MARIA DO CARMO COTA

 (Orientadora)[1] 

RESUMO: O foro por prerrogativa de função é instituído pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. O rol de autoridades públicas que detém do foro para garantia do livre exercício de sua função está elencado no decorrer de cinco artigos da Carta Maior. Além da liberdade que o foro propõe, é benefício do ordenamento jurídico caso haja envolvimento destas autoridades em inquéritos ou ações penais quando há prática de crimes comuns e de responsabilidade, ou seja, é assistido o direito de processamento e julgamento em instâncias superiores a depender do cargo que exerce. Porém, atualmente, o foro privilegiado sofre disfuncionalidade em relação ao sistema de justiça criminal justamente pela inversão do papel principal deste instituto, causando o congestionamento de processos a serem julgados. A morosidade processual está concorrendo com a efetividade e a eficiência da tramitação e progressos das fases processuais. Diante de tal situação, foi proposta uma emenda à Constituição, nº 10/2013, pelo Senador Álvaro Dias (PSBD/PR) com a intenção de extinguir o foro privilegiado quando praticado crime comum. O Supremo Tribunal Federal, tribunal que passa por essa fase intensa do cenário político-econômico brasileiro e que possui o quantitativo de processos novos superior aos encerrados, através do Ministro Relator Luiz Roberto Barroso, em seu voto decidiu pela interpretação restritiva do foro por prerrogativa de função. Na resolução da Questão de Ordem na Ação Penal nº 937 – Rio de Janeiro concluiu que deve ser aplicado apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas.

Palavras-chave: foro privilegiado, disfuncionalidade, morosidade processual.

ABSTRACT: The jurisdiction per prerogative of function is established by the Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988. The list of public authorities that holds the legal power to guarantee the free exercise of its function is listed in five articles of the Major Bill. In addition to the freedom that the jurisdiction proposes, it is benefit of the legal system if there is involvement of these authorities in criminal investigations or prosecutions when there is a practice of common crimes and responsibility crimes, in other words, the right of processing and judgment in higher instances is retained depending on the position held. However, presently, the privileged jurisdiction suffers dysfunctionality in relation to the criminal justice system precisely by the inversion of the main role of this institute, causing the congestion of processes to be judged. The procedural slowness is competing with the effectiveness and efficiency of the procedure and progress of the procedural stages. Faced with such a situation, an amendment to the Constitution, No. 10/2013, was proposed by Senator Álvaro Dias (PSBD/PR) with the intention of extinguishing the privileged jurisdiction when committed a common crime. The Federal Supreme Court, a court that passes through this intense phase of the Brazilian political-economic scenario and which has the number of new proceedings over those concluded, through Minister Repporteur Luiz Roberto Barroso, in his vote decided for the restrictive interpretation of the forum by prerogative of Function. In the resolution of the Question of Order in Criminal Action nº 937 – Rio de Janeiro concluded that it should be applied only to crimes committed during the exercise of the position and related to the functions performed.

Keywords: jurisdiction per prerogative of function, dysfunctionality, procedural slowness.

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Foro por prerrogativa de função na Constituição de 1988; 2.1 Definição; 2.2 Contexto histórico no Brasil; 2.3 Foro privilegiado em outros países; 3 Princípios constitucionais estruturantes da prerrogativa de foro; 3.1 Princípio da Igualdade; 3.2 Princípio Republicano; 4 Necessidade ou concessão?; 5 Posicionamento do Supremo Tribunal Federal; 5.1 Antes do cancelamento da Súmula nº 394 STF; 5.2 Dados estatísticos; 5.3 Interpretação restritiva das exceções; 6 Considerações Finais; Referências.

1 INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 institui o foro por prerrogativa de função como privilégio a fim de garantir o livre exercício de certas funções públicas. Porém questiona-se sua efetividade e eficácia em decorrência da atual situação político-econômica brasileira por causa do número exorbitante de autoridades detentoras de cargos públicos que estão envolvidas em inquéritos ou ações penais. Consequentemente, e em razão do privilégio, as respectivas demandas congestionam o andamento processual nas instâncias superiores, resultando em absolvição ou prescrição, na maioria dos casos, segundo dados do Supremo Tribunal Federal.

O quantitativo de processos contra agentes políticos na fila de julgamento espanta, especialmente se tratando da operação Lava Jato. Investigação esta feita pela Polícia Federal de maior repercussão contra corrupção, lavagem de dinheiro, dentre outras tipificações de crime comum do Código Penal brasileiro, que está em andamento há aproximadamente quatro anos e há a possibilidade de continuar atuando por mais tempo até que os réus tenham seus processos julgados pelas instâncias em que se enquadram a depender do cargo que ocupam. Ocorre, então, acúmulo processual e, na maioria das vezes, atraso no progresso das fases até o provimento de sentença condenatória ou não.

Por isso, é necessário que seja feita a análise deste instituto acerca de sua funcionalidade diante o ordenamento jurídico brasileiro em relação às autoridades que o detém. O Poder Judiciário Brasileiro, após escândalos processuais em que há envolvimento de autoridades públicas e parlamentares, busca ajuda de outro poder para garantir o andamento e julgamento das ações penais e a eventual punição, ou seja, é necessária a mitigação do foro por prerrogativa de função, visto que o texto constitucional se encontra descompassado à medida que este instituto foge à sua finalidade. Quer dizer que atualmente é considerado uma concessão àqueles que o utilizam quando, na verdade, deveria ser necessidade e regido por seus princípios constitucionais estruturantes, a fim de evitar a ineficiência do sistema de justiça criminal.

2 FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

2.1 DEFINIÇÃO

A expressão “foro por prerrogativa de função”, também chamada de foro privilegiado ou de foro especial, significa instituto que tem previsão legal no texto constitucional e é adquirido em razão de cargos de posição política ou funcionais ocupados por autoridades públicas, garantindo distinção em seus julgamentos quando passam a ser alvos de processos penais, seja por crime comum ou por crime de responsabilidade.

Segundo De Plácido e Silva (32ª ed., p. 715), “aquele que se atribui competente para certas espécies de questões ou ações, ou em que são processadas e julgadas certas pessoas”. É foro determinado ratione personae, tendo em vista a importância da atividade desempenhada. Por essa razão, é chamado, com mais acerto, de foro por prerrogativa de função.

Importante ressaltar a opinião de Tourinho Filho (2009, p. 141) sobre o termo popularmente conhecido: foro privilegiado. Ele sustenta sua tese afirmando que não é assertivo usá-lo para tratar de foro por prerrogativa de função, já que este instituto não é considerado privilégio, mas sim garantia àqueles que estão em exercício de função pública e possuem respaldo na Constituição Federal; o certo é foro por prerrogativa de função ou foro especial.

2.2 CONTEXTO HISTÓRICO NO BRASIL

O rol de autoridades beneficiadas pelo foro por prerrogativa de função era bastante reduzido. A primeira Constituição foi datada em 1824, da época monárquica no Brasil, aplicava o foro, perante o Supremo Tribunal de Justiça, atualmente representado pelo Supremo Tribunal Federal, aos delitos cometidos por “seus Ministros, os das Relações, os Empregados no Corpo Diplomático, e os Presidentes das Províncias”, assim como elucidado pelo artigo 164, III. Além disso o Imperador era irresponsável, nos termos da Carta Imperial.

Na Constituição de 1891, que faz parte da era republicana do país, o rol de autoridades com função pública continuou reduzido, sendo detentores perante a suprema corte apenas o Presidente da República, os Ministros de Estado e os Ministros Diplomáticos, como dispunha os incisos I e II do artigo 59.

Na Carta de 1934, adicionou-se a esse rol os Ministros da Corte Suprema, o Procurador-Geral da República, juízes dos tribunais federais e das cortes de apelação dos Estados, DF e territórios, Ministros do Tribunal de Contas, Embaixadores e Ministros Diplomáticos (art. 76, I, a e b).

 Após, houveram poucas alterações, mantendo-se esse rol nas Constituições seguintes (de 1937, de 1946 e de 1967). Porém, durante a ditadura militar e com promulgação da EC 1/1969, os membros do Congresso Nacional passaram a ser detentores foro por prerrogativa de função perante o STF (art. 119, I, a e b).

De acordo com a vigente Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, a competência de processar e julgar, originariamente, não cabe aos Juízos de primeira instância, mas de Tribunais de Justiça, Senado Federal, Tribunais Regionais Federais, Superior Tribunal de Justiça e, por fim, Supremo Tribunal Federal, conforme os artigos 29, X; 52, I e II; 108, I; 105, I; e 102, I, “b” e “c”, respectivamente.

Na criação deste dispositivo, limitou-se à prerrogativa de foro o resguardo do regular exercício do cargo público, ou seja, a proteção do mandato durante o exercício de função quando submetida a julgamento. O número de autoridades e parlamentares que detinham do privilégio em comento era considerado pequeno, tendo a Constituição vigente alterado esses dados por contemplar demais cargos do Executivo, Judiciário e Legislativo.

O Poder Judiciário Brasileiro, após escândalos processuais envolvendo autoridades públicas e parlamentares, viu a necessidade de mitigar a imunidade do foro privilegiado, trazendo a ideia de limitá-la em função de cargo para melhorar a eficiência judiciária durante ação penal originária contra o parlamentar.

Em decorrência do aumento de privilégios distribuídos entre mais de 37 (trinta e sete) mil autoridades, número exposto pela com cargos públicos, a demora no processamento e julgamento das ações penais gerou congestionamento nos tribunais, deixando o princípio da celeridade processual escasso. Então, em detrimento da situação agravante nos tribunais, o Senador Álvaro Dias (PSBD/PR) propôs emenda à Constituição, a PEC nº 10/2013, a fim de que a Carta vigente fosse alterada para se extinguir o foro por prerrogativa de função para os crimes comuns, regra que, se aprovada, servirá também para o Presidente da República.

2.3 FORO PRIVILEGIADO EM OUTROS PAÍSES

Ao analisar o texto constitucional de outros países, não há outra democracia que haja abrangência compatível com a Constituição brasileira a faça. Países como Reino unido, Alemanha, Estados Unidos e Canadá não mostram em sua Carta Constitucional qualquer resquício de prerrogativa de foro. Mas se há expresso o privilégio concedido, envolve o mínimo possível de pessoas políticas/públicas a possuir de privilégio em seu julgamento, por meio de Lei Ordinária, como na Itália, na França e em Portugal, e mesmo assim, deve haver conexão entre o ato ilícito praticado e o período de exercício de função pública.

3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ESTRUTURANTES

Segundo De Plácido e Silva (1993, p. 447):

No sentido jurídico, notadamente no plural, quer significar as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. [...] Princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio direito.

Princípio, portanto, instiga à ideia de começo, de base. Trata-se de preceito básico para a formação do Estado em um país democrático, assim como explicam os doutrinadores que defendem que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é principiológica, ou seja, defendem a tese de que o ordenamento jurídico brasileiro está envolto dos princípios fundamentais. Para Willis Santiago Guerra Filho (2002, p. 17), o princípio é atribuído por dimensão ética e política que “apontam a direção que se deve seguir para tratar de qualquer ocorrência de acordo com o direito em vigor (...). ”.

Percebe-se, portanto, que o foro por prerrogativa de função, instituto presente no ordenamento jurídico, também é dotado de base principiológica que, caso não atinja a eficiência e a eficácia esperada, não trará funcionalidade para o sistema democrático. O Ministro Relator Luiz Roberto Barros no relatório referente à Ação Penal 927 – Rio de Janeiro justifica a disfuncionalidade do foro privilegiado na demora do processamento e julgamento das ações penais que envolvem autoridades públicas detentoras de foro privilegiado, principalmente no STF e por consequência do afastamento de seu papel primário.

3.1 DA IGUALDADE

O caput do artigo 5º da Constituição de 1988 é conhecido por cuidar do princípio da igualdade. Preconiza:

O princípio da igualdade, prevendo que a igualdade deve tratamento isonômico entre brasileiros e estrangeiros residentes no país com amparo na lei, veda qualquer diferenciação injustificável que foge aos valores previstos na Constituição Federal. Este princípio tem por finalidade limitar a atuação do legislador, do intérprete ou autoridade pública e do particular. É, ainda, atuante perante a lei sendo aplicado o direito no caso concreto e, quando na lei, presume-se que as normas jurídicas não devem sofrer distinções, exceto as constitucionalmente autorizadas.

José Afonso da Silva (1999, p. 221) analisa o princípio da igualdade como direito fundamental:

A igualdade perante o Juiz decorre, pois, da igualdade perante a lei, como garantia constitucional indissoluvelmente ligada à democracia. O princípio da igualdade jurisdicional ou perante o juiz apresenta-se, portanto, sob dois prismas: (1) como interdição ao juiz de fazer distinção entre situações iguais, ao aplicar a lei; (2) como interdição ao legislador de editar leis que possibilitem tratamento desigual a situações iguais ou tratamento igual a situações desiguais por parte da Justiça.

Consagrado na Constituição Federal (1988), o princípio é operacional diante o ordenamento jurídico em dois planos que se distinguem. No segundo plano aborda a competência do legislador perante às necessidades do povo. Quer dizer, a igualdade se posiciona frente ao legislador e ao Poder Executivo com o intuito de, na edição de leis, de atos normativos e medidas provisórias, impedir que haja diversos tipos de tratamento, além de tratamentos abusivos, que trate os iguais de forma desigual. Não pode ser feita diferenciação entre os cidadãos que, perante a lei, expressamente, são iguais. Consequentemente, o intérprete atua como fiscalizador obrigatório da aplicação correta das leis e normas vigentes de forma a levantar igualdade. (MORAES, 2002, p. 65).

Conforme entendimento de NERY JUNIOR (1999, p. 42): “Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades”, ou seja, há pressuposição de que a situação determine se as pessoas devem ser tratadas de forma igual ou desigual.

Questiona-se, portanto, se há violação do foro por prerrogativa de função quanto ao princípio da igualdade. Pois bem, este instituto é respaldado doutrinária e jurisdicionalmente como exceção às normas constitucionais que tratam do princípio da igualdade. Significa que o foro por prerrogativa é dotado de peculiaridade no ordenamento jurídico, não podendo, as autoridades que o detém e em razão de exercício de função pública, terem seu julgamento feito por instância de primeiro grau.

3.2 DA REPÚBLICA

O princípio republicano difere da monarquia pela desconcentração de poder, podendo, às vezes, caracterizar como presidencialismo. Este princípio atribui as funções do estado entre três poderes (executivo, judiciário e legislativo), além de o povo eleger, mediante sufrágio, um candidato para representar, durante quatro anos, o país. Ou seja, adota-se sistema periódico, eletivo e responsável.

Quer dizer que, por meio de democracia e da liberdade, garante o bem comum e o interesse público através de um porta-voz, o representante do Estado. Este será guiado pelo ordenamento jurídico, que disporá sobre seus atos durante o exercício do mandato a fim de assegurar os princípios basilares, bem como o da soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais e o pluralismo político (PRADO, 2015).

Retrocedendo, importante se faz mencionar três grandes filósofos e suas teorias sobre o que compõe a democracia. Aristóteles, o primeiro, concebeu três formas básicas de governo, onde descreveu que a república é o governo em que o povo governa no interesse do povo, vindo a criar a democracia. A ideia vigorou até que Maquiavel manifestar que “todos os Estados, todos os domínios que exerceram e exercem poder sobre os homens, foram, e são, ou repúblicas ou principados”, fortalecendo, portanto, uma teoria dualista na forma de governo da época. Por fim, Montesquieu, em “Do Espírito das Leis”, define que “quando em uma república, o povo, formando um só corpo, tem o poder soberano, isso vem a ser democracia”.

O professor Roque Antônio Carrazza (2013, p. 81), em sua obra, afirma que “República é o tipo de governo, fundado na igualdade formal das pessoas, em que detentores do poder político exercem-no em caráter eletivo, representativo (de regra), transitório e com responsabilidade”.

Considerando o exposto, é importante explanar que a democracia brasileira se abala, pois, mesmo com um sistema democrático que na teoria não há falhas perceptíveis, os detentores de poder público usurpam dos privilégios que lhes são concedidos pelo texto constitucional para seguirem impunes diante envolvimento em ações penais e/ou inquéritos policiais em razão de não satisfazer o interesse público e o bem comum. O princípio republicano prima que, quando em exercício de função pública, o agente zele pela idoneidade que é depositada no povo, cabendo-lhe a responsabilidade de representar.

Mas o contrário acontece, pois o que se vê é o detentor de privilégio, no exercício de função pública, envolvido em crime comum ou de responsabilidade, causando congestionamento em instâncias superiores, a depender do cargo. A demora na tramitação processual traz sérios problemas ao poder judiciário e há dados que comprovem que a maioria desses casos não são processados e/ou julgados de maneira correta. Isto posto, é notório que o princípio republicano, constitucionalmente falando, tem função essencial para que se garanta a eficácia e a eficiência dos demais princípios explícitos ou implícitos.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu sobre a existência de cláusulas pétreas implícitas que, embora não estejam descritas no artigo 60, § 4º da Constituição, por raciocínio lógico lá estão anexadas e são importantes no sustento da estrutura do sistema jurídico. Há julgado abordando o princípio republicano, a explanar:

“O postulado republicano – que repele privilégios e não tolera discriminações – impede que prevaleça a prerrogativa de foro, perante o STF, nas infrações penais comuns, mesmo que  a prática delituosa tenha ocorrido durante o período de atividade funcional, se sobrevier a cessação da investidura do indiciado, denunciado ou réu no cargo, função ou mandato cuja titularidade (desde que subsistente) qualifica-se como o único fator de legitimação constitucional  apto a fazer instaurar a competência penal originária da Suprema Corte (CF, art. 102, I, b e c).  Cancelamento da Súmula 394/STF (RTJ 179/912 - 913). Nada pode autorizar o desequilíbrio entre os cidadãos da República. O reconhecimento da prerrogativa de foro, perante o STF, nos ilícitos penais comuns, em favor de ex-ocupantes de cargos públicos ou de ex-titulares de mandatos eletivos transgride valor fundamental à própria configuração da ideia republicana, que se orienta pelo vetor axiológico da igualdade. A prerrogativa de foro é outorgada, constitucionalmente, ratione muneris, a significar, portanto, que é deferida em razão de cargo ou de mandato ainda titularizado por aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado, sob pena de tal prerrogativa – descaracterizando-se em sua essência mesma – degradar-se à condição de inaceitável privilégio de caráter pessoal. Precedentes.” (Inq 1.376-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 15-2-2007, Plenário, DJ de 16 -  3 -20.

O Ministro Celso de Mello expõe nesta Questão de Ordem a importância do cancelamento da Súmula 394 STF para que não haja discrepante distinção entre os cidadãos da República e aqueles que os representam. Ressalta a característica da prerrogativa de foro de instituto ratione muneris, ou seja, deve ser necessário somente quando o agente público estiver no pleno exercício de sua função pública, mas que ele não que prevaleça um instituto sobre um princípio.

4 NECESSIDADE OU CONCESSÃO DE PRIVILÉGIO?

Ao analisar e comparar a Constituição brasileira com a de outros países, nota-se larga diferença. O foro por prerrogativa de função se difere quanto à instância julgadora e à autoridade que é munido dele. Alguns fazem previsão na Lei Maior de seu país, em outros, o foro privilegiado se regulamenta por meio de Lei Ordinária, e, em outros poucos, como por exemplo, nos Estados Unidos da América, não é adotado esse instituto por seus parlamentares.

No Brasil, esta prerrogativa é estendida alcançando em média 37 mil autoridades no exercício de função pública, trazendo sérios problemas da impunidade na esfera criminal devido à demora no julgamento de ações penais, principalmente no Supremo Tribunal Federal. Diante de tal situação pergunta-se: o foro privilegiado é visto como concessão ou necessidade no Brasil?

Tourinho Filho (2009, p. 140), além de elucidar que o foro especial não cuida de privilégio, afirma que a garantia concedida pela Lei Maior preserva a hierarquia para processamento e julgamento de ações penais e/ou inquéritos que constem o nome de qualquer agente em pleno exercício de função pública.

Não se trata de um privilégio, o que seria odioso, mas de uma garantia, de elementar cautela, para amparar, a um só tempo, o responsável e a Justiça, evitando, por exemplo, a subversão da hierarquia, e para cercar o seu processo e julgamento de especiais garantias, protegendo-os contra eventuais pressões que os supostos responsáveis pudessem exercer sobre os órgãos jurisdicionais inferiores.

Enfatiza, ainda, que não cabe a hipótese de duplo grau de jurisdição para esses detentores porque assim ocorreria a subversão da hierarquia. No acervo do site do STF, há um artigo de 1997, “Subversão da hierarquia judiciária”, que cuida sobre quem é competente para julgar ações.

Arnold Wald e Gilmar Mendes explanam em um trecho: “Admitir, no caso, a competência funcional dos juízos de primeira instância é subverter todo o sistema jurídico nacional”. Há de se concordar neste aspecto, pois, caso haja crime de responsabilidade, o Supremo Tribunal deverá ser acionado para instruir e proferir eventual sentença condenatória. (Jornal O Estado de São Paulo, 1º de abril de 1997)

Porém o que mais causa a morosidade no andamento processual nas instâncias superiores não são os crimes de responsabilidade, mas sim a quantidade de ações penais e inquéritos por prática de crimes comuns que há a participação de quem possui o foro por prerrogativa de função.

Devido a isso, o foro por prerrogativa de função é interpretado como privilégio. Justamente pelo fato de que os agentes que se encontram em exercício de função pública, ao cometerem crime, têm seus processos remetidos às instâncias superiores, porém contribuem para o congestionamento processual e perda do direito de eventual condenação. E, quando não há punição, o agente detentor de privilégio é impune quanto ao crime (comum) que cometeu. Assim, é correto dizer que, com base no princípio da igualdade e da república, o foro por prerrogativa de função perde sua essência, tornando-se uma concessão.

Ademais, o Poder Judiciário juntamente com o Executivo e o Legislativo se movimentam para mitigar o alcance do foro privilegiado. Há pouco tempo houve a tramitação da PEC nº 10/2013 e voto do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Roberto Barroso, com o intuito de mitigar o poder de pessoas em exercício de seus cargos públicos, inclusive o presidente da República, nas infrações comuns, devido à repercussão na demora do julgamento de ações penais e inquéritos. Além de o entendimento é que se distribua as ações penais para o descongestionamento das instâncias superiores e que o prazo para proferir sentença diminua.

O fim do foro privilegiado não é unanimidade. Em entrevista para o artigo “Quais os limites do foro privilegiado?”, jornal eletrônico, datado em 28 de março de 2017, Lenio Streck, jurista renomado, contesta o livro “Supremo em números”, relatório realizado pela Fundação Getúlio Vargas e afirma que esta discussão está contaminada pelo populismo. Ainda, que este instituto é necessidade, visto que deve haver hierarquia para funcionamento do país.

Porém a falta de mitigação de imunidade parlamentar resulta em inviabilidade de conclusão de processos penais. Isso quer dizer que as virtudes inseparáveis à competência do Poder Judiciário, sejam elas a imparcialidade e a equidade, se banalizam quando adotam um instrumento que causa morosidade processual, além da impunidade da maior parte das autoridades públicas e/ou parlamentares brasileiros.

5 ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A Proposta de Emenda à Constituição nº 10/2013 teve encerramento após o voto do Ministro Relator Luiz Roberto Barroso na Questão de Ordem na Ação Penal nº 937 – Rio de Janeiro. Cuidou o relatório de matéria constitucional e processual penal para exposição de argumentos a fim de limitar o alcance do foro por prerrogativa de função aos crimes praticados no cargo e em razão dele.

5.1 ANTES DO CANCELAMENTO DA SÚMULA 394 STF

A Súmula 394 do STF é um exemplo de que a imunidade e impunidade de autoridades do meio público era motivada pelo foro privilegiado. Ela diz que “cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”.

Feita interpretação desta Súmula, entende-se que o privilégio de ser processado e julgado por uma instância superior se estendia mesmo após a cessação do mandato. Quer dizer que além de o parlamentar ser possuidor do foro por prerrogativa de função durante tempo de mandato, ele continuava com este privilégio assim que instaurado inquérito ou que iniciada uma ação penal até que fosse condenado, ou não. Pergunta-se, então, por quanto tempo esta pessoa, que já foi investida e protegida pelo instituto em função de seu cargo, ainda o detinha?

Há jurisprudência com posição contrária em relação à Súmula supracitada. É o relatório do Ministro Moreira Alves, com julgamento em 1999 que dispõe a favor do cancelamento dela:

"Ação Penal. Questão de ordem sobre a competência desta Corte para prosseguir o processamento dela. Cancelamento da súmula 394. Depois de cessado o exercício da função, não deve manter-se o foro por prerrogativa de função, porque cessada a investidura a que essa prerrogativa é inerente, deve esta cessar por não tê-la estendido mais além a própria Constituição." (AP 315 QO, Relator Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, julgamento em 25.8.1999, DJ de 31.10.2001)

Significa que conceder o privilégio de ser processado e julgado, originalmente, por instâncias superiores por crimes comuns ou de responsabilidade, mesmo depois de cessado o exercício da função, reduz a equiparação entre autoridades públicas e parlamentares e cidadãos sem função, ou os chamados “cidadãos comuns” perante a lei.

Antes do cancelamento da Súmula 394 STF, era mais notável a distinção de classes em vias processuais em razão da função pública ou política. E, diante da situação político-econômica em que o Brasil se encontra, ainda se faz presente tal distinção, porém os Poderes veem a necessidade de mitigação na concessão deste instituto, tendo em vista o grau de complexidade e a gravidade das ações penais em tramitação.

Em vista à equiparação, o Ministro Sidney Sanches, relator do Inquérito nº 687-QO, votou:

[Q]uando a Súmula foi aprovada, eram raros os casos de exercício de prerrogativa de foro perante esta Corte.  Mas os tempos são outros.  (...).  E a Corte (...) já está praticamente se inviabilizando com o exercício das competências que realmente tem, expressas na Constituição (...) É de se perguntar, então: deve o Supremo Tribunal Federal continuar dando interpretação ampliativa a suas competências, quando nem pela interpretação estrita tem conseguido exercitá-las a tempo e a hora? Não se trata, é verdade, de uma cogitação estritamente jurídica, mas de conteúdo político, relevante, porque concernente à própria subsistência da Corte, em seu papel de guarda maior da Constituição Federal e de cúpula do Poder Judiciário Nacional.

Vale lembrar que a ideologia do foro por prerrogativa de função admite sua natureza jurídica como privilégio aos governantes. Ressaltando, ainda, que é exceção no ordenamento jurídico a qual todos estão submetidos pela previsão constitucional da matéria. Portanto, a necessidade primordial de tratar o foro por prerrogativa de função em sua interpretação restritiva porque torná-la ampla traz consequências agravantes ao Poder Judiciário. Neste caso, é correto afirmar que quanto mais ampla a interpretação, maior será a abrangência da competência das instâncias superiores responsáveis pelo processamento e julgamento de ações penais cuja matéria engloba o foro por prerrogativa de função.

5.2 AMOSTRAGEM REALIZADA PELO V RELATÓRIO SUPREMO EM NÚMEROS

A Fundação Getúlio Vargas lançou este ano o V Relatório Supremo em Números cuja temática é mensurar o número de ações penais e inquéritos, em virtude do foro privilegiado, que tramitam no Supremo Tribunal Federal. O estudo não teve maior êxito pelo fato de que outros tribunais não mensuram seu quantitativo de processos que abarcam o tema interessado. Mesmo conseguindo explanar em números e gráficos, a pesquisa explica que a movimentação processual não tem a data de trâmite exata a do sistema, podendo ser posterior ao trânsito real. Por isso, a FGV utilizou a data do lançamento no sistema por possuir efeito prático.

A amostragem feita para análise da causa do acúmulo de atividades do Supremo foi realizada através de método mais objetivo possível tendo em vista a proposta de interpretação restritiva sugerida pelo Ministro Barroso referente ao foro privilegiado.

No decorrer da obra, resta demonstrado a oscilação de alguns comparativos entre os anos de 2002 e 2016. Ao tratar da avaliação média dos inquéritos e das ações penais quanto ao trânsito em julgado, constatou-se que a média contabilizada teve significativa melhora, sendo em 2002 de 1.297 (mil duzentos e noventa e sete) dias para uma média de 797 (setecentos e noventa e sete) dias em 2016. Porém não há verificação de resultado satisfatório para as ações penais pois os índices comprovaram a lentidão para transitar em julgado. A média de 65 (sessenta e cinco) dias, em 2002, para tramitação média de 1.377 (mil trezentos e setenta e sete) dias em 2016 é agravante no resultado da pesquisa.

Por outro lado, demonstrou melhora na quantidade de andamentos de conclusão ao relator ou revisor, tanto nos inquéritos quanto nas ações penais, durante o ano de 2002 a 2016, onde há uma disposição de crescimento no tempo. A média mínima dentre o período supracitado para ações penais resultou a 30 dias em 2016 e para os inquéritos, a 16 dias em 2016 para conclusão.

A análise feita perante a média anual de tempo entre a data da sessão de julgamento e a data de publicação do acórdão não teve resultado positivo. O regimento interno do STF elucida:

Art. 95. A publicação do acórdão, por suas conclusões e ementa, far-se-á, para todos os efeitos, no Diário da Justiça.

Parágrafo único. Salvo motivo justificado, a publicação no Diário da Justiça far-se-á dentro do prazo de sessenta dias, a partir da sessão em que tenha sido proclamado o resultado do julgamento.

Porém ao examinar a movimentação processual dentro desta Corte, a média verificada é superior ao período de 100 (cem) dias. Ainda, fatores como o tempo de entrega seu voto pronto para publicação pelo relator, o tempo de sujeição do voto próprio dos outros ministros e o tempo de trabalho da secretaria do tribunal para inserção no diário oficial abalam o tempo de publicação do acórdão.

Mesmo observando fatores como o volume de trabalho do tribunal com o foro por prerrogativa de função, essa amostragem traz indícios de que a instrução processual não consegue preceituar a celeridade processual no STF por consequência da disfuncionalidade implicada ao tribunal devido ao instituto. A pesquisa feita pela Fundação estima que, caso seja ao aplicar na prática a ideia relatada no voto do Ministro Barroso, de interpretar o foro privilegiado de forma restritiva, terá percentual reduzido de número de ações penais que envolva crimes cometidos em razão do cargo e após a investidura nele. O relatório conclui com o entendimento de que, se a norma constitucional excepcionasse o foro por prerrogativa de função, “19 de cada 20 ações penais processadas pelo Supremo nos últimos 10 anos teriam corrido em instâncias diferentes”.

5.3 INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DAS EXCEÇÕES

O problema da incompatibilidade e a disfuncionalidade agregado ao foro por prerrogativa de função causam modificações na interpretação constitucional. Para saneamento, o Supremo entende que os princípios constitucionais estruturantes do foro privilegiado, a fim de promover eficiência e eficácia, devem estar intimamente ligados à função do instituto. Para isso, as normas da Constituição devem ser interpretadas restritivamente, aplicando-se apenas aos crimes que tenham sido praticados durante o exercício do cargo e em razão dele.

O Ministro Celso de Mello defendeu essa mesma interpretação durante o julgamento da Ação Penal 470:

“[..] a prerrogativa de foro merece nova discussão, para efeito de uma solução de jure constituendo, unicamente a cargo do Congresso Nacional, ou, até mesmo, uma  abordagem mais restritiva pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em  ordem a somente reconhecer a prerrogativa de foro em relação aos delitos praticados in officio ou propter officium, e que guardem íntima conexão com o desempenho da atividade funcional [..]”.

É necessário ressaltar que o propósito do foro por prerrogativa de função era atribuir independência dos órgãos e assegurar o livre desempenho de função dos ocupantes dos cargos previstos na Constituição de 1988. A completar, o entendimento era de que quanto mais alto o cargo exercido por alguém, mais alta seria a competência do tribunal de processar e julgar o crime praticado pelo ocupante de tal cargo, o que, em tese, não resultaria no abarrotamento de processos.

O Supremo Tribunal Federal, ciente dos acontecimentos no Poder Judiciário, decidiu por adotar a interpretação restritiva, a fim de limitar o alcance do foro especial para os crimes praticados durante este exercício funcional desde que sejam condizentes com as funções desempenhadas, assim, garantirá a credibilidade e a efetividade do sistema penal. Ou seja, faz-se estranho conceder este privilégio para os crimes anteriores à investidura do respectivo cargo e aos posteriores a ela, que não se relacionem ao exercício de suas funções.

O Ministro Luiz Roberto Barroso em seu relatório trata a interpretação restritiva das exceções como diretriz hermenêutica com finalidade de manter a harmonização do sistema constitucional, ou seja, valorização dos direitos e dos princípios, como o da igualdade e o republicano, fundamentais à Constituição em relação às demais disposições deste mesmo texto. Por isso, há a necessidade das normas constitucionais restritivas para excepcionar estes princípios.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como já explanado, o foro privilegiado está instituído na Constituição Federal de 1988, além de distribuir em alguns artigos quais são os agentes públicos que possuem privilégio em seus julgamentos quando envolvidos em ações penais e o respectivo tribunal competente, tanto para crimes comuns quanto para crimes de responsabilidade. Assegura que o chefe de quaisquer poderes exerça seu cargo em função pública com plena liberdade. Porém, com a atual situação político-econômica brasileira, há certo desconforto em continuar concedendo este privilégio, já que o número de autoridades que o detém é exorbitante e a grande maioria responde por crime comum em sua devida instância.

O Supremo Tribunal Federal, principalmente, questionou o abalo de sua efetividade e eficácia para processamento e julgamento de ações a ele competentes porque grande parte destas demandas não são solucionadas a tempo, resultando em absolvição ou prescrição e evitando possível condenação. A demora do provimento de eventual sentença condenatória é consequência do acúmulo processual e, na maioria das vezes, atraso no progresso das fases processuais.

Desta forma, por meio de referências bibliográficas proveniente do método indutivo utilizado para a pesquisa, o estudo sobre a causa e as consequências na demora do julgamento das ações penais em decorrência do foro por prerrogativa de função fundamentou-se em um número suficiente de casos particulares. A análise feita evidenciou a necessidade de mitigação deste instituto mediante interpretação restritiva excepcional na norma constitucional.

Isto é, para que o foro privilegiado não perca sua funcionalidade no sistema da justiça criminal, é necessário que seja interpretado e aplicado em algumas situações, como por exemplo, apenas ao crime de responsabilidade praticado durante o exercício de função pública para que o agente seja processado e julgado em sua respectiva instância prevista na Carta Maior. Assim, os crimes comuns seriam levados a processamento e julgamento em instâncias de primeiro grau com finalidade de contribuir com a menor morosidade na tramitação destes processos.

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