RESUMO: Os ramos entendidos tradicionalmente como de direito privado, no atual estágio da ciência jurídica, são fortemente influenciados pelos princípios plasmados na Constituição Federal de 1988, observando-se o fenômeno da constitucionalização do direito. Por essa razão, revela-se importante analisar os postulados constitucionais que influenciam diretamente a aplicação dos temas atinentes ao Direito de Família. Ao evidenciar os pontos de contato entre os elementos supracitados, verifica-se que o ordenamento jurídico deve ser permeado das orientações aduzidas pelos princípios encartados na Magna Carta, isto porque, diante da supremacia própria do diploma constitucional, a interpretação que se deve fazer dos institutos deve se coadunar com as suas disposições. Em virtude disso, portanto, revela-se salutar estabelecer-se essa conexão, em especial no âmbito do Direito de Família.

Palavras-chave: Princípios constitucionais. Direito de Família. Constitucionalização do Direito.

1 INTRODUÇÃO

Este trabalho tem por objetivo relacionar os postulados constitucionais com os temas afetos ao direito de família, diante da relevância que os princípios passaram a ter no ordenamento jurídico. No direito privado, em especial, pode-se afirmar que tais postulados ganharam grande relevância a partir do fenômeno da constitucionalização do direito.

Inicialmente, serão explicitadas as características inerentes aos princípios, diferenciando-se das regras, segundo a visão de Ronald Dworkin. Em seguida, serão analisados os princípios constitucionais que possuem ligação com o Direito de Família, apontando-se, por fim, a influência que desempenham neste âmbito.

Para tanto, serão utilizados, essencialmente, as orientações provenientes dos postulados constitucionais, relacionando-as aos temas afetos ao Direito de Família.

2 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS CORRELATOS AO DIREITO DE FAMÍLIA

Para fins de apresentação dos princípios que se organizam a fim de orientar interpretações no Direito de Família, os princípios de interesse especial desse estudo são aqueles que apresentam a relação existente entre o poder familiar e o interesse de criança e adolescente. Assim, segue apresentação de alguns princípios constantes nesse ramo, considerando o tema e objetivo desse estudo.

Sem especificações mais definidas, princípio pode ser conceituado como:

Princípio: 1. Momento ou local ou trecho em que algo tem origem [...] 2. Causa primária. 3. Elemento predominante na Constituição de um corpo orgânico. 4. Preceito, regra, lei. 5. P. ext. Base; germe [...]. 6. Filos. Fonte ou causa de uma ação. 7. Filos. Proposição que se põe no início de uma dedução, e que não é deduzida de nenhuma outra dentro do sistema considerado, sendo admitida, provisoriamente, como inquestionável. São princípios os axiomas, os postulados, os teoremas etc. (FERREIRA, 2010, p. 557).

Dias (2009, p. 58) igualmente fala acerca dos princípios, da seguinte forma:

Os princípios são normas jurídicas que se distinguem das regras não só porque têm alto grau de generalidade, mas também por serem mandatos de otimização. Possuem um colorido axiológico mais acentuado do que as regras, desvelando, mas nitidamente os valores jurídicos e políticos que condensam. Devem ter conteúdo de validade universal. Consagram valores generalizantes e servem para balizar todas as regras, as quais não podem afrontar as diretrizes contidas nos princípios. Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema e, como disse Celso Antônio Bandeira de Mello, “violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma”. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas ao princípio mandamental obrigatório, mas a todo o sistema de comandos (grifo do autor).

Na visão de Antunes (2010, p. 57), os princípios funcionam como mediadores do Direito e têm função substancial nas decisões que requerem do aplicador, não apenas o conhecimento das normas jurídicas, mas requer que esses saibam interpretar e aplicar os dispositivos cabíveis. Por meio de seus conteúdos, os princípios em geral conduzem a aplicação dos artigos e parágrafos constantes encontrados nos dispositivos, sendo, portanto, de grande valia como ferramenta de apoio teórico-prático para aplicação do Direito. Igualmente,

Permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à ‘lógica do tudo ou nada’), consoante o seu peso e ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes”. São padrões “juridicamente vinculantes radicados nas exigências de “justiça” [...] ou da “ideia de direito” (ANTUNES, 2010, p. 57).

Em outro tom, Alexy (2007, p. 123) ensina que os princípios são:

[...] normas que ordenam algo que, relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas, seja realizado em medida tão alta quanto possível. Princípios são segundo isso, mandamentos de otimização assim caracterizados pelo fato de a medida ordenada de seu cumprimento depender não só das possibilidades fáticas, mas também das jurídicas.

Interessante nesse texto de Alexy (2007, p. 123), que ao enfatizar possibilidades fáticas e jurídicas para cumprimento dos conteúdos dispostos nos princípios, esse doutrinador traz a bojo de discussão, uma questão a qual não pode ser olvidada e que está implícita em textos de outros mestres, a exemplo de Dworkin (2007), que é o reconhecimento de o “princípio” não ser confundido com “regra”. Segundo Dworkin (2007, p. 39):

A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão.

Complementando, Botelho (2009) sintetiza que: “Dworkin vai afirmar que tanto as regras, quanto os princípios têm seu foco para as decisões particulares acerca da obrigação jurídica em condições específicas”. Igualmente, Botelho (2009, p. 6) subscreve: “Dworkin compreenderá os princípios jurídicos também como espécie do gênero norma.”. Concluindo, a lógica desses termos é conciliar e não por em estado de divergência os significado de “regra” e “princípio” enquanto elementos de um mesmo discurso jurídico, tendo em vista que cada um possui sua própria natureza e que estas não se opõem. Assim, diz-se que: “[...] regras e princípios distinguem-se em função da natureza da orientação que oferecem, não havendo entre as regras uma dimensão de importância, ao contrário do que ocorre com os princípios” (BOTELHO, 2009, p. 4).

Nesse tom, o termo “mediar conceitos”, supracitado em item anterior, diz respeito à natureza dos princípios e não das regras, tendo em vista que a estas competem normas para serem ou não aplicadas e de acordo com o certame. Outrossim, tomando-se como base os conceitos de princípios previamente discutidos por Alexy (2007) e por Dworkin (2007), fica como conteúdo aceito nesta discussão que um princípio assume função de axioma para o Direito e considerando-se tamanha a importância que ele apresente junto ao fato, pode assumir função também de regra.

Quando os princípios são aplicados ao Direito de Família, estes tomam uma classificação e visão. É nesse sentido, que se especifica qual é a categorização apresentada, enfatizando-se, contudo, que as enumerações ora postas não seguem uma divisão especial por se entender que têm importância para esta pesquisa apenas aqueles princípios do Direito de Família que fornecem base para interpretar a importância da guarda compartilhada para evitar atos de alienação parental. Seguem-se, portanto.

2.1 Princípio do respeito da dignidade da pessoa humana

Ancora-se tal princípio no art. 1º, inciso III da Constituição Federal que fundamenta a dignidade da pessoa humana. Na leitura de Simão e Tartuce (2011, p. 34, grifo do autor): “Trata-se daquilo que se denomina princípio máximo, ou superprincípio, ou macro princípio, ou princípio dos princípios”.

Trata-se de princípio deveras importante. Seu reconhecimento no âmbito jurídico dá-se, dentre outras características, por orientar as relações públicas ou privadas no Direito, sendo este um dos objetivos fundamentais da República do Brasil.

No Direito de Família, o Princípio do respeito da dignidade da pessoa humana representa-se como mecanismo de manutenção e proteção à família e proteção à integridade dos membros desse grupo, a partir da condição de respeito e da manutenção dos direitos de personalidade (VILAS-BÔAS, 2010).

A dignidade da pessoa humana, conteúdo base que rege esse princípio, é fundamento de um Estado Democrático de Direito, especificando-se no art. 1°, inciso III da Constituição Federal. Alude-se a este mecanismo a intenção de uma base para manutenção das relações e vínculos familiares (VILAS-BÔAS, 2010).

De acordo com Simão e Tartuce (2011, p. 34), o Direito de Família presume-se em ramo do Direito Privado no qual a dignidade da pessoa humana melhor se destaca.

Em texto de Tartuce (2010, p. 5, grifo do autor), observa-se:

Como se pode perceber, o princípio de proteção da dignidade da pessoa humana é o ponto central da discussão atual do Direito de Família, entrando em cena para resolver várias questões práticas envolvendo as relações familiares. Concluindo, podemos afirmar, que o princípio da dignidade humana é o ponto de partida do novo Direito de Família.

A dignidade, advoga Nunes (2007, p. 49), “nasce com a pessoa, é inata e inerente à sua essência. O indivíduo nasce com integridade física e psíquica, cresce e vive no meio social, e tudo o que o compõe tem que ser respeitado". Nesses termos, define-se que a dignidade é valor inerente ao ser humano do qual ele já dispõe desde o nascimento.

Complementa essa definição supracitada o texto de Borges (2008, p. 203) no qual a doutrinadora enfatiza que não se deve interpretar o termo “dignidade” apenas como “conotação ética, de valor”. Ela tem significados que superam esse sentido, tratando-se de um "elemento que qualifica e completa o ser humano e dele não pode ser destacado". Ao dispor de dignidade, o indivíduo tem poder de decisão podendo tomar iniciativas sobre o que é melhor para si no grupo familiar do qual faz parte.

De acordo com Monteiro (2007, p. 18), a proteção da dignidade da pessoa humana tem como finalidade:

[...] propiciar tutela integral à pessoa, de modo que não pode permanecer em departamentos estanques do direito público e do direito privado. Assim, o novo Código Civil privilegia a dignidade da pessoa humana, diante da proteção oferecida à sua personalidade.

Acentua-se com esse doutrinador, a necessidade de que a família possa dispor da “tutela dos direitos da personalidade” para garantir que os laços afetivos e as relações construídas aconteçam conforme o esperado. Para tanto, é de fundamental importância a proteção à dignidade da pessoa humana, que nas relações sociais funciona com um mecanismo para que se obtenha a tutela. Monteiro (2007) explica que a função da dignidade, para esta situação, possibilita à família manter firmes os laços de afeto já construídos assim como preserva no grupo maior, a essência de cada um dos componentes familiares. Assim especifica: “É somente por meio do respeito a esses direitos que pode ser alcançada a harmonia nas relações familiares e preservada a dignidade da pessoa no seio familiar” (MONTEIRO, 2007, p. 19).

Compreende-se que complementa essa discussão, o Princípio da solidariedade familiar, ademais de outros princípios que ainda serão estudados, avançando-se, no texto que segue.

2.2 Princípio da solidariedade familiar

O Princípio da solidariedade familiar apresenta a necessidade de que os componentes familiares possam compartilhar dos mesmos valores, ou, como afirma Dias (2010, p. 67), compartilharem dos “deveres recíprocos”.

Trata-se de princípio que resulta da solidariedade social constituído na Carta Magna, art. 229, caput, que, segundo enfatiza Villas-Bôas (2010) apresenta-se sob dois formatos: externo e interno.

Como fator externo, retrata-se a solidariedade na pessoa do Poder Público e da sociedade civil quando garantem o cumprimento dos direitos de cada família, ou membro desta, que se encontre em situação de marginalização social no país. Na visão Dias (2009, p. 67), ao se falar de solidariedade, estar-se-á discutindo “[...] o que cada um deve ao outro”. Esse princípio enfatiza a doutrinadora: “tem origem nos vínculos afetivos e dispõe de acentuado conteúdo ético, pois contém em suas entranhas o próprio significado da expressão solidariedade, e compreende a fraternidade e a reciprocidade”.

É nesse contexto que a solidariedade se apresenta sob um formato interno: “Já internamente aplica-se esse princípio para dizer que cada membro da entidade familiar tem que cooperar para que o outro consiga concretizar e desenvolver o mínimo necessário para o seu desenvolvimento tanto biológico quanto psicológico”.

Dias (2009) destaca que na hierarquia de cuidados com a família e nesta, em especial, à criança e ao adolescente, os sujeitos que prestam essa atenção situam-se na ordem: família, sociedade e Estado, conforme interpretação da co-responsabilidade no art. 227 da Constituição Federal. Vê-se:

[...] ao gerar deveres recíprocos entre integrantes do grupo familiar, safa-se o Estado do encargo de prover toda a gama de direitos que são assegurados constitucionalmente ao cidadão. Basta tentar que em se tratando de crianças e adolescentes, é atribuído primeiro à família, depois à sociedade e, finalmente, ao estado o dever de garantir cm absoluta prioridade os direitos inerentes aos cidadãos em formação (DIAS, 2009, p. 17).

Logo, compreende-se na constituição desse princípio, que a família está citada como núcleo que tem responsabilidade já auferida pelo próprio ato da tutela devendo estar honrar, sob pena de lei, com essa responsabilidade.

2.3 Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente

Encontra-se tal princípio implícito na interpretação do art. 227, caput, da Constituição Federal e também nos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil.

Leia-se no art. 227, caput, do texto constitucional:

[...] é dever da família, da sociedade e do Estado, assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1988, não paginado).

Da análise desse dispositivo supra, depreende-se que à criança e ao adolescente, são assegurados uma gama de direitos que devem estar sob o manto da proteção precipuamente familiar, bem como da sociedade e do Estado, sob pena de violação dos direitos e, por conseguinte, da dignidade da criança (pessoa com idade entre zero e doze anos incompletos) e do adolescente (aquele que tem entre 12 e 18 anos de idade).

É imperioso ressaltar que em complementação ao dispositivo constitucional, o art. 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, prevê que:

[...] a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade (BRASIL, 1990, não paginado).

Em texto de Diniz (2007), acentua-se que o Princípio do superior interesse da criança e do adolescente também se ocupa dos interesses desses quando haja separação ou divórcio dos genitores. Sob esse aspecto, os conflitos advindos da guarda e do direito de visita devem ser solucionados de tal forma a garantir o pleno desenvolvimento da personalidade das crianças e adolescentes inseridos na lide.

3 CONCLUSÃO

Conforme o explanado neste texto, as disposições constitucionais correlatas ao Direito de Família buscam a concretização do direito à dignidade da pessoa humana, notadamente porque seus preceitos induzem à construção de uma família pautada na ajuda mútua, deixando de conferir proeminência ao homem enquanto patriarca da família, como em tempos remotos.

Dessa forma, desde a promulgação da Constituição Federal e a positivação dos princípios acima relacionados, busca-se dar ao Direito de Família ferramentas capazes de modificar o paradigma familiar até então vigente.

Por fim, diante desse cenário, cumpre destacar que os princípios constitucionais exercem forte influência nos temas relacionados ao Direito de Família, visto que a positivação de postulados nesse sentido servem à transição e perpetuação de uma nova ordem familiar.

BIBLIOGRAFIA

ALEXY, R. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 12. ed. Rio de janeiro: Lúmen Júris Editora, 2010.

BORGES, Rosângela Mara Sartori. A dignidade da pessoa humana. UNOPAR Científica: Ciências Jurídicas e Empresariais / Coordenadoria de Pesquisa de Pós-Graduação, Pró-Reitoria de Pesquisa e Pós-Graduação, Universidade Norte do Paraná. v. 1, nº1, mar. 2000. Londrina: UNOPAR, 2008.

BOTELHO, Marcos César. A lei em Ronald Dworkin: breves considerações sobre a integridade no direito. Disponível em:

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

______. Alienação parental: um crime sem punição. Incesto e alienação parental. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio: século XXI. São Paulo: Editora Nova Fronteira, 2010.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, volume 2: Direito de Família. 38ª Edição. Revista e Atualizada. São Paulo: Saraiva, 2007.

NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2007.

SIMÃO, José Fernando; TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 6. ed. São Paulo: Método, 2011. v. 5.

TARTUCE, Flávio. Novos princípios do Direito de Família brasileiro. 2010. Disponível em: . Acesso em: 1 abr. 2015.

VILAS-BÔAS, Renata Malta. A importância dos Princípios Específicos do Direito das Famílias. . Acesso em: 1 abr. 2015.