RESUMO: O presente estudo busca realizar uma breve reflexão sobre a tentativa de coibição do assédio processual na Justiça do Trabalho frente à tempestividade da tutela jurisdicional. A prática deste instituto deve ser veementemente combatida pelo Judiciário, uma vez que vai de encontro com os princípios processuais do processo inseridos na Constituição Federal de 1988, bem como o princípio da proteção inerente ao processo do trabalho. Isso porque, o assédio processual consubstancia-se pelo exercício reiterado de condutas pelo reclamado que visam à protelação do regular andamento processual, na maioria das vezes, sob a aparência do exercício regular do direito ao contraditório e à ampla defesa. Contudo, a verdadeira finalidade do assediante é dissimulada, pois o resultado desejado é ilícito ou reprovável moral e eticamente, de modo que o reclamante suporta sozinho os efeitos do tempo do processo. Assim, a punição daquele que atua como dolo processual visa contribuir para a efetiva satisfação dos direitos da parte que anseia uma tempestiva tutela jurisdicional, além de contribuir para a concretização do princípio constitucional da duração razoável do processo.

PALAVRAS-CHAVE: Princípio da razoável duração do processo; tempo x processo; assédio processual; Justiça do Trabalho; tempestividade da tutela jurisdicional.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2 DOS PRINCÍPIOS DO PROCESSO À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 (CF/88). 2.1 Da teoria dos princípios. A distinção entre princípios e regras. 2.2 Do princípio da razoável duração do processo. 2.3 Princípio do devido processo legal. 2.4 Princípio do devido processo legal. 2.5 Princípio da proteção: peculiar ao direito processual do trabalho. 3. O TEMPO E O PROCESSO: BREVE ANÁLISE SOBRE A DEMORA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 3.1 A interação do binômio tempo e processo. 3.2 A morosidade como entrave das garantias da efetividade e da celeridade processuais. 4. O ASSÉDIO PROCESSUAL: AVANÇO OU RETROCESSO NA PRESERVAÇÃO DOS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS CONSTITUCIONAIS. 4.1 Conceito de assédio em sentido amplo. Do assédio moral. 4.2 O assédio processual na Justiça do Trabalho: conceito e natureza jurídica. 4.3 A necessidade da reparação do dano processual: fixação de indenização e sua finalidade. 4.4 O assédio processual e a garantia à razoável duração do processo: possibilidade de relativização dos princípios-garantias processuais? 5 CONCLUSÃO. 6 REFERÊNCIAS

1 INTRODUÇÃO

A demora na tramitação dos processos no âmbito da Justiça do Trabalho mostra-se como um grande entrave a adequada satisfação da tutela jurisdicional, devendo ser combatida através de instrumentos voltados a assegurar a razoável duração do processo, assim como a efetivação dos direitos pleiteados em juízo.

Isso porque a positivação do princípio da razoável duração do processo pela Emenda Constitucional 45/2004 - que inseriu o inciso LXXVIII, ao artigo 5º da Constituição Federal de 1988 (CF/88) - deve-se pela constatação de que morosidade na tramitação do processo, causada pelo uso abusivo pelos litigantes das faculdades processuais, e a demora da entrega da prestação jurisdicional são males que ainda assolam o sistema processual brasileiro.

Nesse contexto, de premente preocupação com o tempo do processo sem dilações indevidas, surgem estudos iniciais sobre a punição ao litigante pela prática do assédio processual, que, como se demonstrará no decorrer do presente trabalho, poderá contribuir para a tempestividade da tutela jurisdicional, sem que haja alguma violação aos princípios processuais constitucionais, sobretudo, o do contraditório e da ampla defesa.

A opção pelo tema em estudo deve-se pelo fato que a prática do assédio processual tem chamado a atenção dos operadores do direito em decorrência de condutas antijurídicas praticadas no curso da relação processual pelo empregador reclamado que, na maioria das vezes, utiliza-se de artifícios, de “chicanas” e até mesmo de permissivos processuais com a finalidade de embaraçar o regular andamento do feito, de modo que o empregado acaba suportando sozinho todo ônus dos efeitos do tempo do processo.

Nesses casos, percebe-se que o assédio moral oriundo do contrato de trabalho, praticado contra o empregado ultrapassa, os limites da relação de direito material e agora se manifesta na relação de direito processual travada entre empregado e empregador.

Em razão disso, cumprir-se-á averiguar se, em virtude do exercício abusivo pelos litigantes, das garantias e faculdades processuais, protegidas constitucionalmente, deveriam os magistrados harmonizar o direito à ampla defesa em razão do princípio da razoável duração do processo, ambos de índole constitucional, frente à necessidade de coibição do assédio processual na Justiça do Trabalho. 

Diante de tal questionamento, revela-se imprescindível o reconhecimento da punição pela prática do assédio processual que visa prevenir e repelir todo tipo de condutas temerárias ao exercício da jurisdição que obstam o regular trâmite processual.

2 DOS PRINCÍPIOS DO PROCESSO À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 (CF/88)

2.1 Da teoria dos princípios. A distinção entre princípios e regras

Não resta dúvida que os princípios significam pontos básicos, proposições fundamentais, que servem como ponto de partida, configurando-se como elementos vitais para o próprio Direito.

A palavra princípio deriva-se do latim principium, podendo ser traduzida tal expressão como indicativo de começo ou da origem de qualquer coisa (SILVA, 2004, p. 1.094). Configuram-se, pois, os fundamentos do ordenamento jurídico, onde se consolidam as normas originárias ou as leis científicas do Direito. Traçam as noções em que se estrutura o sistema, servido como preceitos fundamentais para a prática e para a defesa dos direitos.

Nesse sentido, destaca-se o entendimento do ilustre professor Celso Antônio Bandeira de Mello, para o qual princípio

é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido humano. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. É mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço e corrosão de sua estrutura mestra. (1995, p. 538).

Nesta perspectiva, importante destacar que os princípios são vistos como preceitos fundamentais, uma vez que se configuram como uma diretriz - fonte normativa primária do direito - que orienta todo o sistema jurídico, porquanto integram o direito vigente como normas fundamentais que estabelecem um estado ideal de coisas a ser alcançado.

Segundo Natália Braga Ferreira:

A relevância dos princípios para o Direito se justifica diante da virada ocorrida principalmente a partir da segunda metade do século XX, quando os juristas europeus passaram a reconhecer o caráter normativo dos princípios inscritos na Constituição, que deixaram de ser considerados meras recomendações morais, tal como postulado pelos teóricos positivistas. (2010, p. 118).

Desde então, começou-se a discutir no universo jurídico a questão da distinção entre princípios e regras, como espécie do gênero norma, tendo em vista que os princípios passaram a ser caracterizados como fonte primária do Direito.

Em razão disso, vários autores realizaram sistematizações sobre o tema na filosofia contemporânea, razão pela qual, não se pode discutir a teoria dos princípios sem conhecer, ao menos que sucintamente, o pensamento de Ronald Dworkin, Robert Alexy, e Humberto Ávila.

A definição de princípios elaborada pelo filósofo do direito, o americano Ronald Dworkin, trouxe relevante contribuição para o meio jurídico, haja vista que este defendeu a aplicação dos princípios como uma forma crítica ao positivismo jurídico.

Segundo Dworkin,

As regras são aplicadas ao modo tudo ou nada (all-or-nothing), no sentido de que, se a hipótese de incidência de uma regra é preenchida, ou é a regra válida e a conseqüência normativa deve ser aceita, ou ela não é considerada válida. No caso de colisão entre regras, uma delas deve ser considerada inválida. Os princípios, ao contrário, não determinam absolutamente a decisão, mas somente contêm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios. Daí a afirmação de que os princípios, ao contrário das regras, possuem uma dimensão de peso (dimensiono of weight), demonstrável na hipótese de colisão entre os princípios, caso que o princípio com peso relativo maior se sobrepõe ao outro, sem que este perca sua validade. (1991 apud ÁVILA, 2005, p. 28).

Logo, a diferenciação estabelecida por Dworkin consiste numa distinção relacionada à estrutura lógica, baseada em um sistema classificatório. Consoante aos ensinamentos de Nelson Nery Júnior:

Na obra de Dworkin os princípios conferem coerência e justificação ao sistema jurídico e permitem ao juiz, diante dos hard cases, realizar a interpretação de maneira mais conforme à Constituição (verfassungsmassige Auslegung). Para tanto, o juiz (Hércules) deve construir um esquema de princípios abstratos e concretos que possa dar coerência aos precedentes do common law (direito consuetudinário) e, nos termos em que esses precedentes se justificam por meio de princípios, o juiz tem de construir também um esquema que justifique tudo isso do ponto de vista constitucional e legal. (2010, p. 26).

O filósofo do direito, o alemão Robert Alexy, sob a inspiração das reflexões de Ronald Dworkin, aperfeiçoou ainda mais o conceito de princípio elaborado por este. Alexy entende que,

os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida do possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Assim, os princípios são mandamentos de otimização, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus, e de que seu cumprimento não somente depende das possibilidades reais, mas também das jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostas. (2002 apud NERY JÚNIOR, 2010. p.25).

A partir de tais premissas, o filósofo alemão revela a existência de uma relação conflituosa no caso de colisão entre princípios, aduzindo que, neste caso, a resolução desse conflito não ocorre em razão da prevalência de um princípio sobre o outro, mas pela ponderação entre os princípios em colisão, segundo as circunstâncias fáticas do caso concreto.

 Desse modo, tem-se que,

essa espécie de tensão e o modo como ela resolvida é o que se distingue os princípios das regras: enquanto no conflito entre regras é preciso verificar se a regra está dentro ou fora de determinada ordem jurídica (problema do dentro ou fora), o conflito entre princípios já se situa no interior desta mesma ordem (teorema da colisão). (1985 apud ÁVILA, 2005, p. 29).

 Alexy, diferentemente de Dworkin, utiliza-se do critério qualitativo para distinguir as regras e os princípios, destacando o aspecto deontológico dos princípios. Aduz:

tanto os princípios como as regras são as normas porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados com a ajuda das expressões deônticas básicas como permitido, proibido e obrigatório. Os princípios como as regras, são razões para juízos concretos do dever ser, ainda que tenham fundamentos de um tipo muito diferente. A distinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção entre dois tipos de normas. (2001 apud LEITE, 2011, p. 55).

 Se por um lado Alexy vê os princípios como mandamentos de otimização, de modo diverso, afirma serem as regras mandamentos de determinação que, no caso concreto, podem ou não ser cumpridas, a depender das circunstâncias fáticas.  Desse modo, as regras devem ser observadas do mesmo modo como são exigidas ou estão positivadas no ordenamento jurídico, posto que, quando aplicadas determinam um resultado peremptório ao litígio.

A partir da análise do pensamento de Ronald Dworkin e de Robert Alexy, Humberto Ávila enfrenta o tema na sua obra “Teoria dos Princípios”, estabelecendo a seguinte distinção entre regras e princípios:

As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.

Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção. (2005. p. 70).

Ávila leciona que, em virtude do caráter axiológico, os princípios seriam também dotados de teor normativo, haja vista que, não obstante possuírem como dever imediato a implementação de um estado ideal de coisas, como dever mediato, os princípios orientam a adoção de uma conduta necessária. Assim:

Os princípios remetem o intérprete a valores e a diferentes modos de promover resultados. Costuma-se afirmar que os valores dependem de uma avaliação eminentemente subjetiva. Envolvem um problema de gosto (matter of taste). Alguns sujeitos aceitam um valor que outros rejeitam. Uns qualificam como prioritário um valor que outros reputam supérfluo. Enfim, os valores, porque dependem de apreciação subjetiva, seriam ateoréticos, sem valor de verdade, sem significação objetiva. Como complementa George Henrik von Wright, o entendimento de que os valores dependem de apreciação subjetiva deve ser levado a sério. Mas disso – e aqui começa o nosso trabalho – não decorrem nem a impossibilidade de encontrar comportamentos que sejam obrigatórios em decorrência da positivação de valores, nem a incapacidade de distinguir entre a aplicação racional e a utilização irracional desses valores. (2005. p. 56-57).

Há de se destacar que, não obstante os princípios se relacionarem com os valores, ambos não se confundem.  Se por um lado, os princípios se aproximam dos valores na medida em que os estabelecimentos de fins almejados pela sociedade implica um estado ideal que se quer implementar, por outro lado, os princípios se distanciam dos valores na medida que estes situam-se no plano axiológico e aqueles no plano deontológico estabelecendo normas de condutas a serem observadas – aí se aproximando das regras – para o alcance desse supramencionado estado ideal de coisas.

Em se tratando do teor normativo dos princípios, à luz da teoria dos princípios, não há com olvidar que, atualmente, mostra-se indiscutível que estes são uma espécie do gênero norma jurídica, ou seja, são reconhecidos como norma. É possível pleitear um direito com base somente em um princípio. Disso decorre o reconhecimento da eficácia normativa destes. Portanto, no direito contemporâneo, os princípios não podem ser mais vistos como simples técnica de integração de lacunas - como eram outrora considerados - mas sim, juntamente com as regras, como espécies normativas.

Por fim, apesar da dicotomia existente, que levou grandes estudiosos do direito a discutir sobre o assunto, não há como se desconsiderar que as regras e os princípios não se excluem, pelo contrário, como espécies normativas, se harmonizam – não há sobreposição de uns sobre os outros - pois ambos se completam, e, por isso, na aplicação da lei ao caso concreto, devem ser levados em consideração conjuntamente para a melhor solução dos conflitos, propiciando, assim, justiça na decisão no órgão judicante.

2.2 Do princípio da razoável duração do processo

É certo que a razoável duração do processo, mais que um princípio, constitui-se em um direito fundamental inserido no ordenamento jurídico brasileiro. Segundo dispõe José Afonso da Silva, os direitos fundamentais podem ser entendidos como

princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualitativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente concretizados. Do homem, não como macho da espécie, mas no sentido de pessoa humana. Direitos fundamentais do homem significa direitos fundamentais da pessoa humana ou direitos fundamentais. (2005, p. 178) (Grifos no original).

No Brasil, em decorrência da promulgação da Emenda Constitucional 45 (EC/45), de 08.12.2004, que promoveu a chamada “Reforma do Judiciário”, houve a consagração - como garantia fundamental - do princípio da razoável duração do processo, que passou a ter status constitucional previsto expressamente no art. 5º, inciso LXXVIII, da CF/88, que assim dispõe: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade da sua tramitação” (BRASIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL).

Não obstante o legislador pátrio ter inserido o novo dispositivo legal somente com o advento da EC/45, verifica-se, como assevera Schlette, que “as queixas com relação ao tempo de duração dos processos judiciais devem ser tão antigas como a própria Justiça” (1999 apud ARRUDA). Desse modo, tal princípio foi inserido no ordenamento pátrio, pela constatação de que morosidade na tramitação do processo e a demora da tutela jurisdicional são males que ainda assolam o sistema processual brasileiro.

Nesse diapasão, vê-se que o legislador preocupou-se não somente com a questão do acesso à Justiça aos jurisdicionados, mas também, que este acesso seja célere, que tenha um tempo razoável de duração em sua tramitação.

Gilmar Mendes, ao dispor sobre esse princípio, assevera que:

É certo, por outro lado, que a pretensão que resulta da nova prescrição não parece estar além do âmbito da proteção judicial efetiva, se a entendermos como proteção assegurada em tempo adequado. A duração indefinida ou ilimitada do processo judicial afeta não apenas e de forma direta a ideia de proteção judicial efetiva, como também compromete de modo decisivo a proteção da dignidade da pessoa humana, na medida em que permite a transformação do ser humano em objeto dos processos estatais. (...)

Assim, tendo em vista a indissociabilidade entre a proteção judicial efetiva e prestação jurisdicional em prazo razoável, e a ausência de autonomia desta última pretensão, é que julgamos pertinente tratar da questão relativa à duração indefinida ou desmesurada do processo no contexto da proteção judicial efetiva. (2010, p. 597-598).

Dentre os primeiros diplomas legais supranacionais que se preocuparam em inserir o direito ao processo sem dilações indevidas destaca-se o célebre artigo 6º, item 1, da Convenção Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, subscrita em Roma no dia 04.11.1950, que tem a seguinte redação:

Toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada equitativa e publicamente num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial instituído por lei, que decidirá sobre seus direitos e obrigações civis ou sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal contra ela dirigida. (CRUZ E TUCCI, 2011, p. 198).

Do mesmo modo, o Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Interamericana de Direitos Humanos) de 22.11.1969, e incorporada no ordenamento pátrio pelo Decreto 678/92, prevê, em seu artigo 8, item 1, tal princípio. Assim estabelece:

[...] Artigo 8º - Garantias judiciais

1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. [...] (grifou-se) (BRASIL).

Percebe-se que, a partir desses diplomas, o direito ao processo sem dilações indevidas foi erigido como direito subjetivo constitucional, de todos os membros da comunidade à tutela jurisdicional célere, dentro de um prazo razoável. Nesse ponto, há de se destacar que o princípio ora tratado é corolário do princípio do devido processo legal, contudo, por uma questão didática será discutido antes deste em virtude do objeto do presente estudo.

De acordo os ensinamentos de José Rogério Cruz e Tucci,

efetivou-se, outrossim, ao longo do tempo, a necessária exegese da abrangência do supramencionado dispositivo, tendo-se, unicamente, como dilações indevidas, os atrasos ou delongas que se produzem no processo por inobservância dos prazos estabelecidos, por injustificados prolongamentos das etapas mortas que separam a realização de um ato processual de outro, sem subordinação a um lapso temporal previamente fixado, e, sempre sem que aludidas dilações dependam da vontade das partes ou de seus mandatários. (2011, p. 198).

A aferição da razoabilidade de tramitação do processo, mostra-se difícil fixar, a priori, uma metodologia específica por se tratar de um conceito vago e indeterminado. Contudo, pode ser verificada a partir de critérios que levem em consideração as circunstâncias de tempo e lugar, já que, não resta dúvida, que a delonga de um processo judicial varia de acordo com a localidade.

Assim, para dar concretude a este princípio fundamental, cabe ao juiz, no caso concreto, estabelecer critérios com a finalidade de se mensurar a duração razoável do processo de acordo critérios objetivos de forma a impedir subterfúgios dilatórios utilizados pelos litigantes.

Nelson Nery Júnior define que os critérios são:

a) a natureza do processo e complexidade da causa; b) o comportamento das partes e de seus procuradores; c) a atividade e o comportamento das autoridades judiciárias e administrativas competentes; d) a fixação legal de prazos para a prática de atos processuais que assegure efetivamente o direito ao contraditório e ampla defesa. (2010. p. 320).

Logo, percebe-se que a duração razoável do processo trata-se de um conceito indeterminado e que carece de ser preenchido, a depender das circunstâncias fáticas, pelo juiz para garantir a tempestividade da tutela jurisdicional às partes.

 Importante ressaltar que, de acordo a complexidade do processo pode haver certa “demora”, contudo, plausível, necessária ao regular desenvolvimento do feito, tendo em vista aquele ser eminentemente dialético. O que se mostra inaceitável é a duração exagerada em nítida afronta aos princípios constitucionais do processo.

Atualmente, percebe-se que as partes processuais, sobretudo, o reclamado na Justiça do Trabalho, têm procedido de modo temerário ao exercício da jurisdição, valendo-se das próprias faculdades processuais para a obtenção de fins ilícitos ou eticamente reprováveis, retardando o procedimento com o intuito de prejudicar a parte adversa.

Assim, a fixação de sanções – por assédio processual – pelos magistrados aos atores envolvidos na relação jurídica estaria não só prestigiando o princípio da razoável duração do processo, mas também os demais princípios constitucionais.

2.3 Princípio do devido processo legal

Segundo o processualista Nelson Nery Júnior, o princípio do devido processo legal seria a base sobre o qual todos os outros princípios e as regras se sustentam. Desse modo,

bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do due process of law para que daí decorressem todas as consequências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma sentença justa. É, por assim dizer, o gênero do qual todos os demais princípios e regras constitucionais são espécies. (2010. p. 320). [Grifos do original].

Dessa maneira, os princípios do contraditório, da ampla defesa, da razoável duração do processo, seriam manifestações do princípio do devido processo legal.

Aduz Nelson Nery Júnior que,

o primeiro ordenamento que teria feito menção a esse princípio foi a Magna Carta do rei João Sem-Terra, do ano de 1215, quando se referiu à law of the land, sem, ainda, ter mencionado expressamente a locução devido processo legal. O termo hoje consagrado, due processo of Law, foi utilizado somente em lei inglesa de 1354, baixada no reinado de Eduardo III, denominada Statute of Westminister of the Liberties of London. (2010, p. 80). [Grifos no original].

O princípio ora discutido também encontra suas bases no due process of law, no direito norte-americano. No ordenamento jurídico brasileiro está elencado no rol dos direitos fundamentos do artigo 5º, da CF/88, especificamente, no inciso LIV, in verbis: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (BRASIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL). Logo, seja judicial ou administrativo, o processo deve propiciar aos litigantes e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os recursos e meios inerentes, a teor do que consta no artigo 5º, inciso LV, da Carta Magna.

Leciona Carlos Henrique Bezerra Leite que,

o princípio ora focado não se restringe ao terreno processual (procedural due process of law), porquanto os valores vida e liberdade e propriedade também são ínsitos ao direito material. Daí a afirmação, por exemplo, de que o princípio da autonomia privada encontra fundamento no sentido substantivo do princípio do devido processo legal (substantive due process). (2011. p. 61). [Grifos no original].

É possível asseverar que a doutrina identifica duas dimensões do princípio do devido processo legal: a dimensão material ou substancial (substantive due process) e a dimensão formal ou processual (procedural due process of law).

A dimensão substancial do princípio do devido processo legal foi, originalmente, desenvolvida nos Estados Unidos da América (EUA) e, posteriormente, adotada pelo Brasil. Contudo, no ordenamento jurídico pátrio, esta dimensão foi modificada criando-se uma conceituação diferente daquela vista nos EUA. Neste país, dimensão material é fonte de proteção dos direitos fundamentais implícitos, uma vez que o seu texto constitucional não prevê um rol exaustivo de direitos como o brasileiro.

No Brasil, é consolidado o entendimento que essa dimensão é vista como uma fonte dos deveres de proporcionalidade e razoabilidade. Nesse sentindo, o Supremo Tribunal Federal (STF) declinou sobre o tema na decisão monocrática proferida pelo Ministro Celso de Mello, no Recurso Extraordinário n. 374.981, em 28.03.2005, publicada no Informativo do STF n. 381, veja-se:

Não se pode perder de perspectiva, nesse ponto, em face do conteúdo evidentemente arbitrário da exigência estatal ora questionada na presente sede recursal, o fato de que, especialmente quando se tratar de matéria tributária, impõe-se ao Estado, no processo de elaboração das leis, a observância do necessário coeficiente de razoabilidade, pois como se sabe, todas as normas emanadas do Poder Público devem ser ajustar à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do “substantive due processo of law” (CF, art. 5º, LIV), eis que, no tema em questão, o postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material ­­ dos atos estatais, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 160/140-141 – RTJ 178/22-24, v.g.): “(...) o princípio da proporcionalidade – que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente  daquela que veicula a garantia do substantive due processo of Law - acha-se vocacionado a  inibir  e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício  de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. (...) (Grifos no original).

Ada Pellegrini Grinover assevera que “a cláusula procedural due process of law nada mais do que a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se do modo mais amplo possível, isto é, de ter his day Court, na denominação genérica da Suprema Corte dos Estados Unidos” (apud NERY JÚNIOR, 2010. p. 87).

Assim, a dimensão formal do princípio do devido processo garante vários direitos que dizem respeito à validade do processo, sendo fonte de direitos processuais. Daí, ser verdadeira a firmação que os outros princípios processuais constitucionais decorrerem deste. Não se pode olvidar que, para a tutela jurisdicional seja adequada e justa, pressupõe-se que a o desenvolvimento do processo seja devido, ou seja, que o provimento seja construído de modo bilateral, efetivo, célere, sem delongas na satisfação do pretensão deduzida em juízo.

2.4 Princípio da proteção: peculiar ao direito processual do trabalho

Nos dizeres de Américo Plá Rodriguez, pode-se aferir “que o princípio da proteção ou tutelar é peculiar ao processo trabalho. Ele busca compensar a desigualdade existente na realidade socioeconômica com uma desigualdade jurídica em sentido oposto” (1992 apud LEITE, 2010, p. 80).

Logo, destaca-se que no plano individual, o princípio da proteção tem por pressuposto a hipossuficiência do trabalhador e, consequentemente, a garantia de direitos mínimos, ou seja, a observância, no plano das relações regidas pelo direito do trabalho, do princípio da dignidade da pessoa humana. Tal princípio encontra-se presente no artigo 1º, inciso III, se apresentando, pois, como fundamento da República Federativa do Brasil.

A dignidade da pessoa humana, nos termos de Sarlet (1988 apud CARVALHO, 2005, p. 384), “é a qualidade própria do ser humano que lhe confere o respeito e consideração tanto do Estado quanto da sociedade, a fim de lhe garantir condições mínimas de uma existência saudável e autonomia no destino de sua vida, sendo de fundamental relevância do direito brasileiro”.

A partir dessas premissas, o direito e o processo do trabalho procedem à seguinte conclusão: o trabalhador é hipossuficiente e, portanto, demanda proteção. Daí, Carlos Henrique Bezerra Leite aduzir que,

o princípio da proteção deriva da própria razão de ser do processo do trabalho, o qual foi concebido para realizar o Direito do Trabalho, sendo este ramo da árvore jurídica criado exatamente para compensar a desigualdade real existente entre empregado e empregador, naturais litigantes do processo laboral”.  (2011, p. 80).

É cediço que tanto na relação jurídica empregatícia quanto na relação processual os pólos (empregado-reclamante e empregador-reclamado) estão em permanente conflito, tendo em vista que seus interesses principais são conflitantes. Tal conflito revela-se na medida em que a máxima satisfação da demanda principal de um dos sujeitos implica, necessariamente, a não satisfação integral da demanda do outro sujeito.

No direito processual, o problema que se revela é que, não raro, o empregador-reclamado utiliza-se de artifícios, de “chicanas” processuais e até mesmo institutos garantidos pelo ordenamento jurídico para embaraçar o regular andamento do feito, a despeito da justiça obreira ser regida pelos princípios da simplicidade e da informalidade. Isso ensejou, por parte do legislador brasileiro, a intervenção direta na relação, através da proteção ao hipossuficiente. Contudo, ainda percebe que tal intervenção ainda é insuficiente.

Isso tem ocorrido, sobretudo, pela prática do assédio processual na Justiça Obreira, que será estudado no terceiro capítulo deste estudo, onde, em suma, a parte pratica um conjunto de atos processuais que, em regra, seriam lícitos, porém, na prática, se mostram temerários e infundados com a finalidade única de procrastinar o regular andamento do processo, desviar o pronunciamento judicial, impedir o cumprimento ou a satisfação de um direito até então reconhecido.

Nesse sentido, Coqueiro Costa sublinha que “o processo não é fim em si mesmo, mas instrumento de composição de lides, que garante efetividade do direito material. E como este pode ter natureza diversa, o direito processual, por seu caráter instrumental, deve saber adaptar-se a essa natureza diversa” (1996. p. 5). Logo, necessário buscar rechaçar a utilização do processo como meio de se obter um resultado manifestamente contrário ao seu fim, que é a pacificação social.

Não obstante o princípio da proteção estar mais latente no direito do trabalho, Wagner Gigilo ressalta a importância da aplicação deste princípio ao processo do trabalho:

embora muitas outras fossem necessárias, algumas normas processuais de proteção ao trabalhador já existem, a comprovar o princípio protecionista. Assim, a gratuidade do processo, com isenção de pagamento de custas e despesas, aproveita aos trabalhadores, mas também aos patrões; a assistência judiciária gratuita é fornecida ao empregado, mas não ao empregador; a inversão do ônus da prova por meio de presunções favorece ao trabalhador, nunca ou raramente o empregador; o impulso processual ex officio beneficia o empregado, já que o empregador, salvo raras exceções, é o réu, demandado, e não aufere proveito da decisão: na melhor das hipóteses deixa de perder. (2000, p. 67).

Destaca-se como outros exemplos da aplicação do princípio da proteção no direito processual do trabalho, o ius postulandi reconhecido às partes, mas que beneficia, sobretudo, o empregado hipossuficiente que não tem condições de arcar com honorários advocatícios; a exigência do depósito recursal, previsto no parágrafo 4º, do artigo 899[1], da CLT, obrigatório apenas ao empregador e nunca ao empregado e, finalmente, a aplicação do artigo 9º[2] do diploma consolidado. Consequentemente, utilizando-se como exemplo, o caso de sucessão patronal ou terceirização ilícita, o juiz a qualquer momento, de ofício ou a requerimento da parte, poderá declarar nulas tais manobras, respondendo as empregadoras como responsáveis solidariamente pelos débitos trabalhistas.

No plano do direito material do trabalho, o princípio da proteção encontra-se mais latente, em virtude deste princípio estar ligado à própria gênese do direito do trabalho. Diante do alto grau de abstração do princípio da proteção, há o seu desdobramento em outros princípios, que dão os contornos à essência protetiva. Segundo, Américo Plá Rodriguez, este princípio se expressa sob três formas distintas:

a) a regra in dúbio pro operário. Critério que deve utilizar o juiz ou o intérprete para escolher, entre vários sentidos possíveis de uma norma, aquele que seja mais favorável ao trabalhador;

b) a regra da norma mais favorável determina que, no caso de haver mais de uma norma aplicável, deve-se optar por aquela que seja mais favorável, ainda que seja a que corresponda aos critérios clássicos de hierarquia das normas; e

c) a regra da condição mais benéfica. Critério pelo qual a aplicação de uma nova norma trabalhista nunca deve servir para diminuir as condições mais favoráveis em que se encontrava um trabalhador. (2000, p. 107) [Grifou-se].

Seja no campo do direito material seja no campo do direito processual, a aplicação do princípio da proteção revela o claro propósito de mitigar as desigualdades nas relações entre empregado e empregador, de forma a tutelar os direitos mínimos garantidos pela ordem jurídica constitucional e legal vigente.

3 O TEMPO E O PROCESSO: BREVE ANÁLISE SOBRE A DEMORA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

3.1 A interação do binômio tempo e processo

Não se pode olvidar que tanto a sociedade em geral, quanto os operadores do direito são quase unânimes em asseverar que, atualmente, existe uma excessiva e desnecessária delonga no tempo de tramitação dos processos judiciais no Brasil. 

É evidente a repercussão negativa que o fator tempo pode causar a alguém que busca a satisfação de um direito em juízo. Essa falta de sintonia entre o tempo e o processo – dois institutos que sempre coexistiram - tem conduzido a um verdadeiro sentimento generalizado de insegurança e de descrédito da sociedade para o Poder Judiciário. Não é demais dizer que a demora na prestação da tutela jurídica, faz com que o tempo se torne o principal inimigo do processo, especialmente, por mostrar-se como um empecilho para a efetividade deste.

Ensina José Rogério Cruz e Tucci que o tempo e o processo

constituem duas vertentes que estão em constante confronto. Em muitas ocasiões o tempo age em prol da verdade e da justiça. Na maioria das vezes, contudo, o fator temporal conspira contra o processo. Chiovenda falava do processo como fonte autônoma de bens; poder-se-ia, com maior realismo, falar do processo contemporâneo como fonte autônoma de males. (1997, p. 11).

Assim, não é errôneo afirmar que no processo, “o tempo é algo mais do que ouro: é Justiça” (1997, p. 146).

Contudo, esse sentimento nem sempre tem o mesmo efeito. Isso porque, não obstante o tempo ser igual para todos, acaba aguardando diferentes sensações para aqueles que estão envolvidos numa relação processual. Nesse sentido converge o posicionamento de Marcelo Ribeiro Uchôa:

O tempo é igual para todos, mas guarda significados diferentes para cada um. Para os indolentes o tempo não passa, enquanto para os workaholics o tempo nunca acaba; para os jovens, tempo é futuro, enquanto para os velhos, muitas vezes é passado; para os yuppies, tempo é dinheiro, para os bon vivantis, prazer; para os frívolos, nada mais é do que futilidade, já para os filósofos é sinônimo de sabedoria. (2008). [Grifos no original].

Luiz Guilherme Marinoni, ao considerar os efeitos do tempo no processo diz: Se o tempo é a dimensão fundamental da vida humana e se o bem perseguido no processo interfere na felicidade do litigante que o reivindica, é certo que a demora do processo gera, no mínimo, infelicidade pessoal e angústia e reduz as expectativas de uma vida mais feliz (...) (2002, p. 17).

No mesmo sentido as sábias palavras de Cruz e Tucci:

Na perspectiva filosófica, o tempo é uma categoria abstrata enquanto na visão dos pragmáticos do mundo contemporâneo “time is money”...

Se “perder tempo” é, aos olhos dos outros, “nada” fazer, isto é, coisas vistas “sem valor”, aos nossos próprios olhos “perdemos tempo” quando nos dedicamos a atividade não escolhidas como “dignas” da nossa ação. O nosso tempo retira toda sua significação e preço a partir dos fins de que nos apropriamos, é somente em relação a objetivos próprios que algo adquire o caráter de contratempo ou intempestivo. (1997, p. 11) [Grifos no original].

É sabido que o fator temporal repercute intrinsecamente na fenomenologia processual, tendo em vista que o processo nasce e se desenvolve no tempo. Todo o direito processual é permeado pela preocupação com o tempo enquanto figura jurídica, para que sua prolongada passagem em aberto não opere como fator de séria instabilidade às partes que estão em juízo.

Por uma questão de lógica, o processo é ordenado em um espaço temporal para atingir os seus objetos. Assim, o desenvolvimento do processo no tempo “resolve-se numa sucessão de determinações temporais, a permitir harmônica disposição dos fatos no âmbito do procedimento, regulando, dessa forma, o proceder ritmo do fenômeno, elemento de fundamental importância para a organização do procedimento” (OLIVEIRA, 1997. p. 113).

A partir dessas premissas, o legislador estabeleceu certos limites temporais ou prazos (espaços de tempo) dentro dos quais devem ser praticados os atos processuais, sob pena de, uma vez não observados, a parte perder a faculdade que a lei lhe confere. Daí a grande relevância da interação entre o tempo e o processo, consubstanciada na necessidade de conciliar a tutela jurisdicional com a tempestividade na satisfação dos direitos pleiteados em juízo.

Contudo, o processo do trabalho ainda está distante do modelo ideal almejado, haja vista o grande descompasso entre o que está descrito na norma e o que é verificado no dia a dia. O problema não está tão somente em entregar a tutela jurisdicional àquele que teve o seu direito lesionado ou ameaçado, mas garantir que essa tutela seja célere e, sobretudo, satisfativa.

Nesse sentido, dispõe Ricardo Rodrigues Gama:

Muito se tem feito contra o tempo de duração do processo, contudo, é preciso fazer ainda mais (...). Não é segredo que o tempo funciona como um grande inimigo daquele que busca a reparação ou a proteção de seu direito. Diante de tanta burocracia geradora de dilações temporais, o jurisdicionado só pode mostrar-se insatisfeito com o modelo adotado pelo legislador em 1.973. (2002, p. 21).

Esse descompasso entre o tempo e o processo, que resulta na excessiva duração da marcha processual, acaba, por si só, vulnerando as garantias do devido processo legal e da razoável duração do processo.

Com efeito, destaca José Rogério Cruz e Tucci o pensamento de Bielsa e Graña que dispõe:

um julgamento tardio irá perdendo progressivamente seu sentido reparador, na medida em que se postergue o momento do reconhecimento judicial dos direitos; e, transcorrido o tempo razoável para desenvolver a causa, qualquer solução será, de modo inexorável, injusta, por mais que seja o mérito científico do conteúdo da decisão.  (1997, p. 65).

Como bem observa Luiz Guilherme Marinoni, os sistemas jurídicos processuais “devem construir procedimentos que tutelem de forma efetiva, adequada e tempestiva os direitos. O ideal é que existam tutelas que, atuando internamente no procedimento, permitam uma racional distribuição do tempo do processo” (1997, p. 20).

Certo é que, seja o processo de qualquer espécie - civil, penal, administrativo e, sobretudo, trabalhista - reclama um julgamento célere, dentro de um prazo razoável e sem dilações indevidas, para que, desse modo, possa alcançar o seu devido fim, que é a justiça na decisão.

Por isso, a necessidade de criação de mecanismos - como o reconhecimento do instituto do assédio processual - que possam contribuir para o exato equilíbrio entre o tempo e o processo com a observância do princípio da razoável duração do processo, pressuposto básico para a efetividade da tutela jurisdicional.

3.2 A morosidade como entrave das garantias da efetividade e da celeridade processuais

É cediço que a falta de celeridade na tramitação dos processos judiciais constitui uma mola propulsora que conduz, inevitavelmente, à crise do Judiciário brasileiro. A carência de tempestividade da tutela jurisdicional compromete a segurança jurídica, alimenta a incerteza e, por conseguinte, influencia na efetividade da Justiça.

Com efeito, converge o posicionamento de Ricardo Rodrigues Gama:

(...) A distância entre o modelo atual e o modelo ideal do processo ainda é grande, reclamando a adoção de novos instrumentos que lhe dê celeridade. A reaproximação do processo com o direito material, (...), é salutar, pois vai acentuar a sua finalidade, qual seja, a de servir de meio para a realização deste. (...) (2002, p. 21).

Desse modo, vê-se que uma das maiores preocupações dos processualistas repousa na questão da efetividade do processo como instrumento de tutela de direitos. Não é demais afirmar que, no Estado Democrático de Direito, não basta que o processo produza decisões a qualquer tempo, pelo contrário, imperioso que se verifique que a tutela jurisdicional seja satisfativa, ou seja, efetiva. Assim, é indispensável que o processo possa assegurar à parte aquilo que ela tem direito de receber.

A propósito, como já exposto no primeiro capítulo do presente estudo, o princípio da celeridade processual está previsto no artigo 5º, inciso LXXVIII, da CF/88, que aduz: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (BRASIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL).

Por sua vez, o princípio fundamental à efetividade processual revela-se como uma grande preocupação, constante no artigo 5º, inciso XXXV, da CF/88, e atrelada ao princípio do acesso à justiça. Circunscreve não somente a garantia de todos provocarem a atuação estatal no combate aos direitos lesados ou ameaçados para a efetivação dos seus direitos, mas também a de obter uma tutela jurídica justa em um prazo adequado e sem dilações indevidas.

Nesse sentido, preconiza o professor Cassio Scarpinella Bueno que,

o grande norte a ser perseguido pelo legislador, pela técnica processual e pelos aplicadores do direito é o princípio da efetividade da jurisdição (ou do acesso à ordem jurídica justa), constante do art. 5º, XXXV, da CF/1988, sempre bem equilibrado e dosado como todo princípio jurídico, pelos princípios do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa.  (2004, p. 5).

Leciona Sérgio Pinto Martins que:

Para a efetividade do processo é preciso que este seja o mais célere possível, de modo que possa, inclusive, ser justo. O processo do trabalho deveria ser efetivamente mais célere do que qualquer outro, de modo que o empregado possa receber o que lhe é devido o mais rapidamente possível. A demora na solução do processo traz injustiça ao obreiro, que deixa de receber o que lhe é devido quando mais necessita daquele valor, isto é, logo após a dispensa. (2010, p. 12).

Há de se destacar que a celeridade presente no ordenamento jurídico pátrio e almejada por toda sociedade não deve se traduzir em leviandade e precipitação. Pelo contrário, a celeridade visa garantir a tutela jurisdicional às partes dentro de um lapso temporal razoável compatível com o objeto em litígio.

Isso porque o processo no Estado Democrático de Direito é essencialmente dialético, um conjunto de atos em diálogo, meio posto pelo ordenamento pátrio a serviço das partes para a construção do provimento jurisdicional, por isso, a necessidade de observância dos princípios inerentes, pois, não há como haver uma decisão justa na qual houvesse uma imediata tutela ao bem violado, sem a presença dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, cujo exame mostra-se inconciliável com uma decisão precipitada.

Inegável que, ao lado da efetividade da tutela jurisdicional, será imprescindível uma decisão tempestiva e oportuna, tendo em vista que a ordem constitucional garante a prestação jurisdicional em prazo razoável, sob pena de, em sentido contrário, tornar tal garantia em verdadeira norma sem concretude.

Contudo, a realidade evidenciada na Justiça do Trabalho é que, não obstante configurar-se como a justiça mais célere entre as outras, esta ainda deveria garantir a todos maior celeridade e efetividade, uma vez que o abuso do direito de defesa e das faculdades processuais em geral - verdadeiras formas de manifestação do assédio processual - que tem contribuído para tornar o que era para ser célere em moroso. Isso evidencia um dos problemas que a Justiça Obreira tem enfrentado.

A morosidade dos processos judiciais mostra-se como um dos problemas crônicos enfrentados por todo o Poder Judiciário. Com maior e ou menor grau de manifestação, a morosidade é um grande entrave para a efetividade do processo.

Outrossim,  percebe-se que a morosidade processual, sobretudo na Justiça do Trabalho, em que, de um lado, encontra-se o trabalhador-reclamante – parte hipossuficiente da relação trabalhista – sempre necessitando que seus direitos sejam satisfeitos em um menor lapso temporal e, por outro, o empregador-reclamado que, na maioria das vezes, utiliza-se de artifícios e até mesmo de permissivos processuais para embaraçar o regular andamento do feito, a despeito de a justiça obreira ser regida pelos princípios da conciliação, da oralidade e da informalidade.

Tudo isso acaba fazendo que haja um inevitável retardamento do processo, onde este deixa de servir como mecanismo de tutela dos direitos lesados e se torna um meio utilizado pelo reclamado para tumultuar o andamento processual para atingir os seus objetivos ilícitos, mas que acabam sendo amparados pela ordem jurídica.

Daí haver a necessidade de encontrar um justo equilíbrio entre esses princípios-garantias constitucionais, a teor da teoria dos princípios que foi analisada no capítulo I deste ensaio, de modo a ensejar um meio idôneo para assegurar uma justiça célere e justa, sem que haja violação na efetividade na entrega do provimento jurisdicional.

Assim, o estudo do instituto do assédio processual é, neste sentido, necessário, uma vez que poderá contribuir para a diminuição da morosidade processual, colaborando para a tempestividade da prestação jurisdicional, já que uma justiça mais célere, satisfativa e menos custosa atende às expectativas e aos anseios sociais, tornando-se oportuna e, consequentemente, prestigiada por toda a sociedade, tendo em vista que, como já dizia o ilustre mestre Rui Barbosa “justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”. (1956, p. 63).

4 O ASSÉDIO PROCESSUAL: AVANÇO OU RETROCESSO NA PRESERVAÇÃO DOS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS CONSTITUCIONAIS

4.1 Conceito de assédio em sentido amplo. Do assédio moral

O presente tópico buscará desenvolver um conceito de assédio em seu sentido lato, bem como uma definição do assédio moral e de suas características para, ao final, proceder a uma melhor análise no decorrer deste capítulo sobre a nova figura do assédio processual e dos seus principais aspectos, a partir do posicionamento de alguns estudiosos do assunto.

Frise-se que ainda persiste certa carência de estudos mais apurados sobre o assédio moral e o assédio processual, que ainda se encontram em fase embrionária de desenvolvimento jurisprudencial e doutrinário, o que evidencia as dificuldades de se construir uma conceituação mais homogênea sobre o tema, sobretudo, para figura do assédio processual na Justiça do Trabalho.

O vocábulo “assédio” remete ao latim obsidere e pode ser entendido como no sentido de “insistência importuna, junto a alguém com perguntas, propostas, pretensões etc” (FERREIRA, 1986, p. 183, definição n. 2).

Consoante define Reginald Felker, assediar configura-se em “submeter alguém sem trégua, a pequenos ataques repetidos com insistência, cujos atos têm significado e deixam na vítima o sentimento de ter sido maltratada, desprezada, humilhada, rejeitada” (2006, p. 172).

Assim, diante da análise do supramencionado conceito, percebe-se que para a configuração do assédio mostra-se imprescindível a existência de dois elementos, sem os quais não haveria de se cogitar deste, quais sejam: a conduta reiterada do agente assediador e a provocação de um constrangimento na vítima capaz de conseguir alcançar determinadas vantagens ilícitas.

A propósito, assevera Mauro Vasni Paroski que:

o assédio pode assumir variadas formas, ensejando igualmente múltiplas reações por parte da vítima e pode se materializar por meio de gestos e palavras, insinuações e críticas agressivas, públicas ou não, podendo ocorrer estritamente no campo sexual, ou ainda, no âmbito das lesões a outros bens imateriais, e finalmente, em juízo, durante o desenvolvimento da relação processual, significando, em breve síntese, o cerco que se faz a alguém, atacando-o de forma direta ou indireta, através de conduta ostensiva ou velada, importunando e quebrando resistências, fragilizando a vítima emocional e psicologicamente, com o escopo de alcançar vantagens indevidas. (2009, p. 119).

Uma vez realizada uma sucinta análise sobre o conceito do que vem a ser o assédio em seu sentido amplo, far-se-á necessário traçar algumas nuances sobre o instituto do assédio moral, tendo em vista que o conceito e os elementos do assédio processual podem ser extraídos a partir das diretrizes daquele.

Nesse sentido, destaca-se que, segundo os doutrinadores, o assédio moral seria o gênero do qual o assédio processual se configura como espécie, haja vista que, neste caso, a figura assédio moral, oriundo do contrato de trabalho, praticado contra o empregado ultrapassa os limites da relação de direito material e também se manifesta na relação de direito processual travada entre empregado e empregador.

Nesse sentido, corrobora o entendimento de Nilton Rangel Barreto Paim e Jaime Hillesheim, que entendem ser o assédio processual uma espécie do gênero assédio moral. Segundo estes doutrinadores, esta figura nas relações laborais consiste:

na utilização de meios hostis e agressivos contra este, caracterizado como um comportamento que, utilizando técnicas de desestabilização, conduzem o indivíduo a um estado de desconforto psíquico, evoluindo para a irritação, estresse, causando humilhações e inferioridade moral, com o intuito de desestabilizá-lo psicologicamente para dele obter alguma vantagem de ordem comportamental, seja a iniciativa para a ruptura contratual, seja a aceitação de condições adversas para o desenvolvimento do contrato de trabalho, a descrença nos instrumentos legítimos de controle social do trabalhador, submissão a ordens ilegais, renúncias, desistências, testemunhos e toda ordem de comportamentos contrários à vontade natural do empregado. (2006, p. 1.113).

O assédio moral no Brasil ainda é um tema muito recente no que diz respeito a sua aplicação no campo jurídico. Isso porque, além do direito, este instituto é objeto de estudos multidisciplinares em outros campos de conhecimento, como na psicologia, na sociologia e na medicina dentre outros, o que tem contribuído para o seu desenvolvimento.

A juíza do trabalho Márcia Novaes Guedes, em sua obra “Terror Psicológico no Trabalho”, dispõe que no campo do trabalho, o assédio moral significa “todos aqueles atos e comportamentos provindos do patrão, gerente, superior hierárquico ou dos colegas, que traduzem uma atitude de contínua e ostensiva perseguição que possa acarretar danos relevantes às condições físicas, psíquicas e morais da vítima” (2003, p.33).

Em suma, o assédio moral pode ser caracterizado pela conduta abusiva em virtude da perseguição reiterada a alguém, com o emprego de violência física e psicológica contra o empregado durante a execução do contrato de trabalho, com a finalidade de acarretar-lhe um sofrimento para fazê-lo não mais ter interesse em continuar a desempenhar as suas atividades laborais e, consequentemente, afastá-la do emprego, renunciar direitos, motivando-o a pedir demissão.

Como bem aduz Paroski, “trata-se de um processo e não de um ato isolado. O objetivo do assédio moral, portanto, é desestabilizar emocionalmente a pessoa, causando-lhe humilhação e expondo-a a situações vexatórias perante os colegas de trabalho, fornecedores, clientes e, perante a si mesma” (2009, p. 121).

Assim, salienta-se que a real intenção da conduta ilícita do assediador é fazer gerar o descrédito dos meios de controle social que, em um primeiro momento, foram criados para proteger o trabalhador, a teor do princípio da proteção que vigora no direito material e no processual do trabalho, para levar a este a se submeter à vontade e segundo aos interesses do assediador. Daí, a necessidade de se combater veementemente tal prática, em virtude da necessidade de garantir ao trabalhador um ambiente de trabalho sadio e livre de todo tipo de assédio.

4.2 O assédio processual na Justiça do Trabalho: conceito e natureza jurídica

O assédio processual mostra-se como um instituto jurídico que ganha cada vez mais atenção dos operadores do direito, diante da premente necessidade de se tornar tempestiva a tutela jurisdicional.

Isso porque, o processo do trabalho contemporâneo deve privilegiar o reconhecimento e a aplicação de institutos que visam torná-lo mais efetivo, de modo a proteger aquele que busca o Poder Judiciário para a satisfação de um direito lesado, onde o trabalhador além de ganhar possa também desfrutar daquilo que o ordenamento jurídico lhe assegura.

Assim, o direito processual do trabalho deve estar a serviço do trabalhador hipossuficiente, garantindo-lhe um processo mais célere e efetivo. Para tal mister, é imprescindível instrumentalizá-lo com mecanismos que possam servir de obstáculo para ilidir a prática da figura do assédio processual.

A discussão acerca das peculiaridades deste novo instituto eclodiu, especialmente, com o advento da sentença proferida pela Juíza Mylene Pereira Ramos, da 63ª Vara do Trabalho da Seção Judiciária de São Paulo-SP, no processo nº. 02784200406302004, em 08 de abril de 2005, em que a ilustre magistrada fixou os contornos a respeito desse tema. Veja-se o trecho da decisão prolatada:

[...] Praticou a ré "assédio processual", uma das muitas classes em que se pode dividir o assédio moral. Denomino assédio processual a procrastinação por uma das partes no andamento de processo, em qualquer uma de suas fases, negando-se a cumprir decisões judiciais, amparando-se ou não em norma processual, para interpor recursos, agravos, embargos, requerimentos de provas, petições despropositadas, procedendo de modo temerário e provocando incidentes manifestamente infundados, tudo objetivando obstaculizar a entrega da prestação jurisdicional à parte contrária. [...]

No caso, a reclamada não cumpriu o então acordo celebrado com a parte reclamante, mesmo já tendo decorrido mais de quinze anos, haja vista que aquela se utilizou de permissivos processuais, porém, desprovidos de fundamento na tentativa de procrastinar o andamento do feito[3].

Este julgado trouxe um posicionamento de vanguarda ao direito brasileiro - inobstante essa sentença de ter sido reformada em grau recursal - uma vez que, buscou-se rechaçar a utilização do processo como meio de se obter um resultado manifestamente contrário ao seu fim, que é a pacificação social. Logo, o combate ao assédio processual encontra amparo na interpretação teleológica dos princípios constitucionais relativos ao direito processual.

Como já mencionado, trata-se de um instituto que vem sendo explorado recentemente pelos operadores do direito, o que evidencia que não há ainda um conceito definitivo, por isso, os seus elementos são retirados da figura do assédio moral, haja vista que, o assédio processual configura-se como uma espécie daquele, restrito no campo do direito processual.

Nesse contexto, alguns estudiosos do direito buscaram definir o instituto do assédio processual, dentre os quais se destaca o entendimento de Nilton Rangel Barreto Paim e Jaime Hillesheim, que o conceituam como:

A procrastinação do andamento do processo, por uma das partes, em qualquer uma das fases, negando-se ou retardando o cumprimento de decisões judiciais, respaldando-se ou não em norma processual, provocando incidentes manifestamente infundados, interpondo recursos, agravos, embargos, requerimento de provas, contraditas despropositadas de testemunhas, petições inócuas, ou quaisquer outros expedientes com o fito protelatório, inclusive no decorrer da fase executória, procedendo de modo temerário e provocando reiteradas apreciações estéreis pelo juiz condutor do processo, tudo objetivando obstacularizar a entrega da prestação jurisdicional à parte contrária. (2006, p.1112-1113).

No mesmo sentido, Mauro Vasni Paroski estabelece que o assédio processual consiste no,

exercício abusivo de faculdades processuais, da própria garantia da ampla defesa e do contraditório, pois, a atuação da parte não tem a finalidade de fazer prevalecer um direito que se acredita existente, apesar da dificuldade em demonstrá-lo em juízo, nem se cuida de construção de teses sobre assuntos em relação aos quais reina discórdia nos tribunais, a exemplo de uma matéria de direito, de interpretação jurídica, complexa e de alta indagação. (2009, p. 121-122).

Percebe-se, desse modo, que o verdadeiro propósito do agente assediador,

não é a exclusão do seu adversário desta relação, pela sua exposição a situações desconfortáveis e humilhantes, mas o intento é outro: retardar a prestação jurisdicional e/ou o cumprimento das obrigações reconhecidas judicialmente, em prejuízo da outra parte, reservando a esta todos os ônus decorrentes da tramitação processual. (PAROSKI, 2009, p. 121).

Vê-se que o assédio processual consubstancia-se pelo exercício reiterado de condutas ilícitas praticadas, sobretudo, pelo empregador reclamado, no curso da relação processual, que se utilizada de todos os artifícios – até mesmo das faculdades processuais conferidas pela ordem jurídica – por meio do abuso do direito de defesa, com a finalidade de procrastinar o regular andamento processual, tornando a tutela jurídica intempestiva para que o empregado reclamante, o mais fraco economicamente da relação contratual, não tenha satisfeito em tempo oportuno os seus direitos pleiteados em juízo, e às vezes, já reconhecidos por um provimento jurisdicional.

Do mesmo, no campo processual, o assédio processual causa influência negativa em outros seguimentos, como bem observa Juliana Ferreira Silva:

Igualmente, essa figura, causa efeitos perversos para o ângulo social. Eis que sob a ótica econômica, não há dúvida de que os prejuízos causados pela demora na prestação jurisdicional em razão da excessiva interposição de recursos infundados retardam o trâmite normal do processo. Atentam, ainda, contra o princípio da economicidade, pois o Estado terá que gastar mais para a manutenção daquele processo que já poderia estar acabado; e a população pagará por isso (...). Ademais, será afrontado o direito constitucional à razoável duração do processo. (2009, p. 56).

Por isso, a necessidade do assédio processual ser devidamente reprimido, tendo em vista que a prática deste instituto tem sido utilizada com a finalidade de impedir o cumprimento de uma obrigação ou até mesmo a satisfação de um direito já reconhecido judicialmente, o que acaba vilipendiando os princípios da proteção, da lealdade processual e da razoável duração do processo ao acarretar a demora da entrega da prestação jurisdicional.

4.3 A necessidade da reparação do dano processual: fixação de indenização e sua finalidade

É sabido, como já mencionado, que a punição da parte litigante por assédio processual é uma situação que não é muito bem vista no mundo jurídico, uma vez que somente recentemente este vem sendo estudado, o que evidencia a necessidade de uma maior discussão para o desenvolvimento do novo instituto.

Daí quando se cogita falar da hipótese de reparação do dano causado pela prática do assédio processual, diante da garantia estabelecida nos princípios do contraditório e da ampla defesa, não ser vista com simpatia por parte dos operadores do direito, sobretudo, nos tribunais trabalhistas[4].

Contudo, o raciocínio não deve ser esse, tendo em vista que a fixação de indenização - quando da prática pelo litigante do assédio processual - constitui como um meio idôneo capaz garantir a tão desejada efetividade processual, sem desrespeitar aqueles princípios – o que será melhor elucidado no próximo item - de modo a reprimir, veementemente, todas as condutas que propiciam tornar demorada a tutela jurisdicional e a efetivação dos direitos já reconhecidos judicialmente.

Nesse sentido, Mauro Vasni Paroski reflete que:

Insuficiente e inadequado se torna o argumento de que o emprego das medidas processuais legais seria motivo suficiente para afastar, por si só, virtual condenação por assédio processual, já que sempre será ele praticado através de medidas processuais em princípio legítimas. O que distingue o ato regular/ moderado do ato ilícito/abusivo, repita-se, é o resultado pretendido pelo assediador. O meio não importa. Quase sempre será um meio legal. (2009, p. 127).

Assim, não obstante a parte estar fazendo uso de faculdades que a ordem jurídica lhe assegura, o que se quer punir é o abuso, ou agir de modo reiterado abusivamente, de modo a punir àquele que contribui para a ilicitude do ato.

A propósito, o artigo 187 do Código Civil de 2002 (CC/02) preceitua que: “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (BRASIL).

Por sua vez, o artigo 927 do mesmo diploma legal estabelece o dever de indenizar, impondo a obrigação de reparar àquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem (BRASIL, CÓDIGO CIVIL/2002).

Desse modo, percebe-se que o ato ilícito causador do assédio processual é endoprocessual, ou seja, aquele praticado dentro da relação jurídico processual, que causa dano não só a parte adversa como também ao Poder Judiciário e a toda sociedade pelo comportamento temerário da parte na condução do processo, devendo haver, assim, uma indenização pelos prejuízos materiais e imateriais causados pelo assediador, com fundamento no artigo 5º, inciso LXXVIII, da CF/88, em concomitância aos mencionados artigos 187 e 927 do CC/02, em razão da violação expressa ao princípio da razoável duração do processo. Por fim, o artigo 16 do CPC também traz a previsão de que “responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente” (BRASIL).

Nesse sentido, não é difícil compreender que o assédio processual enquadra-se perfeitamente na regra prevista no artigo 187 do CC/02, haja vista que, neste caso, o abuso de direito está configurado pelo exercício abusivo do direito de defesa a contribuir para a morosidade processual, uma vez que o litigante começa a utilizar os mecanismos de defesa com o intuito procrastinatório, tudo isso como empecilho a razoável duração do processo e ao princípio da proteção.

Nesse contexto, bem expressa César Fiuza:

Muito embora em alguns casos seja importante a prova da má-fé de quem pratica a ato abusivo, esta não é essencial para a configuração do abuso de direito. Seus requisitos são objetivos: basta exceder os limites impostos pelos fins econômicos ou sociais do direito, pela boa-fé (conduta adequada), ou pelos bons costumes para se estar praticando abuso. Assim, a pessoa que dirige no limite da velocidade mínima, atrapalhando o tráfego, estará praticando abuso de direito, mesmo que não esteja agindo de má-fé, ou seja, dolosamente. Sua conduta é, porém, inadequada, contrária à boa-fé e aos bons costumes. (2009, p. 261).

Não há que se cogitar em afastar a eventual aplicação de uma indenização pela prática do assédio processual em razão de não existir norma jurídica específica sobre o novo instituto. Isso porque, o ordenamento jurídico pátrio possui vários dispositivos legais que garantem a devida reparação do dano à parte lesada, a começar pelos já mencionados artigos. Ademais, como debatido no item 1.1 do presente estudo, não há com olvidar que, os princípios no atual modelo processual são reconhecidos como norma, sendo possível se pleitear um direito com base somente em um principio, à luz da teoria dos princípios.

A fixação da aludida indenização, sem dúvida, tem como finalidade contribuir para a punição do litigante que utilizou a Justiça Obreira para a obtenção de fins ilícitos, inibindo a conduta do agente assediador na prática de outras “aventuras” dessa natureza.  Desse modo, a reparação, segundo Mauro Vasni Paroski, tem três funções essenciais: compensatória, pedagógica e repressiva, a saber:

Tanto quanto em qualquer indenização que se arbitre por lesão a bens imateriais, ou seja, insuscetíveis de avaliação econômica, por se configurarem em situações jurídicas não patrimoniais, nem por isso órfão de tutela jurídica, a reparação por assédio processual cumpre três funções básicas: compensatória (para amenizar o sofrimento da vítima), pedagógica (ensinando ao infrator que o mesmo não deve agir desse modo, sob pena de sofrer um prejuízo material) e repressiva (tornando desinteressante ao infrator reiteração de conduta dessa ordem). (2009, p. 131).

Aspecto relevante é aquele relacionado ao modo de aplicação da indenização pela prática do assédio processual, tendo em vista que não há entendimento consolidado, ainda havendo divergência neste ponto.

A maioria dos autores posiciona-se no sentido de que a obrigação de reparar o dano não depende de requerimento da parte lesada, haja vista que esta não seria a única vítima no assediador, mas sim, como supramencionado, o Poder Judiciário e toda a sociedade têm interesse em preservar o exercício jurisdicional desse tipo de conduta temerária.

Nesse sentido, dispõe Marcelo Ribeiro Uchôa que,

 a sanção por evidência do Assédio Processual poderá ser arbitrada ao critério do juiz, a partir das circunstâncias do caso concreto, na razão do prejuízo causado. Por outro prisma, uma vez que o Assédio Processual configura-se como atentado não apenas à pessoa da vítima, mas à boa ordem processual e à dignidade da Justiça, o juiz tem o dever de agir ex officio ante sua constatação, imputando ao agressor todas as sanções necessárias à reposição do dano causado. (2008)[5].

Noutro sentido, Jeane Sales Alves assim estabelece:

A legislação não autoriza a atuação ex officio na condenação em assédio moral. Logo, por similaridade, como defender que o juiz pode condenar, de ofício, a indenizar por assédio processual? Já que a indenização é destinada à parte contrária, esta deve tomar a iniciativa e requerer a condenação do litigante assediador.

Pode-se questionar o fato de que a condenação por litigância de má-fé pode ser de ofício. Mas, neste caso, o Código de Ritos expressamente autoriza o juiz a agir independentemente de requerimento (art.18). (2006).

Contudo, Alves adverte que nesse caso, caberá ao magistrado alertar a parte que está buscando a procrastinação do feito sobre a possibilidade de declaração do assédio processual (2006).

Não é por demais dizer que, é o juiz, como responsável pela condução do processo, a teor do que dispõe o artigo 139 do CPC[6], que deverá ser o agente efetivador do direito a um processo sem dilações indevidas, uma vez que é da sua competência a aplicação de punições à parte que praticou assédio processual, na medida dos danos que causar.

Ressalte-se que, a fixação da reparação do dano processual poderá ser processada nos próprios autos do processo originário onde houve o ato ilícito, ou ainda em processo separado em apenso àquele, permanecendo a competência com a Justiça do Trabalho, a teor do que dispõe inciso VII, do artigo 114, da CF/88, que aduz ser esta Justiça competente para julgar as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho (BRASIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988).

Portanto, o instituto do assédio processual, por ofender os princípios constitucionais da razoável duração do processo, da efetividade, do devido processo legal, e ainda aos princípios da proteção e da lealdade processual, caracteriza abuso de direito, porquanto se trata de manifesto exercício do direito fora dos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, o que acarreta na necessidade de fixação de uma indenização pela prática do assédio processual ao agente que causou danos não só à parte contrária mais a dignidade da jurisdição e a toda a sociedade.

4.4 O assédio processual e a garantia à razoável duração do processo: possibilidade de relativização dos princípios-garantias processuais?

Uma vez estabelecidos os parâmetros para a construção dos elementos da figura do assédio processual na Justiça do Trabalho, chega-se o momento propício para analisar, sob o prisma jurídico, os aspectos deste à luz da teoria dos princípios, de modo, a saber, se este instituto os viola, ou, pelo contrário, está em consonância com os princípios processuais inseridos no texto constitucional. E mais, cumpre ainda verificar se a punição daquele que provoca assédio processual significará um avanço ou um retrocesso na preservação dos princípios processuais constitucionais.

Percebe-se que o atual modelo processual brasileiro encontra-se em crise. Desacreditado pelos seus destinatários e criticado pelos operadores do direito. No processo do trabalho não é diferente. Este passa por uma nova fase em meio a tentativas de mudanças nos procedimentos – repletos de empecilhos que provocam a morosidade na entrega do provimento jurisdicional. O processo na atual fase contemporânea, visto como instrumento de efetivação dos direitos dos cidadãos, não se amolda mais em um rito repleto de comportamentos abusivos pelas partes.

Esse descompasso entre a tempestividade da tutela jurisdicional com o exercício reiterado e abusivo das faculdades processuais conferidas pela ordem jurídica, configurando-se na prática do assédio processual, tem levado ao desenvolvimento de diversas demandas na Justiça do Trabalho altamente morosas, tudo isso, obviamente, sob a alegação infundada de a parte litigante estar exercitando o seu direito constitucional do contraditório e da ampla defesa, corolários do princípio do devido processo legal.

Percebe-se na praxe das Varas do Trabalho em todo o país, diversas con­dutas que indicam a prática desse instituto - que dependem ser analisadas em cada caso concreto - como se percebe, por exemplo, no adiamento de audiência de instrução pela ausência reiterada de testemunhas imprescindíveis ao deslinde do feito, bem como no adiamento em decorrência de alegações variadas e inconsistentes de inép­cias.

Todo esse assédio, com o intuito de retardar o andamento processual, ainda na fase do processo de conhecimento, causa terror psicológico ao reclamante pelo agente assediador com a finalidade de compeli-lo a forçar a aceitar acordos irrisórios, ou seja, a negligenciar a causa.

Ainda na fase de conhecimento, observa-se que a utilização temerária e imoderada dos recursos processuais, também tem se configurado como empecilho aos processos trabalhistas, como observa Sérgio Torres Teixeira:

O sistema recursal no âmbito do processo laboral pátrio revela um aparente paradoxo. Consagra o princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias, o que enseja a presunção de que os recursos não seriam um empecilho para a celeridade do processo. Mas, na prática, os tribunais do trabalho enfrentam diariamente uma verdadeira avalanche de remédios recursais, muitos dos quais interpostos contra sentenças e acórdãos em perfeita sintonia com a jurisprudência do TST. E quando negado seguimento a tais recursos meramente procrastinatórios, o agravo de instrumento surge como remédio heroico para “destrancar” aqueles e forçar o seu prosseguimento. (2009, p. 32).

Teixeira ainda adverte que na execução trabalhista, o executado tem se utilizado todos os meios para não satisfazer os direitos reconhecidos pelo provimento jurisdicional:

Na execução trabalhista o cenário é ainda mais crítico. “Ganhar e não levar” é um lema comum nos corredores das cortes laborais, levantando indistintamente por credores frustrados, sem esperança de receber os seus créditos após anos de um procedimento lento e doloroso, e por devedores esperançosos, com um novo “trunfo” para pressionar o empregado a ceder à sua proposta de “acordo”, verdadeira renúncia parcial camuflada como proposta de conciliação judicial. (2009, p. 33).

Salienta-se que não se está a criticar o recurso em si - visto como meio de impugnação de uma decisão judicial para sua reforma ou invalidação etc., corolário ao princípio do duplo grau de jurisdição - mas sim, do estímulo que a legislação oferece, ensejando a interposição protelatória pela parte assediante para resistir injustificadamente ao andamento do feito. Na fase de execução, como aduziu Teixeira, o executado busca utilizar todos os artifícios possíveis para procrastinar a satisfação do direito reconhecido, a despeito da natureza alimentar dos créditos trabalhistas (TEIXEIRA, 2009).

Corroborando com esse pensamento, José Rogério Cruz e Tucci conclui:

(...), é certo que a sentença proferida pelo juiz de primeiro grau, salvo nas excepcionalíssimas hipóteses em que pode ser executada, na prática, não ostenta valor algum.

Esse paradoxo decorre da ampla recorribilidade das decisões mesmo em questões exclusivamente de fato, que põe a perder, à evidência, a utilidade inquestionável da imediatidade, da identidade física do juiz e da concentração. (...)

Ora, essa peculiaridade do sistema processual acarreta inexorável demora para que o litigante vitorioso possa obter o bem de vida que o Judiciário já afirmou que lhe cabe. (1997, p. 102-103).

Nesse contexto, como já mencionado, a Emenda Constitucional n° 45/2004, inseriu o inciso LXXVIII ao artigo 5º da CF/88, havendo, a partir de então a previsão expressa do princípio fundamental razoável duração do processo no texto constitucional no Brasil. Do mesmo modo, no cenário do processo trabalhista a preocupação com a duração do processo trabalhista encontra-se positivada no enunciado previsto no artigo 765 da Consolidação das Leis do Trabalho, que confere aos Juízos e Tribunais ampla liberdade na direção do processo e o dever de velar pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao seu esclarecimento (BRASIL, CLT).

Assim, surge a difícil missão dos magistrados em harmonizar a colisão entre os princípios (normas) da razoável duração do processo com os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, todos de índole constitucional, em virtude deste conflito de normas quando do reconhecimento do assédio processual e a consequente fixação de multa para a reparação do dano.

O abuso do direito de defesa se manifesta quando a parte litigante utiliza manobras para a protelação do feito - geralmente sob a aparência de estar exercendo o seu direito ao contraditório e da ampla defesa. Tudo isso, através do uso inadequado das faculdades jurídicas conferidas aos sujeitos envolvidos na relação processual.  Sobre o assunto, bem adverte o professor Luiz Guilherme Marinoni:

O sistema processual deve ser capaz de racionalizar a distribuição do tempo no processo e inibir as defesas abusivas, que são consideradas, por alguns, até mesmo direito do réu que não tem razão. A defesa é direito nos limites em que é exercida de forma razoável ou nos limites em que não retarda, indevidamente, a realização do direito do autor. O direito à defesa, assim como o direito à tempestividade da tutela jurisdicional, são direitos constitucionalmente tutelados. Todos sabem, de fato, que o direito de acesso à justiça, garantido pelo art. 5º, XXXV, da Constituição da República, não quer dizer apenas que todos têm direito de ir a juízo, mas também quer significar que todos têm direito à tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva. (2002, p.17-18).

É cediço que os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa no Estado Democrático de Direito configuram-se como indispensáveis, sobretudo, quanto à própria legitimidade da tutela jurisdicional ao ser construída com base na garantia destes princípios a partir do advento da CF/88.

 Contudo, o que se defende é que a condenação em razão do assédio processual e a fixação de multa pela sua prática sejam realizadas quando há a ocorrência na situação fática do abuso do direito de defesa, ou seja, nas hipóteses de reiteradas condutas do agente assediante com a finalidade de procrastinar o curso processual, ou descumprir uma decisão judicial, quando restar evidenciado o dano processual em desfavor da parte adversa.

Com razão discorre Mauro Vasni Paroski:

Esse discurso em prol do exercício do amplo direito de defesa, que impediria a condenação do litigante por assédio processual, é perigoso e pode levar a resultados injustos, impondo ao autor que tem razão todo o ônus da distribuição do tempo do processo.

A ampla defesa e o contraditório, inerentes ao devido processo constitucional, não devem e não podem ter essa amplitude, sob pena de produzirem efeitos que se opõem à principal finalidade da prestação jurisdicional, que é a pacificação social, através da solução dos conflitos individuais e coletivos de interesses, gerando resultados individual e socialmente justos, de acordo com o ordenamento jurídico-constitucional vigente. (2009, p.122).

Se, por um lado a coibição da prática do assédio processual contribui para a concretização do princípio da razoável duração do processo e do princípio da proteção ao trabalhador, surge à controvérsia, se haveria a expressa violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, em virtude da suposta hierarquia maior destes em relação àqueles.

Contudo, à luz da teoria dos princípios, estudada no item 1.1 do presente estudo, percebe-se que os princípios não são absolutos, pelo contrário, são passíveis de serem relativizados de acordo o caso em exame. Vale mencionar que a colisão entre princípio é algo inerente ao próprio ordenamento jurídico pátrio.

Como visto no capítulo I, item 1.1, deste trabalho, para o filósofo do direito Ronald Dworkin, na hipótese de colisão entre os princípios, por possuírem uma dimensão de peso, poderá um se sobrepor a outro no caso concreto, contudo, sem que este perca a sua validade, uma vez que os princípios conferem coerência ao sistema jurídico de modo a permitir ao magistrado a interpretação que melhor esteja conforme a Constituição (1991 apud ÁVILA, 2005, p. 28).

Nesse sentido, a teoria dos princípios elaborada pelo alemão Robert Alexy, a partir dos estudos de Dworkin, tem relevante significado, pois para aquele, os princípios são vistos como mandamentos de otimização, caracterizados pelo fato de, no caso de conflito entre si, não haver prevalência de um princípio sobre o outro, mas a ponderação entre os princípios em colisão, segundo as circunstâncias do caso concreto (2002 apud NERY JÚNIOR, 2010. p.25).

Tais pensamentos são amplamente aceitos tanto pela doutrina como pela jurisprudência pátria, ou seja, a busca pela solução de conflito entre princípios é realizada harmonizando tais normas em conflito de modo a prevalecer um sobre o outro de acordo o caso fático, pois não há que se cogitar da existência de princípio absoluto. Essa ponderação pode ser realizada, inclusive, pela aplicação da interpretação do sentido substancial do princípio do devido processo legal - estudada no item 1.2.2 do presente estudo - para o deslinde do conflito entre o direito fundamental à razoável duração do processo com os princípios do contraditório e da ampla defesa.

A esse respeito, registra-se a lição de Fredie Didier Jr. sobre o princípio da proporcionalidade ou do devido processo legal em sentido substancial:

Fenômeno que não raramente acontece na hermenêutica constitucional é o da constatação da tensão entre direitos fundamentais e/ou princípios constitucionais. Enquanto a desarmonia entre normas infraconstitucionais se resolve por técnicas hermenêuticas mais singelas, o conflito de normas, em razão da sua magnitude, requer do intérprete/aplicador um cuidado redobrado. Isto porque todas as normas constitucionais hão de gerar efeitos, presumindo-se todas em estado de perfeita harmonia, aptas a ser interpretadas e aplicadas do modo mais pleno e eficaz. Embora ressoe como truísmo, esta afirmação se justifica quando se observa que, na prática jurídica, a atendimento absoluto e simultâneo dos dispositivos constitucionais nem sempre – ou quase nunca, quando estivermos diante do rol de princípios elencados no artigo 170 de CF/88, por exemplo – é possível. (2007, p. 32).

E assim conclui que:

em qualquer caso, considera a inexistência de hierarquia, no plano normativo, entre os direitos fundamentais e/ou princípios constitucionais conflitantes, a solução do impasse há de ser estabelecida mediante a devida ponderação dos bens e valores concretamente tensionados, de modo a que se identifique uma relação específica de prevalência entre eles”. (DIDIER JÚNIOR, 2007, p. 32-33).

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal já consolidou o entendimento que esta dimensão do devido processo legal deve ser interpretada como fonte dos deveres de proporcionalidade e razoabilidade.

A propósito, o ministro Gilmar Mendes ao proferir seu voto no julgamento do famoso Habeas Corpus número 82424/RS, ressaltou a importância do princípio da proporcionalidade como método de solução de conflitos:

O princípio da proporcionalidade, também denominado princípio do devido processo legal, em sentido substantivo, ou ainda, princípio da proibição do excesso, constitui uma exigência positiva e material relacionada ou conteúdo de atos restritivos de direitos fundamentais de modo a estabelecer um ‘limite do limite’ ou uma ‘proibição do excesso’ na restrição de tais. [...] A par dessa vinculação aos direitos fundamentais, o princípio da proporcionalidade alcança as denominadas colisões de bens, valores ou princípios constitucionais. Nesse contexto, as exigências do princípio da proporcionalidade representam um método geral para a solução de conflitos[7] [...].

 Em resumo, aplicação do princípio da proporcionalidade no caso de conflitos entre princípios de índole constitucional mostra-se como um método indispensável na solução daqueles, ao exigir que se estabeleça uma ponderação de interesses para serem aplicados da melhor maneira possível.

Assim, na colisão entre o princípio da razoável duração do processo e os princípios do contraditório e da ampla defesa, caberá ao juiz analisar naquele caso concreto qual princípio deve prevalecer, sem retirar a validade do outro. Portanto, quando verificada a presença da prática do assédio processual, o magistrado, uma vez verificando que o agente assediador está abusando do seu direito ao contraditório e à ampla defesa, deverá reconhecer a prevalência dos princípios da razoável duração do processo e da proteção ao trabalhador e punir aqueles que utilizam o processo para atingir fins ilícitos.

Isso não vilipendiaria os princípios fundamentais, mas, pelo contrário, representa um avanço na preservação das garantias constitucionais, de modo a prestigiar a coesão do sistema jurídico ao harmonizar os princípios do processo inseridos na CF/88 e os peculiares do processo do trabalho, pois, como já mencionado, não há princípio absoluto, sendo correto afirmar que, o exercício do direito de defesa há de ter limites na própria necessidade de garantir a tempestividade da tutela jurisdicional e, ao mesmo tempo, proporcionar a almejada paz social, objetivo este precípuo do Poder Judiciário.

Embora os estudos sobre o as­sédio processual sejam recen­tes, as práticas que o configu­ram são antigas, cabendo ao Juiz do Trabalho punir com rigor o assediador que se beneficia do processo para a obtenção de resultados ilícitos, imorais e eticamente reprováveis, o que deve ser veemente rechaçado, com a aplicação das sanções previs­tas na legislação processual e, ainda, deferindo indenização pela prática do assédio processual quando se constatar eviden­te prejuízo à parte assedia­da, para, assim, contribuir para a concretização do princípio constitucional de duração razoável do processo.

5 CONCLUSÃO

Através da reflexão proposta pelo presente estudo, restou evidenciado que o instituto do assédio processual caracteriza-se como uma modalidade do gênero assédio moral, ainda pouco difundido no meio jurídico. Aquele se configura como uma série de condutas antijurídicas praticadas no curso de um processo judicial, por um dos atores envolvidos na relação processual, geralmente, o empregador reclamado, com o principal propósito de evitar que a parte hipossufiente, o empregado reclamante, não tenha satisfeitos em tempo adequado e oportuno os seus direitos lesados e levados a juízo, de modo que este suporta, sozinho, todo ônus dos efeitos do tempo do processo, uma vez que a tutela jurisdicional acaba sendo intempestiva.

Tal prática acaba, por si só, vilipendiando os princípios do processo inseridos no texto constitucional, sobretudo, o da razoável duração do processo, previsto no ordenamento jurídico brasileiro no inciso LXXVIII, do artigo 5º da CF/88, princípio este, essencial no Estado Democrático de Direito, sem o qual haveria o desrespeito ao devido processo legal.

Logo, o reconhecimento do assédio processual e a consequente imposição de sanção pecuniária à parte que procedeu de modo a procrastinar o andamento do feito contribuirá para tornar o processo mais rápido e a tutela jurisdicional mais efetiva, adequada, e tempestiva, sem, contudo, haver alguma violação aos princípios processuais constitucionais, sobretudo, o contraditório e a ampla defesa.

Isso porque, o processo no atual paradigma de Estado, deve ser efetivo, ou seja, o sistema processual deve proporcionar a satisfação aos seus provimentos, de modo que seja tempestiva a tutela daquele que tem razão quanto à pretensão deduzida em juízo na obtenção de um resultado prático.

Observa-se, nesse sentido, que a coibição da prática do assédio processual representa um avanço na preservação dos princípios-garantias processuais constitucionais, haja vista que o Poder Judiciário não pode deixar de reprimir a tempo e modo o exercício abusivo do direito de defesa que extrapole os limites da proporcionalidade, ou do princípio do devido processo legal em seu sentido substantivo, pois, o direito de defesa há de ter limites na própria necessidade de garantir a tempestividade da tutela jurisdicional.

Como visto, na hipótese de colisão entre o princípio da razoável duração do processo e os princípios do contraditório e da ampla defesa, caberá ao juiz, como responsável pela condução regular do processo, analisar naquele caso concreto qual princípio deve prevalecer, sem retirar a validade do outro.

Portanto, uma vez configurada a prática do assédio processual, o magistrado, verificando o abuso do direito de defesa, não poderá se abster em reconhecer a prevalência dos princípios da razoável duração do processo e da proteção ao trabalhador e punir aqueles que utilizam o processo para atingir vantagens ilícitas, visto que este é o meio posto pelo ordenamento jurídico para a realização do justo direito.

Se é certo que se “a justiça tardia nada mais é do que uma justiça falha”, o desenvolvimento dos estudos referentes a essa temática poderá contribuir para a mitigação do problema da utilização do processo e das garantias processuais com o fim postergar a entrega da provimento jurisdicional por demoras injustificáveis, pois o processo deve proporcionar aos litigantes a tão almejada paz social na solução dos conflitos, objetivo este precípuo do Poder Judiciário.

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