RESUMO: O presente artigo tem como objetivo analisar as consequências jurídicas do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 pelo Supremo Tribunal Federal, mormente em relação à condição de ente humano do feto anencéfalo, bem como no atinente aos seus direitos sucessórios. Trata-se de questão polêmica, uma vez que a ação trabalha com temas pendentes de melhor definição na área jurídica, em especial no Biodireito, tais como o questionamento em relação a quando, para o direito, começa e termina a vida. Para tanto, o método de abordagem utilizado será o hipotético-dedutivo; de procedimento, o comparativo; e a técnica de pesquisa, a documentação indireta.

Palavras-Chave: Direito Constitucional; ADPF 54; Direito à vida; Anencefalia; Direitos Sucessórios.

Abstract: The purpose of this article is to analyze the legal consequences of the judgment of the Argument of Non-compliance with the Fundamental Precept 54 by the Federal Supreme Court, especially in relation to the human condition of the anencephalic fetus, as well as to its inheritance rights. This is a controversial issue, because the action works with pending issues of better definition in the legal area, especially in the right field, such as the questioning of when, for the law, life begins and ends. To do so, the approach method used will be the hypothetico-deductive method; of procedure, the comparative; and the research technique, indirect documentation.

Keywords: Constitutional right; ADPF 54; Right to life; Anencephaly; Sucessory Rights.

Sumário: 1. INTRODUÇÃO; 2. A ANENCEFALIA SEGUNDO A MEDICINA; 3. TÉCNICA DA PONDERAÇÃO DE DIREITOS; 4. DIREITO À VIDA; 4.1. DIREITO À VIDA SEGUNDO A DOUTRINA NACIONAL; 4.2. DIREITO À VIDA DO FETO ANENCEFALO SEGUNDO O STF; 5. CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS DA EXISTÊNCIA DE MERO CONFLITO APARENTE DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NO CASO; 6. CONCLUSÕES; 7. REFERÊNCIAS

1.  INTRODUÇÃO

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 trata de questão polêmica em nossa sociedade. Tem a ação como objetivo a declaração de inconstitucionalidade de interpretação dos arts. 124, 126 e 128, I e II do Código Penal pelo qual a antecipação terapêutica do parto de feto anencefálico resta incriminada. Desse modo, estar-se-ia reconhecendo direito subjetivo da gestante a realização de tal procedimento, quando de sua vontade[1].

Polêmica por, essencialmente, três motivos. Primeiro, a ação trabalha com temas pendentes de melhor definição na área jurídica, em especial no biodireito, tais como o questionamento em relação a quando, para o direito, começa e termina a vida. Segundo, a ação implica, mesmo que indiretamente, numa avaliação sobre a influência da religião no Estado. Cada crença propaga seus valores e ideais sobre os limites da vida, não podendo o Estado adotar um deles em detrimento dos outros, mas estando impedido, também, de simplesmente escanteá-los. Terceiro, a atipicidade da antecipação terapêutica do parto representa uma bandeira de luta do movimento feminista em prol dos direitos reprodutivos da mulher e a sua liberdade em sentido amplo.

Por esses motivos, foi realizada audiência pública nos dias 26 e 28 de agosto e 04 e 16 de setembro de 2008[2]. Estiveram presentes representantes de diversos setores da sociedade, os quais podemos dividir em quatro grupos: (1) representantes da religião ou filosofia, em que destacamos a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), a Igreja Universal e a Associação Médico-Espírita do Brasil; (2) profissionais da saúde, dentre os quais o Conselho Federal de Medicina e a Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia; (3) representantes das mulheres, como a Rede Nacional Feminista de Saúde, Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos; (4) e representantes dos deficientes, a exemplo da Escola da Gente[3].

No conjunto dos argumentos presentes na ocasião destacamos dois: (1) o feto de anencéfalo não apresenta vida em potencial, podendo ser comparado a um natimorto cerebral; (2) o feto com anencefalia é ser vivo e, portanto, deve ter tutelado seu direito a vida. O primeiro argumento foi apresentado, em geral, pelos profissionais da saúde; o segundo, pelos representantes religiosos[4].

A escolha entre um dos dois argumentos leva a diferentes técnicas de resolução do caso. Se o feto tem direito a vida, passa-se à ponderação de direitos, através da técnica do sopesamento. Se não o tem, basta a interpretação conforme a Constituição dos citados artigos do Código Penal. Em outras palavras, a escolha entre um dos argumentos acaba por resultar em juízo sobre a existência de colisão real de princípios fundamentais ou mero conflito aparente.

No julgamento da ADPF 54, que se deu nos dias 11 e 12 de abril de 2012, resultou vencedora a segunda tese, ou seja, a de que não há conflito real de princípios fundamentais.

Nesse contexto, o presente artigo tem como objetivo verificar as consequências práticas de o STF ter decidido que no mérito da questão haveria mero conflito aparente de direitos, ou seja, da negativa do direito à vida a tais fetos. O Tribunal utilizou um critério material, e não meramente formal, sobre a vida, considerando aquele feto como um natimorto cerebral.

A importância da análise reside no fato de que parte da sociedade civil defendia a existência de vida no feto anencefálico, merecendo esta tutela. Assim, a negativa do Tribunal em relação a tal direito assenta visão diversa na matéria, resultando diversas consequências que afetam a sociedade e podem ser objeto de futuras querelas jurídicas, tais como o status jurídico de tal feto, as questões pertinentes a sua personalidade jurídica.

2. A ANENCEFALIA SEGUNDO A MEDICINA

Fixar o significado de certos conceitos se mostra necessário para a clareza do artigo e a seleção apropriada do objeto de pesquisa. Segundo a literatura médica, ocorre aborto quando a interrupção da gravidez se dá antes da 20ª semana. Perante a lei, aborto é a interrupção dolosa da gravidez a qual se segue a morte do feto. Nesse caso a morte seria consequência do abortamento. Entretanto, há exclusão de ilicitude nos casos de tal procedimento representar único meio de salvar a vida da gestante, ou quando a gravidez resulta de estupro. No primeiro caso denominamos aborto terapêutico; no segundo, sentimental, humanitário ou ético[5]. A literatura médica ainda registra o aborto eugênico[6], que é a interrupção da gravidez da criança portadora de deficiências físicas e/ou mentais, que exigiriam cuidados especiais.

Segundo a Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia (FEBRASGO), a anencefalia é grave anomalia fetal que resulta na falha do fechamento do tubo neural. Não a possibilidade de sobrevida. A maior parte desses fetos apresenta parada nos batimentos cardíacos fetais antes do parto; uma pequena parcela apresenta batimentos fora do útero, situação, porém, que persiste apenas por algumas horas ou raramente por alguns dias[7].

A antecipação terapêutica do parto, como a própria nomenclatura afirma, consiste na antecipação do parto a fim de assegurar a saúde da mãe, já que a permanência do feto em seu útero é potencialmente perigosa, representando mesmo risco de vida. Difere do aborto, já que neste a morte do feto é produto do procedimento, enquanto no caso dos fetos anencéfalos a morte é inevitável.

A anencefalia é uma malformação congênita. Podemos definir malformação como uma anomalia irreversível da formação de um tecido ou de órgão, resultante de um problema intrinsecamente ligado ao desenvolvimento embrionário. São qualificadas de congênitas, porque perceptíveis no momento do nascimento[8]. Elas possuem caráter heterogêneo. Podem ser únicas ou múltiplas, primárias ou secundárias. As primárias são resultado de um evento intrínseco ao desenvolvimento, ou seja, têm causa genética. Podem se produzir em qualquer dos estados de desenvolvimento intrauterino, podendo se manifestar através de consequências funcionais e alterações morfológicas[9].As secundárias resultam de um fator extrínseco ao processo normal de desenvolvimento. Resulta tanto da perturbação do processo de formação normal de uma estrutura, quanto pela lesão de um órgão ou estrutura já formados[10]. Por outro lado, a diferenciação em múltiplos ou únicas se refere ao desenvolvimento concomitante de diversas malformações.

A anencefalia se origina de uma neurulação anormal que ocorre ainda no primeiro mês de gestação[11]. Pode ter causas genéticas ou ambientais, dentre as quais destacamos vírus, uso de certas drogas durante a gestação, radiações, ausência de ácido fólico, entre outros[12].

De acordo com Alberto MVL et al[13], os fetos portadores dessa anomalia possuem as seguintes características:

“o encéfalo posterior aparece como uma massa vásculo esponjosa (estroma angiomatoso) na base do crânio, com ausência simétrica da calvária acima das órbitas. Quando o defeito do fechamento do tubo neural é extenso, pode estar associada à raquisquise. Um feto anencefálico a termo pode ser natimorto ou pode viver por algumas horas ou dias, estando os hemisférios cerebrais ausentes, dando uma aparência afundada à cabeça; o diencéfalo e o mesencéfalo podem estar ausentes também, já a hipófise na maioria das vezes está presente, embora seja muito pequena, sendo que a causa imediata da anencefalia trata-se da falência no crescimento do telencéfalo. Outra característica marcante é o aumento desproporcional da região dos ombros.”

A literatura médica assenta que importante na prevenção da anencefalia é a administração de ácido fólico à mulher nos meses que antecedem a gestação, ou mesmo nas primeiras semanas desta. De fato, pesquisas revelam que tal atitude pode diminuir em até 70% a incidência da doença[14].

No que diz respeito à gestante, a FEBRASGO afirma que é sensível a relação entre a anomalia e complicações na gravidez. Nesse sentido:

“A literatura científica demonstra a associação entre anencefalia fetal e maior frequência de complicações maternas, como hipertensão arterial e aumento do volume de líquido amniótico (polidrâmnio), alterações respiratórias, hemorragias vultosas por descolamento prematuro da placenta, hemorragias no pós-parto por atonia uterina e embolia de líquido amniótico (grave alteração que cursa com insuficiência respiratória aguda e alteração na coagulação sanguínea). Portanto, a manutenção da gestação eleva o risco de morbimortalidade materna[15]”

Entretanto, é de se destacar pesquisa realizada por pesquisadores suíços com o objetivo de demonstrar a possibilidade de continuação normal da gravidez após o diagnóstico de anencefalia. Assim, o estudo foi realizado em um grupo de 211 mulheres grávidas de anencéfalos. Nesse quadro, 58% dos fetos pertenciam ao sexo feminino; enquanto 42%, ao sexo masculino. Apenas 7% deles morreram no útero, tendo 72% nascido com vida. Dentre estes a maioria sobreviveu apenas um dia[16].

3. TÉCNICA DA PONDERAÇÃO DE DIREITOS

A colisão de princípios fundamentais passa pela definição entre regras e princípios. Princípios são mandatos de otimização, que se caracterizam pelo fato de poderem ser cumpridos em diferentes graus. Ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das realidades jurídicas e fáticas. Por outro lado, as regras são normas de caráter mais específico e que não admitem restrição no seu cumprimento. Elas ou podem ser cumpridas ou não. Não admitem realização em diferentes graus[17]. 

Os conflitos entre regras são resolvidos ou pela declaração de invalidade de uma das regras ou pela introdução, em uma delas, de uma cláusula de exceção que elimina o conflito. As colisões de princípios, por sua vez, são solucionadas pela técnica da ponderação. Diante de certas circunstâncias determinado princípio deve preceder a outro, isto é, diante do caso concreto os princípios adquirem pesos diversos e o de maior relevância deve prevalecer no caso[18].

A resolução da colisão de princípios se dá pelo princípio da proporcionalidade. Ele visa verificar a constitucionalidade das medidas restritivas de direitos fundamentais, através da avaliação entre os fins procurados e os meios utilizados. Tal juízo é feito a partir dos três subprincípios da proporção: a adequação, a necessidade e a proporção em sentido estrito[19].

Pela adequação, o intérprete verifica se a medida utilizada está apta a atender um fim constitucionalmente legítimo. Ademais, deve verificar-se se o meio é adequado para atender a tal fim. Após tal juízo, podem restar diversos meios possíveis de se atingir a medida almejada. Deve-se, nesse sentido, escolher dentre os meios aptos para atingir o fim desejado, aquele menos lesivo aos princípios. Isto é, se não há a possibilidade de substituir a medida por outra menos gravosa. Esta segunda avaliação corresponde a aplicação do subprincípio da necessidade[20]. Por fim, aplica-se a proporcionalidade em sentido estrito. Aqui deve-se atribuir pesos aos direitos e verificar se a importância da realização do direito que prevalece compensa o grau de afetação ao direito restringido[21]. Nesses termos, Alexy elabora a seguinte lei de ponderação: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de um principio, tanto mayortiene que ser laimportancia de lasatisfaccióndel outro[22]”

Nesses termos, é bastante elucidativo o comentário feito por Carolina Lima sobre a técnica:

“O processo de ponderação ocorre em três etapas. Primeiro, o intérprete verifica a intensidade da restrição do direito fundamental. (...) Na sequência, deve-se justificar a importância da realização do direito antagônico. (...) Por fim, deverá o intérprete analisar se a importância da realização do fim pretendido é apta a justificar a intervenção no direito fundamental restringido.[23]”

Na carta de 1988, o rol dos direitos fundamentais é povoado de regras e princípios, estando estes em maior número. Isso porque grande parte deles encontra-se sob um enunciado de abertura semântica e de forte carga valorativa[24]. Nesse sentido, verificamos que o direito a vida do anencéfalo e o direito à liberdade reprodutiva da mulher se apresentam na forma de princípios, tal como definidos por Alexy em sua Teoria dos Direitos Fundamentais.

Baseado nesse raciocínio, parte da sociedade civil defendia que no caso em questão haveria colisão de direitos fundamentais que deveriam ser sopesados. Parte da doutrina também o afirmava. O STF, entretanto, no julgamento da causa não compartilhou de tal visão. Afirmou que havia conflito aparente de direitos, não possuindo o feto direito à vida, ante a sua inviabilidade. Percebe-se que foi fundamental para a preterição da técnica de proporção, no caso, o fato de o feto não ser considerado pela maioria dos ministros como sujeito de direitos.

4. DIREITO À VIDA

4.1.       DIREITO À VIDA SEGUNDO A DOUTRINA NACIONAL

A vida não pode ser considerada em sentido puramente biológico, ou seja, direito de não ter interrompido o fluxo natural da vida a não ser pela morte, mas deve ser visto numa acepção biográfica. Assim, consiste no direito do indivíduo de “escrever” sua própria vida, ou seja, de possuir autonomia. Assim pensa o jurista José Afonso da Silva[25]. Ele, ademais, encontra diversas dimensões na vida. Assim, aquele direito presente no art. 5º, caput, da CF teria imbricado em seu conteúdo o direito à dignidade da pessoa humana, o direito à privacidade, o direito à integridade físico-corporal, o direito à integridade moral e o direito à existência[26].

O direito a existência faz referência ao “direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender a própria vida, de permanecer vivo. É o direito de não ter interferido o processo vital senão pela morte espontânea”[27]. O direito a integridade física se relaciona com a proibição de agressões contra o corpo humano, já que este é o lócus da vida[28]. Ademais, a vida humana também é povoada por valores imateriais, como os morais. Para o professor, “a moral individual sintetiza a honra da pessoa, o bom nome, a boa fama, a reputação que integram a vida humana como dimensão imaterial[29]”. Nesse sentido, esta outra dimensão, referente a integridade moral, também é abarcada no direito à vida.

Em relação ao aborto, o jurista afirma que a Constituição parece não admiti-lo. Diz, ainda, que tudo irá depender da decisão sobre quando começa a vida. Nesse sentido, afirma que a ele, parece-lhe já haver vida no feto[30].

Marcelo Alexandrino, por sua vez, afirma que a Constituição protege a vida intra e extra-uterina. Ademais, segundo o autor, a vida não se resume à sobrevivência física. Antes, possui um duplo aspecto: numa dimensão biológica, traduz o direito à integridade física e psíquica; numa dimensão mais ampla, significa o direito a existência digna[31].

Paulo Gustavo Gonet Branco afirma que o direito à vida ocupa lugar de destaque no ordenamento brasileiro. Tal resulta tanto da Constituição quanto dos tratados internacionais em que o Brasil é parte. No Texto Magno o direito à vida é proclamado como o primeiro dos cinco valores que conformam a lista dos direitos fundamentais: vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade[32]. Já no âmbito internacional, o autor enumera diversos tratados como a Convenção Americana de Direitos Humanos, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas, que elucidam o grande valor dado à vida, tomando-o como inerente à pessoa humana[33].

Ainda sobre o assunto, o autor trata sobre a titularidade da vida humana. Para ele, o ordenamento protege toda vida humana, ou seja, a vida pertencente ao ser humano. Nesse sentido, em sendo ser humano, este é titular do direito à vida. Ademais, humano seria todo ser resultante de fecundação entre os gametas feminino e masculino. Nesse sentido, cabe a citação:

“O nascituro é ser um ser humano. Trata-se indisputavelmente, de um ser vivo, distinto da mãe que o gerou, pertencente à espécie biológica do homo sapiens. Isso é o bastante para que seja titular do direito à vida – apanágio de todo ser que surge do fenômeno da fecundação humana. O direito à vida não pressupõe mais do que pertencer à espécie homo sapiens. Acreditar que somente haveria pessoa no ser dotado de autoconsciência é reduzir o ser humano a uma propriedade do indivíduo da espécie humana, que inclusive pode ser perdida ao longo da sua existências.[34]”

O autor ainda trata da questão do aborto e da possível colisão dos direitos da mãe e do nascituro. Nesse sentido, em suas palavras:

“Embora a gravidez também diga respeito à esfera íntima da mulher, o embrião humano forma um ser humano distinto da mãe, com direito à vida, carente de proteção eficaz pelos poderes públicos – não importando nem mesmo o grau de saúde ou o tempo de sobrevivência que se possa prognosticar para a criança por nascer. Daí a justificação da tutela penal, impeditiva de que o problema do aborto seja reconduzido a uma singela questão de autodeterminação da mãe – qualquer que seja o estádio de desenvolvimento da gravidez.[35]”

Alexandre de Moraes afirma que o direito à vida é pré-requisito para o exercício dos demais direitos. Ademais, o autor afirma que seu marco inicial deve ser dado pelo biólogo, devendo o jurista apenas fazer o enquadramento legal. Nesse sentido, o autor conclui que a vida viável começa com a nidação, quando se inicia a gravidez e finaliza afirmando que “a Constituição protege a vida de forma geral, inclusive a uterina[36].

Carolina Alves de Souza Lima, por sua vez, toma a vida como direito fundamental, sendo este pressuposto para a titularidade dos diversos direitos. Ademais, afirma a autora que o Texto Magno não faz distinção entre a vida intra e extra-uterina. Nesse sentido, ela elenca duas características de tal direito: todos os seres humanos têm direito à vida, ou seja, este é um direito universal; e ele tem início com a concepção[37].

Em relação a esta última característica da vida, cabe a seguinte citação:

“A partir da fecundação, há um novo ser, com individualidade própria e com carga genética já definida. O concepto se diferencia desde a concepção, tanto de sua mãe como de seu pai, como de qualquer pessoa. (...) A vida é protegida pelo ordenamento jurídico brasileiro, a partir da concepção, em decorrência de o Estado brasileiro ter incorporado ao sistema constitucional a Convenção Americana de Direitos Humanos, que tutela a vida desde aquele momento[38]”

Diante do apresentado, percebemos que o direito à vida é tratado pela doutrina, em termos gerais, em duas dimensões que aqui chamaremos aspecto formal e aspecto material. A primeira diz respeito aos seus marcos delimitatórios. Nesse sentido, a discussão sobre quando começa a vida, se com a concepção ou o nascimento. A segunda dimensão se relaciona com a dimensão imaterial da vida humana, que vai além do fator meramente biológico. Diz respeito a possibilidade do indivíduo ser inserido no mundo social, cultural e aí travar relações com seus pares. Trata-se, portanto, da dimensão biográfica daquele direito. Nesse sentido, é de se ressaltar que, segundo o apresentado, o feto anencefálico teria direito à vida se a tomássemos apenas em seu sentido formal. Entretanto, verifica-se inviável no que diz respeito ao material.

A partir da análise do julgamento da ADPF 54, verificamos que os ministros, no caso concreto, atribuíram maior valor ao aspecto material da vida em detrimento do formal. Nesse sentido, a partir de diversas constatações, como a total inviabilidade para a vida extra-uterina do feto anencefálico, os ministros decidiram que ele não seria titular do direito à vida. É o que passamos a tratar no próximo tópico.

4.2.       DIREITO À VIDA DO FETO ANENCEFALO SEGUNDO O STF

No julgamento do mérito, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a antecipação terapêutica do parto consistiria em conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, II, do Código Penal. No julgamento, prevaleceu o voto do relator Min. Marco Aurélio.

O ministro começa a discutir, em seu voto, as diversas características do feto que apresenta anencefalia como a falta de parte do encéfalo e da calota craniana. A partir de tais constatações, elucida algumas consequências daí advindas, como a falta da vida psíquica, da mobilidade, da sensibilidade e da integração de quase todas as funções corpóreas[39]. Conclui que tal feto é um natimorto, sem qualquer expectativa de vida. De fato, afirma o Ministro que “o anencéfalo jamais se tornará uma pessoa. Em síntese, não se cuida de vida potencial, mas de morte segura. O fato de respirar e ter batimento cardíaco não altera essa conclusão.[40]”

No que diz respeito à possibilidade do feto anencéfalo ser titular do direito à vida, o Ministro não reconhece sua titularidade, antes afirma que anencefalia e vida são termos contrários. São elucidativas suas palavras:

Igualmente, Senhor Presidente, não é dado invocar o direito à vida dos anencéfalos. Anencefalia e vida são termos antitéticos. Conforme demonstrado, o feto anencéfalo não tem potencialidade de vida. Trata-se, na expressão adotada pelo Conselho Federal de Medicina e por abalizados especialistas, de um natimorto cerebral. Por ser absolutamente inviável, o anencéfalo não tem a expectativa nem é ou será titular do direito à vida, motivo pelo qual aludi, no início do voto, a um conflito apenas aparente entre direitos fundamentais. Em rigor, no outro lado da balança, em contraposição aos direitos da mulher, não se encontra o direito à vida ou à dignidade humana de quem está por vir, justamente porque não há ninguém por vir, não há viabilidade de vida[41].

Percebemos, ante a leitura do voto do eminente ministro, que foi sobrelevada a importância do aspecto material da vida. Ora não há de se negar que no caso de feto anencéfalo há concepção. Esta resulta de fecundação entre gametas humanos tendo, portanto, um ser humano como resultado. Se há concepção e ser humano, segundo vários doutrinadores haveria vida. Certamente esta seria curta e inviável no ambiente extrauterino, já que a maioria de tais fetos morre alguns minutos ou horas após o seu nascimento, e que diante disso este direito à vida poderia ser restringido ante os direitos reprodutivos da mulher[42], mas ainda assim ele estaria presente.

Não foi esta, entretanto, a opinião do douto ministro. Este afirmou, como supracitado, que tal feto não tem nem nunca terá tal direito. Para chegar a esta conclusão, ele observa que diante das incapacidades físicas do anencéfalo (falta de parte do encéfalo e da calota craniana) resulta faltosa a vida psíquica e a sensibilidade. Tais características acarretariam deficiência insanável impossibilitando que o aspecto material da vida fosse preenchido.

Nesse mesmo sentido se porta a Ministra Rosa Weber. Afirma que o direito não protege a mera vida orgânica, mas antes aquela que possibilite ao seu titular uma mínima interação social. Em suas palavras:

“Essa situação indica que para o direito o que importa não é o simples funcionamento orgânico, mas a possibilidade de atividades psíquicas que viabilizem que o indivíduo possa minimamente ser parte do convívio social. Não interesse em proteger a mera vida orgânica. Até porque sabe-se que sem o cérebro o organismo não sobrevive por muito tempo e ainda que sobrevivesse não teria nenhuma função subjetiva a ser partilhada intersubjetivamente[43]”

A ministra ainda assevera que “o interesse jurídico é a proteção das capacidades de convivência, emoção, inter-relação, cognição, consciência” [44]. 

Nesse mesmo sentido, o Ministro Ayres Brito assevera que tal feto não tem direito a vida. Em suas palavras:

“Inexiste o crime de aborto naquelas específicas situações de interrupção voluntária de gravidez que tenha por objeto um natimorto cerebral, um ser padecente de inviabilidade vital. (...) o crime deixa de existir se o deliberado desfazimento da gestação não é impeditivo da transformação desse organismo, que ali se desenvolve, numa pessoa humana em sentido biográfico[45]”

5.    CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS DA EXISTÊNCIA DE MERO CONFLITO APARENTE DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NO CASO

Como podemos perceber, o Tribunal excelso negou o direito à vida ao feto anencefálico. Tal fica evidente quando verificamos que não foi utilizada a técnica da ponderação de direitos como técnica de julgamento. Ora, esta pressupõe uma colisão de direitos de diversos titulares. No caso concreto, entretanto, restou assentado que estão em questão apenas os direitos sexuais da mulher e sua dignidade humana. A preterição da técnica acaba por elucidar a não titularidade do direito à vida por parte do anencefálico. Ademais, tal posição foi expressamente sustentada pela maioria dos ministros ressaltando, aqui, a posição do ministro Marco Aurélio que afirmou serem antitéticos vida e anencefalia.

Dessa posição tomada pelo Tribunal, aduzimos algumas consequências: (1) o feto anencefálico não é considerado ser humano; (2) ele não é titular de direitos; (3) não possui personalidade jurídica; (4) não possui direitos sucessórios.

Paulo Gonet Branco afirma que a Constituição protege toda vida humana. Ressalta, ademais, que esta só está presente em seres humanos[46]. Assim, onde há ser humano existe vida, mas onde esta desaparece, aquele também passa a não existir. Nesse sentido, se é negado a titularidade do direito à vida ao feto anencefálico podemos deduzir que também lhe é interditado a qualidade de ser humano. 

Em relação à titularidade de outros direitos, Afonso da Silva afirma que o direito à vida é pressuposto para a existência de todos estes outros. Afirma o jurista “que ela constitui a fonte primária de todos os outros bens jurídicos[47]”. Nesse sentido também se posiciona Paulo Gustavo Gonet Branco ao afirmar que “a existência humana é pressuposto elementar de todos os demais direitos e liberdades dispostos na Constituição[48]”. Assim, após pequena reflexão, podemos afirmar que se tal feto não é titular do direito à vida, não o será de qualquer outro direito.

No que diz respeito à personalidade jurídica, Carlos Roberto Gonçalves afirma que esta é a “aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações ou deveres na ordem civil[49]. O autor associa tal conceito ao de pessoa humana. Assim, afirma o autor que “todo aquele que nasce com vida, torna-se uma pessoa, ou seja, adquire personalidade[50]”. Flávio Tartuce afirma que a personalidade jurídica pode ser conceituada como sendo a “soma de caracteres corpóreos e incorpóreos da pessoa natural ou jurídica, ou seja, a soma de aptidões da pessoa”[51].

Em todos os casos, verifica-se que são pressupostos para a existência da personalidade jurídica no caso de pessoa natural (1) a vida, (2) a qualidade de ser humano. Ora, como acima comentado, o Tribunal decidiu que os anencéfalos não têm direito à vida, nem são seres humanos. Daí é corolário o fato de não possuírem personalidade jurídica.

O feto anencéfalo não é titular de direito à vida nem possui personalidade jurídica. É, então, forçoso admitir que não possui também direitos sucessórios, mesmo que nasça e respire. Gonçalves afirma que ocorre nascimento quando a criança é separada do ventre materno. Para se dizer que nasceu com vida, o autor afirma que basta ter respirado[52]. Isto porque ”perante o nosso direito, qualquer criatura que venha a nascer com vida será uma pessoa, sejam quais forem as anomalias e deformidades que apresente”[53]. No caso de anencéfalo a regra é diversa. Mesmo que nasça e respire, não aquirirá personalidade jurídica, já que não possui direito à vida, nem é pessoa humana.

Tal constatação importa para o que diz respeito aos direitos sucessórios. Ora imaginemos a seguinte situação trazida por Gonçalves:

Muitas vezes torna-se de suma importância saber se o feto, que morreu durante o parto, respirou e viveu, ainda que durante alguns segundos, principalmente se, por exemplo, o genitor, recém-casado pelo regime da separação de bens, veio a falecer, estando vivos os seus pais. Se o infante chegou a respirar, recebeu, ex vi legis, nos poucos segundos de vida, todo o patrimônio deixado pelo falecido pai, a título de herança, e a transmitiu, em seguida, por sua morte, á sua herdeira, que era a sua genitora. Se, no entanto, nasceu morto, não adquiriu personalidade jurídica e, portanto, não chegou a receber nem a transmitir herança deixada por seu pai, ficando esta com os avós paternos[54].

Nesse caso, se o feto for de anencéfalo não importará se este respirou ou não, de qualquer forma não herdará o patrimônio. Isso porque ele não é titular de direitos à vida nem de qualquer outro direito, não possuindo também personalidade jurídica.

6.    CONCLUSÕES

O artigo desenvolvido analisou as consequências para o mundo jurídico do julgamento da ADPF 54 pelo Supremo Tribunal Federal. Podemos identificar as seguintes: (1) o feto anencefálico não é considerado ser humano; (2) ele não é titular de direitos; (3) não possui personalidade jurídica; (4) não possui direitos sucessórios.

A discussão da condição jurídica do nascituro é questão ainda controversa no Direito. Há aqueles que defendem a aquisição da personalidade no momento da concepção – os denominados concepcionistas. Outros afirmam que só há personalidade no momento do nascimento – os natalistas. Há, ainda, estudiosos que afirmam estarem os direitos do nascituro já são assegurados quando no ventre da mãe, mas estão sujeitos a uma condição de suspensão de eficácia, o nascimento. Esta última linha é denominada teoria condicional.

No contexto dessa questão amplamente debatida e controversa no mundo jurídico, surge outra: a personalidade jurídica do feto anencefálico. O presente trabalho afirmou que tal feto não possui personalidade segundo a posição do STF no julgamento da ADPF 54. Entretanto, faz-se necessário estudo mais apurado sobre o caso, que analise a posição da doutrina nacional e internacional sobre o assunto e que aborde a forma como tal questionamento é tratado em ordenamentos jurídicos alienígenas.

Tal discussão tem especial relevo quando colocamos em debate a possibilidade de fetos anencefálicos serem titulares de direitos patrimoniais. De acordo com o entendimento clássico, basta que o feto respire na hora do nascimento para que adquira personalidade jurídica e, assim, os aqueles direitos. Ora, apesar da ausência de parte do encéfalo, o feto que apresenta tal anomalia geralmente respira quando nasce, morrendo alguns instantes após. Nesse sentido, perquire-se se ele poderia herdar e posteriormente transmiti-la, concluindo-se, conforme julgamento do STF, que não poderiam.

7.    REFERÊNCIAS

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ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993

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NOTAS