Resumo: A extinção do agravo retido, com o Novo Código de Processo Civil, retirou um ônus processual do recorrente que, na ótica deste artigo, não pode ser reinserido pelo intérprete. O presente artigo analisa, então, a conciliação entre os dispositivos dos artigos 1.009, §1º, e 278, caput, do NCPC/2015.

Palavras chave: Apelação. Decisões interlocutórias não agraváveis. Nulidade. Preclusão.

Sumário: 1. Introdução; 2. O “protesto contra nulidades” (art. 278, caput, CPC/2015); 3. Da sistemática das decisões interlocutórias não agraváveis; 4. A aparente incompatibilidade entre os artigos 1.009, par. 1º, e 278, caput, do CPC/2015; 5. Conclusão; 6. Referências.

1. Introdução

Uma das novidades do Novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015) foi a restrição à possibilidade de recurso de agravo imediato, em contraposição à sua previsão no anterior Código de Processo Civil de 1973, no qual era cabível contra toda e qualquer decisão interlocutória. Há, agora, um rol de decisões agraváveis (art. 1.015 do CPC/2015).

A figura do agravo retido, prevista no Código de Processo Civil de 1973, foi extirpada na atual sistemática recursal. Bastará, portanto, suscitar a questão como “preliminar” em eventual recurso de apelação, ao contrário da anterior sistemática na qual era imprescindível a interposição de agravo retido e, após, a ratificação no recurso de apelação (art. 523 do CPC/1973).

O problema que se vislumbra, no entanto, é a ausência de previsão legal, na sistemática recursal, de eventual “protesto” prévio contra a decisão, em contraposição à previsão legal do art. 278, caput, do CPC/2015, suscetível a causar insegurança jurídica. É esse o objeto de análise do presente artigo jurídico.

2. O “protesto contra nulidades” (art. 278, caput, CPC/2015)

Em trabalho sobre o instituto da preclusão, o professor Roberto Victor Pereira Ribeiro esclarece que: “a preclusão deve ser vislumbrada a partir de dois prismas: Um com natureza subjetiva e aponta para a perda de uma faculdade processual e outro com natureza objetiva apontando para a impossibilidade de retorno ou da prática de um ato processual já ultrapassado” [1].

O ilustre professor traz, ainda, em sua obra, a citação já famosa do eminente Humberto Theodoro Júnior para conceituar e explicar o instituto, in verbis:

“o processo deve ser dividido numa série de fases ou momentos, formando compartimentos estanques, entre os quais se reparte o exercício das atividades tanto das partes, como do juiz. […] dessa forma, cada fase prepara a seguinte e, uma vez passada à posterior, não é mais dado retornar à anterior. Assim, o processo caminha sempre para a frente, rumo à solução do mérito, sem dar ensejo a manobras de má fé de litigantes inescrupulosos ou maliciosos […] pelo princípio da eventualidade ou da preclusão, cada faculdade processual deve ser exercitada dentro da fase adequada, sob pena de perder a oportunidade de praticar o ato respectivo.” (RIBEIRO, Roberto Victor Pereira. Preclusão processual e suas nuances. Artigo jurídico publicado no site Jus Brasil e acessado em 19.9.2017 no seguinte link: https://profrobertovictor.jusbrasil.com.br/artigos/121943030/preclusao-processual-e-suas-nuances)

Ou seja, não existe processo sem o instituto da preclusão. A marcha processual pressupõe a definição de questões prévias, sob pena de eternizar o litígio.  

Nesse contexto, o legislador foi preciso ao prever, expressamente, no artigo 278, caput, do CPC/2015 que “a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão”.

A intenção é evitar a famosa “nulidade de algibeira”, termo conhecido como a tentativa da parte de se manter silente a respeito de uma nulidade para o fim de suscitá-la em ocasião posterior, trazendo prejuízo à marcha processual e à celeridade (STJ, Terceira Turma, RESP 1372802 / RJ, julgado em 11.3.2014).

3. Da sistemática das decisões interlocutórias não agraváveis

A sistemática recursal sofreu consideráveis alterações legislativas com o CPC/2015. A restrição às hipóteses de recorribilidade, trazendo um rol taxativo, é uma das mais notáveis. A extirpação do agravo retido é outra novidade considerável. Há, portanto, um número considerável de decisões que passaram a ser consideradas como “não agraváveis”.

Como sempre, o professor Fredie Didier elucida o tema das decisões “não agraváveis” com precisão, verbis:

“O CPC-2015 eliminou a figura do agravo retido e estabeleceu um rol de decisões sujeitas a agravo de instrumento. Somente são agraváveis as decisões nos casos expressamente previstos em lei. As decisões não agraváveis devem ser atacadas na apelação. (...) Na fase de conhecimento, as decisões agráveis são sujeitas à preclusão, caso não se interponha o recurso. Aquelas não agraváveis, por sua vez, não se sujeitam à imediata preclusão. Não é, porém, correto dizer que elas não precluem. Elas são impugnadas na apelação (ou nas contrarrazões de apelação, como se verá), sob pena de preclusão. Quando o §1º do art. 1.009 diz que estas decisões não precluem, o que está a afirmar é que não cabe agravo de instrumento contra elas. Sua impugnação há de ser feita na apelação (ou nas contrarrazões); se não for feita neste momento, haverá, evidentemente, preclusão” (DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal/ Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha – volume 3, 14ª edição reformada – Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, p. 193)

O professor Daniel Assumpção também destaca a recorribilidade das decisões não agraváveis, bem como critica a restrição excessiva das hipóteses de cabimento de agravo de instrumento, verbis:

“As decisões interlocutórias que não puderem ser impugnadas pelo recurso de agravo de instrumento não se tornam irrecorríveis, o que representaria nítida ofensa ao princípio do devido processo legal. Essas decisões não precluem, devendo ser impugnadas em preliminar de apelação ou nas contrarrazões desse recurso, nos termos do art. 1.009, §1º, do Novo CPC. Há decisões interlocutórias de suma importância no procedimento que não serão recorríveis por agravo de instrumento: decisão que determina a emenda da petição inicial; decisão sobre a competência absoluta ou relativa; decisões sobre prova, salvo na hipótese de exibição de coisa ou documento (art. 1.015, VI, do Novo CPC) e na redistribuição do ônus probatório (art. 1.015, XI, do Novo CPC); decisão que indefere o negócio jurídico processual proposto pelas partes; decisão que quebra o sigilo bancário da parte etc. Seja como for, aguarda-se a popularização do mandado de segurança, que passará a ser adotado onde atualmente se utiliza do agravo quando este tornar-se incabível. Corre-se um sério risco de se trocar seis por meia dúzia, e, o que é ainda pior, desvirtuar a nobre função do mandado de segurança. E uma eventual reação dos tribunais não admitindo mandado de segurança, nesse caso, será uma aberrante ofensa ao previsto no art. 5º, II, da Lei 12.016/2009” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil – Leis 13.105/2015 e 13.256/2016. 3ª edição revista, ampliada e atualizada, Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2016, pp. 623 e 626)

De fato, à toda evidência, o dispositivo legal do art. 1.009, §1º, do Novo CPC aparenta ser cristalino quanto ao momento de impugnação pelo recorrente:

Art. 1.009.  Da sentença cabe apelação.

§ 1o As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.

A questão que se coloca, no entanto, é: seria possível a parte apenas alegar uma nulidade da decisão em sede de apelação?

4. A aparente incompatibilidade entre os artigos 1.009, par. 1º, e 278, caput, do CPC/2015

O professor Fredie Didier enfatiza, com veemência, a existência de um único ato em relação às decisões não agraváveis:

“No regime do agravo retido do CPC-1973, a parte praticava dois atos: (a) recorria (agravava), logo após a decisão interlocutória (oralmente, quando a decisão havia sido proferida em audiência de instrução e julgamento, ou por escrito, nos demais casos); (b) ratificava o agravo retido, na apelação ou nas contrarrazões. Como no sistema do CPC-2015 não cabe o agravo retido, não há razão para a pratica de dois atos; a parte simplesmente recorre. Este recurso será veiculado pela apelação ou pelas contrarrazões de apelação. É disto que cuida o § 1º do art. 1.009 do CPC: apelação contra decisão interlocutória não agravável. Não se pode examinar este dispositivo como se estivéssemos no sistema do CPC-1973, em que existia o agravo retido, que tinha de ser ratificado na apelação ou nas contrarrazões de apelação. O sistema é outro. Agora, a apelação também serve para impugnar decisões interlocutórias; não todas, apenas as não agraváveis” (DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal/ Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha – volume 3, 14ª edição reformada – Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, p. 194

Ou seja, caberia apenas suscitar em sede de recurso de apelação o inconformismo com a “decisão não agravável”. A questão é: poderia o recorrente suscitar uma nulidade apenas em sede de apelação, sem que tenha havido qualquer manifestação anterior? E a aplicação do art. 278, caput, do CPC?

À época da tramitação do projeto de lei, os autores Dierle Nunes e Lúcio Delfino já previam o problema, sob o aspecto de ser permitir a famosa “nulidade de algibeira”. Confira-se:

“(...) Outro equívoco do sistema do Senado, em sua primeira passada por lá, era o de se criar dois regramentos preclusivos para as interlocutórias, de modo que algumas decisões seriam passíveis de recurso imediato e outras poderiam ser atacadas somente após a sentença. A redação proposta para o parágrafo único do artigo 963 do projeto de Novo CPC dispunha que “as questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo, têm de ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões”, extinguindo, assim, o agravo retido. Com efeito, as decisões interlocutórias não precluiriam, salvo quando impugnáveis por agravo de instrumento. Ao não existir mais a impugnação por agravo retido, as matérias decididas incidentalmente, por não precluírem, poderiam ser rediscutidas e reexaminadas por ocasião do julgamento da apelação. Tal opção não passou incólume da pesquisa já comentada. Caso fosse aprovado o texto proposto, pondo fim parcial às preclusões, haveria uma abrupta ruptura com o sistema processual civil até então aplicado pela comunidade jurídica. Tal ruptura paradigmática, contudo, é de duvidosa utilidade para se alcançar os fins pretendidos com uma reforma da legislação processual. Pontue-se, ainda, que tal mudança iria contra a premissa comparticipativa/cooperativa do projeto que induz, entre seus efeitos, a responsabilização de todos os sujeitos processuais por suas escolhas e, nestes termos, a omissão da parte em se contrapor a uma decisão interlocutória que a prejudicasse, no momento próprio, seria passível de ser corrigida e/ou ressuscitada tempos após a prolação do provimento, na apelação, chancelando sua atecnica ou, mesmo, sua má fé. Seriam abertas as portas para manobras como a da nominada “nulidade de algibeira” na qual a parte se manteria silente para alegar vício no futuro, quando lhe aprouvesse.  Como decidiu o STJ “essa estratégia de permanecer silente, reservando a nulidade para ser alegada em um momento posterior, já foi rechaçada por esta Turma, tendo recebido a denominação de ‘nulidade de algibeira’, conforme se verifica aresto abaixo transcrito, litteris: [...] Sem que haja prejuízo processual, não há nulidade na intimação realizada em nome de advogado que recebeu poderes apenas como estagiário. Deficiência na intimação não pode ser guardada como nulidade de algibeira, a ser utilizada quando interessar à parte supostamente prejudicada.” (...) A redução das hipóteses de seu cabimento ou mesmo a retirada do protesto, poderão chancelar futuros comportamento de má-fé e odiosas idas e vindas processuais, com ataque frontal à garantia constitucional da duração razoável do processo”. (NUNES, Dierly; DELFINO, Lúcio. Agravo previsto no novo CPC poderá criar idas e vindas processuais. Artigo jurídico publicado em 8.8.2014 no site Consultor Jurídico e acessado em 19.9.2017 pelo seguinte link: http://www.conjur.com.br/2014-ago-08/agravo-previsto-cpc-criara-idas-vindas-processuais)

Como cediço, o dispositivo legal foi aprovado, na redação do art. 1.009, par. § 1º, do CPC. Para evitar a nulidade de algibeira, e preservar os princípios da boa-fé processual e da cooperação (arts. 5º e 6º do CPC/2015), seria possível exigir que, à época da nulidade por decisão não agravável, a parte prejudicada apresente “protesto” nos autos comprovando sua insurgência?

Os autores Fábio de Possídio Egashira e Gilberto Canhadas Filho abordaram, já em setembro de 2015, essa preocupação em artigo jurídico. Mencionam o aparente conflito de normas e destacam a cautela a ser adotada, in verbis:

“(...) O NCPC estabelece no § 1º do artigo 1.009 que as questões não resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar o agravo de instrumento (artigo 1.015), não são cobertas pela preclusão e deverão ser suscitadas em preliminar de recurso de apelação. 
Por outro lado, vale observar a regra estampada no artigo 278 do CPC estabelece: “A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.”  
Como se vê, há um aparente conflito de normas processuais. Diante dessa peculiar situação, se a decisão interlocutória a ser atacada via recurso de apelação implicar em alguma nulidade, talvez a melhor postura seja adotar a cautela de alegar tal nulidade nos autos na primeira oportunidade, evitando qualquer preclusão. Do contrário, problemas poderão surgir em relação ao instituto da preclusão.
Na verdade, a extinção o agravo retido, que é um excelente instrumento do CPC/1973, inclusive para as partes se organizarem deduzindo suas irresignações e evitarem as preclusões de determinadas situações, poderá gerar um série de nulidades com o NCPC, as quais apenas serão analisadas no recurso de apelação, quando vários atos processuais já foram praticados, o que certamente comprometerá a celeridade processual e caminhará no sentido inverso da simplificação do procedimento” (EGASHIRA, Fábio de Possídio. FILHO, Gilberto Canhadas. RECURSO DE APELAÇÃO. APONTAMENTOS NO NCPC. Artigo jurídico publicado em setembro de 2015 no site www.trigueirofontes.com.br e acessado em 20.9.2017 no seguinte link: http://www.trigueirofontes.com.br/artigo.php?idArtigo=2424)

Com efeito, sob a ótica dos aludidos autores, a interpretação mais cautelosa exigiria a adoção do “protesto” ou manifestação já na primeira oportunidade que a parte se pronunciasse nos autos, a fim de evitar preclusão.

Por outro lado, ressalvada a questão da cautela, a posição aqui defendida é de que não se poderia exigir da parte prejudicada a necessidade do “protesto’ do art. 278, CPC. Isso porque o dispositivo do art. 1.009, par. § 1º, do CPC é claro ao exigir a insurgência apenas em sede de apelação. Há, portanto, um silêncio eloquente na norma, que não pode ser interpretado como a necessidade de insurgência à época do ato, ainda que se trate de nulidade. Neste caso, a interpretação não pode ser realizada de forma a prejudicar a boa-fé do recorrente. De fato, não se pode criar um ônus processual inexistente na lei.  

Poderia o legislador ter sido claro ao exigir o “protesto”, sob de se constar a preclusão quando do julgamento do recurso. Ou mesmo ter previsto norma sancionatória para a parte que guarda para momento processual posterior a alegação da nulidade, em norma semelhante à prevista à parte ré ilegítima que não indica o sujeito passivo quando tem conhecimento do mesmo (art. 339, CPC/2015), a qual deve “arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação”.

Mas, frise-se, o legislador assim não o fez!

Em verdade, a interpretação que deve ser feita, na visão deste autor, é no sentido de que a primeira oportunidade para atacar a nulidade deve ser considerada como o recurso de apelação. Afinal, é o momento previsto na lei em que há efetiva possibilidade de reforma da decisão. Qualquer interpretação contrária abalaria a segurança jurídica. Até porque, a definição concreta, caso a caso, do que seja ou não nulidade não é uma tarefa tão simples quanto aparente ser. E se a lei não é clara ao prever ônus ao recorrente, não pode o intérprete fazê-lo. In casu, deve-se privilegiar a segurança jurídica.

5. Conclusão

Num panorama geral, o Novo Código de Processo Civil representa uma clara evolução, sendo mais técnico do que a codificação anterior. Ainda que algumas inovações sejam objeto de crítica da doutrina, não há como se negar que vários pontos atenderam aos anseios dos operadores do direito.

Nesse contexto, a extinção do agravo retido é salutar, na medida em que não exige do recorrente a realização de dois atos: interposição do recurso e ratificação em sede de apelação. Há apenas a necessidade de questionamento perante a apelação, em sede preliminar.

O que não se pode admitir, com a devida venia, é que se interprete a inovação com os olhares na codificação anterior. Neste caso, não é razoável exigir, como condição de admissibilidade do questionamento das decisões não agraváveis, que a parte tenha que previamente suscitar a nulidade. Afinal, a interpretação leva a crer que a primeira oportunidade será, de fato, o momento da interposição do recurso de apelação. Com a devida venia, repita-se, não cabe ao interprete criar ônus processual onde a lei não previu.

6. Referências

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal/ Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha – volume 3, 14ª edição reformada – Salvador: Ed. JusPodivm, 2017.

DIDIER JR., Fredie. ARAÚJO, José Henrique Mota. CUNHA, Leonardo Carneiro da. RODRIGUES, Marco Antônio. (Coordenadores). Fazenda Pública. In: Coleção Repercussões do Novo CPC, v.3; coordenador geral, Fredie Didier Jr. 2ª edição, revista, ampliada e atualizada, Salvador: Juspodvm, 2016.

EGASHIRA, Fábio de Possídio. FILHO, Gilberto Canhadas. RECURSO DE APELAÇÃO. APONTAMENTOS NO NCPC. Artigo jurídico publicado em setembro de 2015 no site www.trigueirofontes.com.br e acessado em 20.9.2017 no seguinte link: http://www.trigueirofontes.com.br/artigo.php?idArtigo=2424

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil – Leis 13.105/2015 e 13.256/2016. 3ª edição revista, ampliada e atualizada, Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2016.

NUNES, Dierly; DELFINO, Lúcio. Agravo previsto no novo CPC poderá criar idas e vindas processuais. Artigo jurídico publicado em 8.8.2014 no site Consultor Jurídico e acessado em 19.9.2017 pelo seguinte link: http://www.conjur.com.br/2014-ago-08/agravo-previsto-cpc-criara-idas-vindas-processuais 

RIBEIRO, Roberto Victor Pereira. Preclusão processual e suas nuances. Artigo jurídico publicado no site Jus Brasil e acessado em 19.9.2017 no seguinte link: https://profrobertovictor.jusbrasil.com.br/artigos/121943030/preclusao-processual-e-suas-nuances