RESUMO: Nesse curto paper é feita uma abordagem sobre o sistema penal e a reprodução da realidade social, trata também da importância da defesa dos direitos e garantias dos presos, previstos por leis internacionais e recepcionadas na ordem jurídica interna.  A pesquisa teve como resultado a descoberta da omissão do Poder Executivo frente a manutenção de políticas públicas eficientes e do Poder Judiciário em garantir o cumprimento do previsto no ordenamento jurídico nacional. Ocorre evidente descaso quanto ao cumprimento do previsto nos acordos internacionais dos quais o Brasil faz parte, principalmente quando se trata de prevenir e/ou reprimir a criminalidade e a violência.

Palavras-chaves: Regimes prisionais. Pena. Lei. Criminologia. Progressão.

ABSTRACT: In this short we will an approach is talken on the penal system and on the reproduction of social reality. It also deals with the importance of the protection of prisoners rights and guarantees, provided for by international laws and accepted in the domestic legal order. The research resulted in the discovery of the Executive Branchs’s failure to maintain efficient public policies and the Judiciary to ensure compliance with the provisions of the national legal order. There is evident disregard for compliance with the provisions of the international agreements to which Braszil is a party, especially when it comes to preventing an/ or repressing crime and violence.

Key words:  Prison regime. Penalty. Law. Criminology. Progression.

1. INTRODUÇÃO

A proposta deste artigo é enfocar a importância da inserção dos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos ao ordenamento jurídico brasileiro, conforme a abertura data pela Constituição Brasileira de 1988. Neste sentido, primeiramente será apresentada a importância desses tratados, bem como de sua fonte — o chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos. Em um segundo momento, o destaque será a adoção pela Constituição Federal de 1988 pela defesa dos direitos e garantias fundamentais, como pilares da nova ordem democrática. Em sequência, será desenvolvida a análise da posição do Brasil, quanto a adoção do Regime Progressivo de Pena e a realidade dos encarcerados no país. Prenuncia-se, assim, o fim da época em que a forma pela qual os Estados governavam seus nacionais era concebida como um problema de jurisdição apenas interna, como extensão de sua soberania. Motivada por estas concepções, surge, a partir do pós-guerra, em 1945, a Organização das Nações Unidas. Em 1948 é adotada a Declaração Universal dos Direitos Humanos, pela aprovação unânime de 48 Estados, com 8 abstenções.  A Declaração consolida a afirmação de uma ética universal, consagrando valores de cunho universal, a serem respeitados pelos Estados.

2. REGRAS MÍNIMAS DAS NAÇÕES UNIDAS PARA O TRATAMENTO DE PRESOS (REGRAS DE MANDELA)

Os tratados internacionais de direitos humanos têm como fonte um campo do Direito bastante recente, denominado Direito Internacional dos Direitos Humanos, nada mais nada menos que o Direito do pós segunda guerra, nascido da necessidade de respostas às babaries  cometidos durante o Nazismo. Seu desenvolvimento foi atribuído às monstruosas violações de direitos humanos da era Hitler e à convicção de que algumas destas violações poderiam ser impedidas posteriormente se um efetivo sistema de proteção internacional de direitos humanos exigisse. Está consolidado o entendimento de que a proteção aos direitos humanos não está reduzido ao domínio dos Estados, porque revela tema de legítimo interesse internacional.

No que tange à posição do Brasil diante do sistema internacional de proteção dos direitos humanos, observa-se sua adesão a partir do processo de democratização do país, deflagrado em 1985, quando o Estado Brasileiro passou a ratificar relevantes tratados internacionais sobre direitos humanos. O marco inicial do processo de incorporação desses tratados pelo Direito Brasileiro foi a ratificação, em 1989, da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes. A partir daí deu-se a ratificação de inúmeros outros instrumentos internacionais de proteção aos direitos humanos, que também foram incorporados pelo Direito Brasileiro sob a égide da Constituição Federal de 1988. Assim, a partir da Carta de 1988 foram ratificados pelo Brasil: a) a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20 de julho de 1989; b) a Convenção sobre os Direitos da Criança, em 24 de setembro de 1990; c) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, em 24 de janeiro de 1992; d) o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em 24 de janeiro de 1992; e) a Convenção Americana de Direitos Humanos, em 25 de setembro de 1992; f) a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995. Esta inovações foram introduzidas pela Carta de 1988, especialmente por ter a prevalência dos direitos humanos como princípio orientador das relações internacionais.

Tendo em vista a preocupação das Nações Unidas pela humanização da justiça criminal e garantia dos direitos humanos, e enfatizando sua importância fundamental na administração diária da justiça criminal e na prevenção ao crime, adotou a ONU regras    mínimas, universalmente reconhecidas, para a guarda de presos pelo Estado e que têm sido parâmetro no desenvolvimento de leis correcionais e de políticas nacionais desde de sua adoção pelo Primeiro Congresso sobre Prevenção ao Crime e Tratamento de Infratores, em 1955. 

Estas regras foram fundamentadas: nas normas das Nações Unidas sobre prevenção ao crime e justiça criminal, adotados desde 1955, que fornecem diretrizes adicionais sobre o tratamento de presos; no Código de Conduta para Policiais; nos Princípios de Ética Médica Aplicáveis à Função do Pessoal de Saúde, especialmente aos Médicos; na Proteção de Prisioneiros ou  Detidos contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes; nos Princípios Básicos sobre o Uso da Força e Armas de Fogo pelos Funcionários Responsáveis pela Aplicação da Lei; nos Princípios sobre a Investigação e Documentação Efetiva da Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes; e nos Princípios e Diretrizes sobre o Acesso à Assistência Legal nos Sistemas de Justiça Criminal.

Este documento é o que há de mais recente no panorama internacional sobre o tema do encarceramento, e é composto por 173 regras, foi assinado em Viena, em 22 de maio de 2015. Estas regras são tidas como princípios e tratam de pessoas presas ou detidas sem acusação, direitos dos presos civis, presos sob custódia ou aguardando julgamento, presos com transtornos mentais e/ou com problemas de saúde, relações sociais e assistência pós-prisional, educação e lazer, tratamento, classificação e individualização, privilégios e trabalho.

Levou em consideração o desenvolvimento progressivo do direito internacional no tratamento de presos, desde 1955, inclusive de instrumentos internacionais como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, e a Convenção contra Tortura e Outros Tratamentos e Penas Cruéis, Desumanos e Degradantes e o seu Protocolo Facultativo. Este documento teve a adesão do Brasil.

Firma-se a coexistência dos sistemas global e especial de proteção dos direitos humanos, como sistemas de proteção complementares. O sistema especial de proteção, que onde o sujeito passa a ser visto em sua especificidade e concreticidade (ex: protege-se a criança, os grupos étnicos minoritários, os grupos vulneráveis, as mulheres,...). E o sistema geral de proteção (ex: Pactos da ONU), endereçados a toda e qualquer pessoa, devido a sua abstração e generalidade.

3. A HIERARQUIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO DE DIREITOS HUMANOS À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Inicialmente, é necessário mencionar que a Constituição Federal de 1988 constitui um marco jurídico da transição a democracia e da internalização dos direitos humanos no ordenamento jurídico Brasileiro. O texto de 1988, simboliza a ruptura com o regime anterior de característica autoritária, sobrepondo os direitos e garantias fundamentais como pilares, e deslocando-se ao patamar de documento mais avançado e abrangente sobre a matéria, na história constitucional do país.

É nesse contexto que há de se interpretar o disposto no art. 5º, § 2º da CF/88, fazendo a interação entre o Direito brasileiro e os tratados internacionais de direitos humanos. Ao fim da extensa Declaração de Direitos enunciada pelo art. 5º, a Carta de 1988 estabelece que os direitos e garantias expressos na Constituição “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Assim, os direitos fundamentais podem ser organizados em três distintos grupos: a) o dos direitos expressos na Constituição; b) o dos direitos implícitos, decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição Federal; e c) o dos direitos expressos nos tratados internacionais subscritos pelo Brasil.

A Constituição Federal assim inovou sem seu art. 5º, § 3º,  trazendo a necessidade de evolução e atualização da jurisprudência, realçadas no Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 466.343, em 22 de novembro de 2006, com voto proferido pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes, nos seguintes termos:

(...) a reforma acabou por ressaltar o caráter especial dos tratados de direitos humanos em relação aos demais tratados de reciprocidade entre Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurídico. (...) a mudança constitucional ao menos acena para a insuficiência da tese da legalidade ordinária dos tratados já ratificados pelo Brasil, a qual tem sido preconizada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal desde o remoto julgamento do RE n. 80.004/SE, de relatoria do Ministro Xavier de Albuquerque (julgado em 1.6.1977; DJ 29.12.1977) e encontra respaldo em largo repertório de casos julgados após o advento da Constituição de 1988. (...) Tudo indica, portanto, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sem sombra de dúvidas, tem de ser revisitada criticamente. (...) Assim, a premente necessidade de se dar efetividade à proteção dos direitos humanos nos planos interno e internacional torna imperiosa uma mudança de posição quanto ao papel dos tratados internacionais sobre direitos na odem jurídica nacional. É necessário assumir uma postura jurisdicional mais adequada às realidades emergentes em âmbitos supranacionais, voltadas primordialmente à proteção do ser humano. (...) Deixo acentuado, também, que a evolução jurisprudencial sempre foi uma marca de qualquer jurisdição constitucional. (...) Tenho certeza de que o espírito desta Corte, hoje, mais que  nunca, está preparado para essa atualização jurisprudencial". Por fim, concluiu o Ministro pela supralegalidade dos tratados de direitos humanos.

Acredita-se que o disposto no art. 5º, § 3º, reconhece de maneira explícita a natureza materialmente constitucional dos tratados de direitos humanos, reforçando a existência de um regime jurídico misto, que distingue os tratados de direitos humanos dos tratados tradicionais de cunho comercial.

4. O SISTEMA PENAL BRASILEIRO E A REALIDADE SOCIAL.

Nem sempre a sociedade esteve organizada como a conhecemos atualmente. Ao longo da história, a humanidade evoluiu naquilo que diz respeito às formas de sobrevivência e organização da vida em comunidade, buscando consolidar princípios solidários e de respeito à vida. Situações de conflito armado – causadas principalmente por divergência políticas, religiosas, culturais, étnico-raciais e disputas territoriais – são uma constante em nossa história. Por outro lado, muitas vezes em resposta a tais situações, temos uma história de construção de realidades nas quais a vida é considerada o valor maior e, portanto, deve ser protegida e viabilizada em sua integridade. Dessa compreensão surgem  diversos  mecanismos de defesa dos Direitos Humanos e de promoção de uma cultura que se oponha radicalmente a todos os tipos de violência. É principalmente a partir da segunda metade do século XX que o paradigma dos Direitos Humanos se consolida  reunindo referenciais jurídicos, teóricos e empírico-metodológicos. Desde então, ampliou-se o escopo de direitos, e hoje trabalhamos com uma abordagem que reúne não somente os direitos civis e políticos, mas também os direitos sociais, econômicos, culturais e ambientais. O princípio máximo desse paradigma é a universalidade da dignidade humana, sendo considerada a singularidade de cada indivíduo e seu segmento sociocultural.

Nesse sentido, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada em 1948, é uma referência basilar na qual encontramos todos os princípios e direitos expressos. Esse documento é um marco para a humanidade, uma vez que buscou alinhar as nações a um compromisso de defesa incondicional do direito de todos à vida digna em qualquer contexto em que ela se encontre. Os Direitos Humanos são um conjunto de princípios e direitos que juntos representam a defesa e a promoção da vida digna para a pessoa humana. Isso implica considerar a universalidade do ser humano e também as especificidades de cada pessoa, ou seja, a prática dos Direitos Humanos deve considerar que o direito à vida digna é um princípio que rege todas as políticas públicas diante da especificidade de cada grupo e de cada segmento social.

Historicamente, os Direitos Humanos vêm se transformando e ampliando sua abordagem diante das conquistas sociais e transformações culturais. A princípio, se referiam ao homem enquanto indivíduo (direitos de liberdades); em seguida, observavam uma compreensão de homem como sujeito social e político (direitos de igualdade), aspectos que amplia o campo dos direitos para essas dimensões; atualmente, a abordagem dos Direitos Humanos é bem mais ampla, na medida em que se compreende o homem como um ser coletivo (direitos de fraternidade e solidariedade), que existe em um mundo em interação, complexos, quase sem fronteiras, que – graças aos avanços tecnológicos – amplia infinitamente as possibilidades de trocas, de construção de conhecimento e de acesso à informação. Segundo Oscar Villena VIEIRA (2008, p. 207), são as desigualdades sociais “que causam a invisibilidade daqueles submetidos à pobreza extrema, a demonização daqueles que desafiam o sistema e a imunidade dos privilegiados”, minando assim o próprio Estado de Direito e a observância das leis. A ofensa à dignidade dos invisíveis é igualmente invisível, porque não gera reação política ou social.

Viver com dignidade em um contexto de respeito aos direitos fundamentais tem  sido  uma  busca  permanente  da  sociedade  civil  e  dos  movimentos  sociais, processo que se acentuou nas décadas finais do século XX, período conhecido como “redemocratização do Brasil”. Foi a partir dos anos 1980 que os processos de defesa e concretização dos direitos constitucionais e dos Direitos Humanos ganharam nova energia e visibilidade e, culturalmente, passaram a fazer parte do cotidiano nacional de uma maneira mais universalizada. Podemos considerar que, com o fim da ditadura, a retomada dos princípios e garantias universais, instituintes da vida, e da vida em comunidade se tornou um objetivo para a sociedade brasileira.

A concepção de dignidade da pessoa humana não pode ser afastada dos rotulados como criminosos e bandidos, a hipótese é a de que a própria concepção de dignidade está vinculada às práticas do indivíduo e não à sua condição inerente de ser humano. Desta forma, os encarcerados não são vistos como titulares de direitos, autorizando-se o uso repressivo e até mesmo letal das forças estatais. Mesmo essa visão de garantia dos direitos humanos sendo um tanto mais palpável, ainda se configura como um dever ser, pois na contraditória realidade nem todos podem desfrutar desses direitos. Os direitos humanos têm exercido duas funções: na primeira os direitos humanos atuam como limitação ao poder do Estado de punir, limitando igualmente as condições da punição; e uma outra função positiva, que seria limitando a criação de leis e a sua aplicação, direcionada não somente excluídos. Nesse sentido, é que os direitos humanos e a dignidade humana tem a importante tarefa de serem limites ao poder de punir do Estado, servindo de baliza para o hiperencarceramento brasileiro. Conforme relatório da CPI do sistema carcerário nenhum presídio brasileiro cumpria as exigências legais exigidas na Lei de Execução Penal Brasileira (CPI, 2009), seguem a mesma conclusão os relatórios da ONU, entre outros. Segundo a CPI, o Brasil, em 2014, ficou em terceiro lugar no ranking mundial dos países com maior número de pessoas cumprindo pena em regime fechado, somam-se 715.592 pessoas sob custódia, 567.655 estão presas no sistema prisional e 147.937 em prisão domiciliar.

Ainda conforme o relatório, o Brasil também tem 20.532 jovens cumprindo medidas socioeducativas, onde a contenção desses jovens além de humilhante, pouco atende as condições de ressocialização. O que se vê hoje são estabelecimentos prisionais incapazes de proporcionar o mínimo de dignidade as essas pessoas, encontramos pessoas amontoadas em cubículos, sem quaisquer condições de higiene, iluminação, alimentação, vestuário, educação e trabalho adequadas. Quanto à superlotação, dados da mesma CPI demonstram que o sistema prisional brasileiro:

Apresenta um déficit de mais de 220 mil vagas, o que representa a total impossibilidade de cumprir os direitos dos presos de estar em uma cela individual que atenda ao mínimo desejável a reabilitação, arejada, que contém um dormitório, aparelho sanitário e lavatório com área mínima de 6 m².

Outro dado relevante é o de que 40,1% dos presos são presos provisórios, aguardam sentença, sem levar os presos nas delegacias de polícia! Nos últimos 20 anos, o encarceramento cresceu 379%, sendo que a  população do país cresceu em ritmo diferente, apenas 30%, isto representa 300,96 presos por 100 mil habitantes. Importante frisar o perfil da população carcerária no Brasil, composta por homens, pretos ou pardos, jovens e com baixa escolaridade (CONECTAS, 2014).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com estas reflexões é possível observar que os tratados internacionais de direitos humanos podem contribuir de forma decisiva para o reforço da promoção dos direitos humanos na ordem jurídica nacional. No entanto, observa-se uma imensurável responsabilidade dos Poderes Públicos no fracasso interno quando da adaptação das mesmas, evidenciadas pelas investigações nas quais o Brasil passa nas cortes internacionais. Resta o conhecimento da aplicação destes instrumentos internacionais de direitos humanos, com a sua ampla  adoção pelos agentes operadores do Direito devido à relevância e à necessidade de advogar estes tratados junto a instâncias nacionais e internacionais, abrindo espaço e   viabilizando avanços reais na defesa do exercício dos direitos de cidadania.

A partir da Constituição de 1988 houve intensa interação entre o Direito Internacional e o Direito interno, fortalecendo a rede de proteção aos direitos fundamentais, com uma sistemática e lógica próprias, fundadas no princípio da primazia dos direitos humanos. A Carta de 1988 propõe um projeto redemocratizante e humanitário, cabendo aos operadores do direito conhecer, aplicar e propagar esses valores. Aos agentes jurídicos cabe a manutenção da ordem democrática de 1988, impedindo que se restaurem no ordenamento jurídico, antigos valores do regime autoritário, tão repudiado e abolido.

Agora, mais do que nunca, os operadores do Direito estão diante do desafio de reinventar, reimaginar e recriar seu exercício profissional a partir das inovações jurídicas internacionais, tendo sobretudo como referência: a prevalência dos direitos humanos.

REFERÊNCIAS

Alto Comissariado de Direitos Humanos das Nações Unidas, Status of Ratifications of the Principal International Human Rights Treaties. Disponível em: <http://www.unhchr.ch/pdf/report.pdf> Acesso em 01/07/17.

BARATTA, Alessandro.  Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal. Rio de Janeiro-RJ: Revan, 2002.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução: J, Cretella Jr. E Agnes Cretella I. 2. ed. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 1997.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 268.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

BRASIL. SENADO FEDERAL. Projeto de Lei do Senado nº 236 de 2012. Disponível em: <http://www.senado.leg.br/atividade/rotinas/materia/getPDF.asp?t=111516&tp=1>. Acesso em: 21 mar. 2017.

BRASIL. Constituição  (1988). Constituição  da  República  Federativa  do  Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Organização do texto: Juarez de Oliveira. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. 168 p. (Série Legislação Brasileira).

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Parecer  Nº 1.576, de 2013. Diário Oficial da República Federativa do Brasil.  Brasília, DF, 8  de dez. 2013.  Disponível em:

<http://www.senado.leg.br/atividade/rotinas/materia/getPDF.asp?t=143751&tp=1>.  Acesso em: 22 out. 2016, p 322.

CELSO, D. Albuquerque Mello. Curso de direito internacional público. Rio de Janeiro-RJ: Vozes, 2015. p. 69

COSTA, Lídia Mendes da;  AMARAL, Marilda Ruiz de Andrade. A superlotação do sistema prisional brasileiro. Presidente Prudente: s.n, 2008.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Tradução: Raquel Ramalhete. 20. ed. Petrópolis: Vozes, 1999, p. 196.

REZEK, Francisco. Direito internacional público: curso elementar. Rio de Janeiro-RJ: Vozes, 2015. p. 106.

GOMES, Luís Flávio. A política da vingança e o aumento dos cadáveres. Disponível em: <http://atualidadesdodireito.com.br/lfg/2013/10/23/a-politica-da-vinganca-e-o-aumento-dos-adaveres/>.  Acessado em: 14 de abril de 2017.

GOMES, Luis Flávio. Crimes violentos e perversos e nova lei de execução penal. Disponível  em: <http://institutoavantebrasil.com.br/crimes-violentos-perversos-e-nova-lei-de-execucao-penal/ >  Acesso em: 26 mar. 2017.

GRECO, Rogério. Direitos humanos, sistema prisional e alternativa à privação da liberdade. São Paulo: Saraiva, 2011.

HUMAN RIGHTS: a compilation of international instruments (Direitos humanos: uma compilação dos instrumentos internacionais), Volume I (Primeira Parte), Universal Instruments (Instrumentos Universais) (Publicação das Nações Unidas, N. de Catálogo E.02.XIV.4 (V. I, Parte 1)), seção J, N. 34.

JESUS, Damásio E. de. Código Penal Anotado. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

MONTEIRO, Felipe Mattos; CARDOSO, Gabriela Ribeiro. A seletividade do sistema prisional brasileiro e o perfil da população carcerária. Disponível  em:

<http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/civitas/article/view/12592/9689> Acesso em: 26 mar. 2017.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 3ª ed., São Paulo Revista dos Tribunais, 2007.

PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. São Paulo: Revista do Tribunal, 1999.

QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal – Introdução crítica. Belo Horizonte. Forense.  2000.

REALE JÚNIOR, Miguel. Erros e absurdos do Projeto de Código Penal. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 11, n. 50, p. 79-95, jul./set. 2013.

REGO, Isabel Pojo do. Sociologia da Prisão. Resenha da obra: Sociologie de la Prision, de Philippe de Combessie. Volume 19. Brasília: s.n, 2014.