor da estabilidade extraordinária e ocupa cargo público de provimento efetivo, após ter sido aprovado em concurso público para o provimento desse cargo; 3) o servidor público ocupa cargo de provimento efetivo, com a prévia aprovação em concurso público e detém a estabilidade do art. 41 da Constituição.

No que concerne às hipóteses dos itens 1) e 2), a Ministra destaca que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal “firmou o entendimento de que, independentemente da estabilidade, a efetividade no cargo será obtida pela imprescindível observância do art. 37, II, da CR”.

Logo, a efetividade do cargo somente alcançará o agente público (inclusive no caso de mudança de regime celetista para estatutário) detentor da estabilidade excepcional se o ingresso no serviço público ocorreu por meio de aprovação em concurso público. Caso o agente público não tenha se submetido ao concurso público, não haverá extensão da efetividade do cargo, mas apenas estabilidade[14].

Em outras palavras, considerando os efeitos práticos de tal entendimento, não será possível a dispensa imotivada do agente público detentor da estabilidade, mas a tal servidor não podem ser estendidas as vantagens inerentes ao cargo público, pois não passa a ser titular desse cargo.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADCT, ARTIGO 19. INCORPORAÇÃO. GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO. LEI N. 11.171/86 DO ESTADO DO CEARÁ. 1. É necessário que o servidor público possua --- além da estabilidade --- efetividade no cargo para ter direito às vantagens a ele inerentes. 2. O Supremo fixou o entendimento de que o servidor estável, mas não efetivo, possui somente o direito de permanência no serviço público no cargo em que fora admitido. Não faz jus aos direitos inerentes ao cargo ou aos benefícios que sejam privativos de seus integrantes. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 400343 AgR, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 17/06/2008, DJe-142 DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-06 PP-01156) (grifo nosso).

Além disso, a competência para solução dos litígios envolvendo tais servidores públicos, caso sejam empregados públicos admitidos sem concurso público antes da promulgação da Constituição Federal, ainda que detenham estabilidade extraordinária, é da Justiça do Trabalho, mesmo quando há alteração do regime jurídico único do ente ao qual se vincula o servidor.

Isso porque, conforme salienta Miessa (2017), o servidor continua sendo regido pelo regime celetista, de modo que a alteração do regime jurídico único não o alcança, já que, conforme já exposto, somente é possível a efetividade no cargo com a aprovação prévia em concurso público.

Aliás, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência no mesmo sentido, em sede de repercussão geral, no julgado do Recurso Extraordinário nº 906.491/DF.

Não poderão, ainda, as legislações locais (inclusive Constituições Estaduais e Leis Orgânicas) estender a estabilidade excepcional, sob pena de vício de inconstitucionalidade[15].

4 CONCLUSÃO

Por tudo o que foi exposto neste trabalho, conclui-se que o concurso público é a regra, conforme determina o art. 37, II, da Constituição Federal, seja para a contratação de servidores públicos efetivos como para empregados públicos. As únicas exceções dispostas na Constituição respeitam aos cargos em comissão e à contratação temporária, além das funções de confiança, que devem ser exercidas por servidores públicos ocupantes de cargos efetivos.

A Constituição Federal, no seu art. 41, conferiu estabilidade aos servidores públicos estatutários, que tenham sido aprovados em concurso público, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998, de forma que estes somente podem ser dispensados do serviço público em quatro hipóteses especificadas pela própria Constituição Federal. A partir de tal emenda, a estabilidade não pode ser, de forma alguma, estendida aos empregados públicos, ainda que aprovados por concurso público e vinculados à Administração Direta.

No entanto, a redação original do dispositivo permitia a interpretação de que tal estabilidade era extensível aos empregados públicos da Administração Direta, autárquica e fundacional (de direito público), entendimento este consolidado pelo Tribunal Superior do Trabalho, de forma que, para tais servidores, somente é possível a dispensa motivada, nas mesmas quatro hipóteses indicadas no parágrafo anterior, desde que tenham ingressado no serviço público antes da promulgação da EC nº 19/1998.

Já os empregados públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista não adquirem, de forma alguma, a estabilidade do art. 41 da Constituição Federal.

No entanto, o art. 19 do ADCT trouxe hipótese de concessão de estabilidade extraordinária, destinada aos servidores públicos civis da Administração Direta, autárquica e fundacional, que ingressaram no serviço público até 5 de outubro de 1983 e estivessem, na data da promulgação da Constituição Federal de 1988, em efetivo exercício, de forma ininterrupta. O dispositivo excetuou da regra transitória os servidores públicos com vínculos precários com a Administração (ocupantes de cargos e funções de confiança), além dos professores de ensino superior.

A estabilidade extraordinária também não é extensível aos empregados públicos das empresas estatais e das fundações públicas de direito privado, porém se aplica perfeitamente aos empregados públicos da Administração Direta, autárquica e fundacional (de direito público).

A estabilidade excepcional é conferida ao servidor público, de forma que não é possível que seja dispensado do serviço público fora das hipóteses previstas para o desligamento dos demais servidores estáveis. No entanto, tal estabilidade não confere a efetividade do cargo ocupado, que necessariamente somente é alcançada após aprovação em concurso público, conforme o entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal.

Assim é que, em sendo o servidor público detentor da estabilidade, mas não da efetividade, não lhe são extensíveis as vantagens inerentes ao cargo público efetivo ou à carreira. Além disso, eventual transmudação do regime jurídico celetista para o estatutário não gera a transformação do seu vínculo, que permanecerá contratual-empregatício, sendo da competência da Justiça do Trabalho o julgamento dos litígios envolvendo sua relação de trabalho com a Administração Pública.

REFERÊNCIAS

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