ANTÔNIO CÉSAR MELLO

(Orientador)1

RESUMO: O princípio da presunção da inocência é no Brasil um dos princípios basilares do Direito, responsável por tutelar a liberdade dos indivíduos, sobretudo na esfera penal, estando previsto no art. 5º, LVII da Constituição de 1988. Contudo, nossa Carta Magna deixa a salvo a prisão em caso de flagrante delito, sendo esta a única modalidade de prisão que é autorizada pela Constituição sem a necessidade de expedição de mandado de prisão pela autoridade judiciária competente. A limitação da liberdade do cidadão por meio da prisão no Direito brasileiro, principalmente após a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988 é medida excepcional e ultima ratio na aplicação de uma sanção às infrações penais. A necessidade de discussão sobre o tema surge da sua crescente relevância jurídica e social, sobretudo depois de recente julgado do STF onde se permitiu a prisão mesmo antes do trânsito em julgado, contrariando segundo alguns doutrinadores a nossa lei maior. Procura-se assim realizar estudo analítico com vistas à verificar quais os critérios estão sendo empregados para definir a inaplicação do princípio constitucional da presunção da inocência frente à lei penal em alguns casos específicos e a efetiva constitucionalidade de tais medidas.

Palavras-chave: Princípio da presunção da inocência. Prisão sem trânsito em julgado. Ordenamento jurídico brasileiro.

ABSTRACT: The principle of the presumption of innocence is in Brazil one of the basic principles of the Law, responsible for protecting the freedom of individuals, especially in the criminal sphere, being foreseen in art. 5, LVII of the 1988 Constitution. However, our Magna Carta safeguards the arrest in case of flagrante delicto, being this the only modality of arrest that is authorized by the Constitution without the need of issuance of arrest warrant by the competent judicial authority. The limitation of the freedom of the citizen by imprisonment in Brazilian law, especially after the entry into force of the Federal Constitution of 1988, is an exceptional measure and last ratio in the application of a sanction to criminal offenses. The need for discussion on the subject arises from its growing legal and social relevance, especially after a recent STF judgment where it was allowed to be imprisoned even before the final res judicata, contrary to some of our legal writers. The aim is to carry out an analytical study aimed at verifying which criteria are being used to define the inapplicability of the constitutional principle of the presumption of innocence before the criminal law in some specific cases and the effective constitutionality of such measures.

Keywords: Principle of presumption of innocence. Imprisonment without final res judicata. Brazilian legal system.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Pena de prisão; 3. Princípio da intervenção mínima do Direito penal; 4. Princípio da presunção da inocência; 5. Prisão a partir da decisão de segunda instância; 6. Conclusão; 7. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O princípio da Presunção de Inocência é no Brasil um dos princípios basilares do Direito, responsável por tutelar a liberdade dos indivíduos sobretudo na esfera penal, estando previsto no art. 5º, LVII da Constituição de 1988, que diz: “ninguém será considerado culpado até transito em julgado de sentença penal condenatória”, também no  art. 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) diz que “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.” Tendo em vista que a Constituição Federal é nossa lei suprema, toda a legislação infraconstitucional deverá consequentemente absorver e obedecer tal princípio.

Contudo, nossa Carta Magna deixa a salvo a prisão em caso de flagrante delito. Esta é a única modalidade de prisão que é autorizada pela Constituição, precisamente em seu artigo 5º, LXI, sem a necessidade de expedição de mandado de prisão pela autoridade judiciária competente.

Existem ainda outros tipos de prisões previstas em leis infraconstitucionais, mas nenhuma delas torna o acusado culpado definitivamente, cabendo sempre recurso da decisão, estas têm quase sempre o condão de apenas resguardar a instrução criminal ou restringir a liberdade quando a locomoção de determinada pessoa põe em risco interesses maiores, e não para puni-la antecipadamente.  

A escolha do tema surgiu devido a sua crescente relevância jurídica e social, sobretudo depois de recente julgado do STF onde se permitiu a prisão mesmo antes do trânsito em julgado, contrariando segundo alguns doutrinadores a nossa lei maior.

Procura-se assim realizar estudo analítico com vistas à verificar quais os critérios estão sendo empregados para definir a inaplicação do princípio constitucional da presunção da inocência frente à lei penal. E a efetiva necessidade de se tomar tal medida.

2. PENA DE PRISÃO

Antes da constituição do Estado moderno, considerado o detentor do poder de punir, a sociedade já se organizava em grupos. Mas apenas existiam famílias, clãs e tribos, com nível muito baixo de organização social (TELES, 2006, p. 20).

Da necessidade de estabelecer regras de convivência surgiram as sanções como meio de manter a comunidade unida e protegida, sendo elas uma das primeiras demonstrações de uma estrutura normativa de conduta, como preleciona Caldeira:

O ser humano sempre viveu agrupado, em virtude de seu nítido impulso associativo e lastreou, no seu semelhante, suas necessidades, anseios, conquistas, enfim, sua satisfação. E desde os primórdios, o ser humano violou as regras de convivência, ferindo os semelhantes e a própria comunidade onde vivia, tornando inexorável a aplicação de um castigo (sanção). No início, a punição era uma reação coletiva contra as ações antissociais (CALDEIRA, 2009, p. 260).

O fundamento do direito penal é proteger bens jurídicos fundamentais para que os seres humanos possam viver em harmonia. Cezar Roberto Bitencourt (2011, p.9) afirma que:

“O Direito Penal funciona, num primeiro plano, garantindo a segurança e a estabilidade do juízo ético-social da comunidade, e, em um segundo plano, reage, diante do caso concreto, contra a violação ao ordenamento jurídico-social com a imposição da pena correspondente. Orienta-se o Direito Penal segundo a escala de valores da vida em sociedade, destacando aquelas ações que contrariam essa escala social, definindo-as como comportamentos desvaliosos, apresentando, assim, os limites da liberdade do indivíduo na vida da comunidade.”

Corroborando com o entendimento de Bitencourt, nosso código penal em seu artigo 59, diz que as penas devem ser necessárias e suficientes à reprovação e prevenção do crime. Assim, a legislação dá à pena um caráter dúplice, devendo servir tanto como instrumento para prevenir futuras infrações, como para reprovar o mal produzido pela conduta praticada pelo agente, retribuindo-lhe o mal causado.

A dupla finalidade da pena classifica-se em duas teorias, absoluta e relativa. Onde segundo Ferrajoli (2001, p. 76):

são teorias absolutas todas aquelas que concebem a pena como um fim em si própria, ou seja como ‘castigo’, ‘reparação’ ou, ainda, ‘retribuição do crime, justificada por seu intrínseco valor axiológico, vale dizer, não um meio, e tampouco um custo, mas, sim, um dever ser metajurídico que possui em si seu próprio fundamento. São, ao contrário, ‘relativas’ todas as doutrinas utilitaristas, que consideram a pena enquanto meio para a realização do fim utilitário da prevenção de futuros delitos.

Do ponto de vista da prevenção, as premissas do Direito Penal são de prevenção geral e de prevenção especial. A prevenção geral almeja que as pessoas não venham a cometer crimes, pretendendo surtir efeitos em todos os cidadãos, já a prevenção especial objetiva evitar a reincidência do apenado. A prevenção tanto geral como especial se subdivide em positiva e negativa.

 Prevenção geral negativa diz respeito à intimidação que a pena causa a toda a sociedade, já que a norma incriminadora apresenta uma respectiva sanção. Já a prevenção geral positiva está reafirmando a existência e eficiência do Direito Penal, não intimidando-os para se omitirem da prática do ilícito, mas para demonstrar que a pena por si só tem consequências severas. (NUCCI, 2004, p. 37). Nesse sentido, entende Beccaria (2012, p. 101) que: “é preferível prevenir os delitos a ter que puni-los; e todo legislador sábio deve antes procurar impedir o mal que repará-lo”.

Pela prevenção especial negativa existe a neutralização daquele que praticou a infração penal, com a sua segregação ao cárcere. Pela prevenção especial positiva segundo Roxin (1979 p. 85), “a missão da pena consiste unicamente em fazer com que o autor desista de cometer futuros delitos”.

Diante da exposição, fica bastante claro que a pena de prisão tem como finalidade última tanto a função de prevenir a pratica de infrações como de reprimi-la concretamente. Em suma, a pena por muitos anos, possuiu a finalidade de repressão, passando, posteriormente, a ocupar uma função de prevenção. Atualmente, utiliza-se a repressão conjugada com a prevenção social, de forma que se tenta fazer com que o delinquente não volte a delinquir.

Para isso, o direito penal não deve ser considerado isoladamente, mas sim como parte de um sistema. Deve, sobretudo, ser analisado sob o ponto de vista dos princípios constitucionais, notadamente aquele princípio constitucional considerado o norteador de toda e qualquer atuação num Estado democrático de direito, qual seja, o princípio da dignidade da pessoa humana. Conforme Claus Roxin (1979, p. 83)

Não é lícito ressocializar com a ajuda de sanções jurídico-penais que não são culpadas das agressões insuportáveis contra a ordem dos bens jurídicos, por mais degeneradas e inadaptadas que sejam essas pessoas. Caso este ponto de vista seja ignorado, estaremos sob a ameaça do perigo de uma associação coletivista que oprime o livre desenvolvimento da personalidade. As conseqüências da garantia constitucional da autonomia da pessoa devem, pois, respeitar-se igualmente na execução da pena. É proibindo um tratamento coativo que interfira com a estrutura da personalidade, mesmo que possua eficácia ressocializante.

Todas essas finalidades da sanção criminal devem, como ressaltam Zaffaroni e Pierangeli (2009,p. 103):

contribuir para diminuir os antagonismos, fomentar a integração e criar as condições para uma generalização comunitária do sentimento de segurança jurídica, que será maior na medida em que a estrutura social seja mais justa (maior grau de justiça social) e, em conseqüência, cada homem sinta que é maior o espaço social de que dispõe e a comunidade lhe garante ou, ao menos, deve procurar não aumentar os antagonismos e as contradições.

Hoje, esta ideia de prevenir o crime de maneira geral e especial de forma a não mais ferir a dignidade humana está bem concretizada no nosso ordenamento jurídico. Pois após longos anos de infindáveis discussões acerca de tal tema, observando que o preso ao voltar à vida social normalmente voltava a delinquir, entendeu-se necessário adequar o condenado ao seu retorno à sociedade. Deste ponto em diante, a pena passou a ser um mal necessário, através da reclusão do infrator ou da aplicação de medidas Neste diapasão, preleciona Cesare Beccaria (2012, p. 125) em seu livro Dos Delitos e das Penas: 

É melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sábio deve procurar antes impedir o mal do que repará-lo, pois uma boa legislação não é senão a arte de proporcionar aos homens o maior bem estar possível e preservá-los de todos os sofrimentos que lhes possam causar, segundo o cálculo dos bens e dos males da vida.

O sistema de progressão de regime das penas é um exemplo de evolução desse conceito. No nosso ordenamento jurídico, a função ressocializadora da pena pode ser observada através da concessão progressiva de privilégios ou liberdades e trabalhos sociais, para que o criminoso possa, aos poucos, readquirindo a confiança do Estado e da sociedade, assegurando, mediante sua conduta, que está apto novamente ao convívio social.

3. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO DIREITO PENAL

O Direito Penal advém da necessidade de garantir segurança para a sociedade, para tanto, conta com uma série de princípios norteadores para adequar-se aos ditames da Constituição Federal e de um Estado Democrático de Direito.

Conforme o princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, o Direito Penal deve somente se preocupar com a proteção dos bens mais importantes, sendo assim, o mesmo assume um caráter subsidiário, intervindo somente quando as medidas civis ou administrativas mostrarem-se ineficazes.

“Cumpre asseverar que o reconhecimento da insignificância da conduta praticada pelo réu não conduz à extinção da punibilidade do ato, mas à atipicidade do crime e à consequente absolvição do acusado.” (STF, 2ª Turma, HC 98.152-6/MG, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19/05/2009). Tal princípio afasta a tipicidade do crime por considerar que a conduta do agente não foi suficiente para agredir o bem juridicamente tutelado pelo ordenamento jurídico penal.

Embora se reconheça que o Brasil vive hoje uma época marcada pela insegurança, em que a sociedade cobra que a lei seja de fato cumprida, os tribunais brasileiros vêm utilizando cada vez mais o princípio da intervenção mínima para embasar decisões descriminalizando certas condutas como se depreende da jurisprudência a seguir:

Denúncia. Delito do art. 243 da lei 8.069/90 (oferecimento de bebida alcoólica). Rejeição. Mantida. Considerando os princípios da intervenção mínima do direito penal e da adequação social, mantém-se a rejeição da denúncia que imputou a um jovem de 19 anos de idade o crime do art. 243 da Lei 8.069/90, porque teria oferecido a outro jovem, este com 15 anos de idade, uma lata de cerveja, quando ambos se encontravam no interior de um clube social. DECISÃO: Apelo ministerial desprovido. Unânime. (TJRS - AC 70019592260 - 7ª C. Cr. - Rel. Sylvio Baptista Neto - J. 

A partir do princípio da intervenção mínima vários outros princípios surgem para corroborar o afastamento da pena. Exemplo é o princípio da insignificância ou bagatela que procura retirar da apreciação do judiciário crimes de pequena monta. Inclusive em recente julgado que ganhou grande repercussão nacional o Supremo Tribunal Federal aplicou o princípio da insignificância ao furto de um celular avaliado em 90 reais mesmo sendo o autor reincidente, conforme se depreende da sua ementa a seguir:

HC 138.697/STF. Penal. Habeas corpus. Paciente condenado pelo crime previsto no art. 155, caput, combinado com o art. 61, i e art. 65, iii, todos do código penal. Princípio da insignificância. Condenação anterior. Posse de entorpecentes para uso próprio. Art. 16 da lei 6.368/1976. Aplicação. Possibilidade. Ordem concedida.

Fernando Capez (2011, p. 81) a respeito do princípio da insignificância preleciona que,

Segundo tal preceito, não cabe ao Direito Penal preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas totalmente inofensivas ou incapazes de lesar o bem jurídico." Ainda segundo o autor, o princípio não pode ser considerado em termos abstratos e exemplifica: "Desse modo, o referido preceito deverá ser verificado em cada caso concreto, de acordo com as suas especificidades. O furto, abstratamente, não é uma bagatela, mas a subtração de um chiclete pode ser.

É possível, assim, concluir que a norma penal em um Estado Democrático de Direito não é somente a que formalmente descreve um fato como infração penal, pouco importando se ele ofende ou não o sentimento social de justiça; ao contário, sob pena de colidir com a Constituição Federal, o tipo incriminador deverá obrigatoriamente selecionar, dentre todos os comportamentos humanos, apenas aqueles que realmente possuam lesividade social. Qualquer construção típica, cujo conteúdo contrariar e afrontar a dignidade humana será materialmente inconstitucional, posto que atentatória ao próprio fundamento da existência de nosso Estado.

4. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

O princípio da presunção da inocência ou da não culpabilidade é um princípio relativamente recente se considerarmos o tempo de existência de leis que regem as relações interpessoais. Conforme os ensinamentos do saudoso penalista Guilherme de Souza Nucci (2004, p. 38), não há evidências do princípio da presunção da inocência na pré-historia:

E desde os primórdios o ser humano violou as regras de convivência, ferindo semelhantes e a própria comunidade onde vivia tornando inexorável a aplicação de uma punição. Sem dúvida, não se entendiam as variadas formas de castigo como se fossem penas, no sentido técnico-jurídico que hoje possuem, embora não passassem de embriões do sistema vigente. Inicialmente, aplicava-se a sanção como fruto da libertação do clã da ira dos deuses, em face da infração cometida, quando a reprimenda consistia, como regra, na expulsão do agente da comunidade, expondo-o a própria sorte. Acreditava-se nas forças sobrenaturais, que, por vezes, não passavam de fenômenos da natureza, como a chuva ou o trovão, motivo pelo qual, quando a punição era concretizada, imaginava o povo primitivo que poderia acalmar os deuses (...). Não houvesse a sanção, acreditava-se que a ira dos deuses atingiria todo o grupo. Atingiu-se, em uma segunda fase, o que se convencionou chamar de vingança privada, como forma de ração da comunidade contra o infrator. Na realidade, a justiça pelas próprias mãos nunca teve sucesso, pois implicava, na essência, em autêntica forma de agressão. Diante disso, terminava gerando uma contra-reação e o círculo vicioso tendia a levar ao extermínio de clãs e grupos. O vínculo totêmico (ligação entre os indivíduos pela mística e magia) deu lugar ao vínculo de sangue, que implicava na reunião dos sujeitos que possuíam a mesma descendência. Vislumbrando a tendência destruidora da vingança privada, adveio o que se convencionou denominar de vingança pública, quando o chefe da tribo ou da clã assumiu a tarefa punitiva. A centralização de poder fez nascer uma forma mais segura de repressão, sem dar margem ao contra-ataque. Nessa época, prevalecia o critério do talião (...), acreditando-se que o malfeitor deveria padecer o mesmo mal que causara a outrem. Não é preciso ressaltar que as sanções eram brutais, cruéis e sem qualquer finalidade útil, a não ser apaziguar os ânimos da comunidade, acirrados pela prática da infração grave. (...).

Como se vê, prevalecia neste período, em virtude das circunstâncias remotas em que viviam as pessoas, a mentalidade da época no que tange a crença nos poderes e castigos divinos, bem como a odiosa vingança privada, que se caracterizava pela ausência de juiz distinto das partes e a imposição da decisão por uma das partes à outra, geralmente a mais forte. Não havia que se falar, portanto, em presunção de inocência.

Já na idade média, período marcado pela força dominante da igreja, que se confundia com o próprio poder real, prevaleceu o Sistema Inquisitivo, sistema esse que possuía a finalidade de investigar e punir aqueles que praticavam, professavam doutrinas contrárias aos dogmas concebidos pela igreja da época, apresentava algumas características próprias, a saber:

(a) o julgamento é feito por magistrado ou juiz permanente, que sempre é um funcionário do rei ou da autoridade subordinada ao poder governamental; (b) o juiz tem a tarefa de acusar, defender e julgar, sempre se sobrepondo à pessoa do acusado; (c) a acusação, que sempre é ex officio , permite que a denúncia seja feita de forma secreta; (d) o procedimento é escrito, secreto e não admite o contraditório e, conseqüentemente, a ampla defesa; (e)  o julgamento é feito com base na prova tarifada; (f) a regra era a prisão preventiva do réu; (g) a decisão jamais transita formalmente em julgado, podendo o processo ser reaberto a qualquer tempo.

Nesse sistema, o direito de defesa do acusado nem sempre era observado em sua plenitude em virtude de seus requerimentos serem julgados pelo próprio órgão acusador. Aqui, surge a ideia de prisão preventiva, no entanto, tal instituto é usado indiscriminadamente se tratando no caso concreto mais uma regra do que excessão. Ou seja, na dúvida, prisão provisória!

O princípio da presunção da inocência surge justamente para frear o poder absoluto do Estado, em uma época onde o monarca era considerado o próprio Estado, ditando e fazendo cumprir a própria lei.

Posteriormente, ocorre a ascensão da burguesia e o advento do movimento iluminista, movimento onde ideais liberais tomam envergadura e o Processo Penal estava no centro dessas novas perspectivas. Destaque para obra do ilustre Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria, denominada Dos Delitos e Das Penas, que trouxe importantes e valiosas lições sobre o Principio da Presunção de Inocência:

“Um homem não pode ser considerado culpado antes da sentença do juiz; e a sociedade apenas lhe pode retirar a proteção pública depois que seja decidido que ele tenha violado as normas em que tal proteção lhe foi dada”. (BECCARIA, 2012, p. 105)

A partir de então, o Princípio da Presunção de Inocência passou a compor o sistema processual de diversas nações.

O princípio se positivou pela primeira vez no artigo 9º da Declaração do Direitos do Homem e do Cidadão em data de 26 de agosto de 1.789. Inspirado na razão iluminista de intelectuais como Voltaire e Rousseau. Posteriormente foi reafirmado no artigo 26 da Declaração Americana de Direitos e Deveres, em 22 de maio de 1948. E no artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, na Assembléia das Nacões Unidas, em 10 de dezembro do ano de 1948.

Com o princípio da presunção da inocência, conforme preceitua LENZA (2016, pág. 67):

O Estado, ente soberano que é, tem o poder de ditar as regras de convivência e, para isso, pode aprovar normas que tenham por finalidade manter a paz e garantir a proteção aos bens jurídicos considerados relevantes: vida, incolumidade física, honra, saúde pública, patrimônio, fé pública, patrimônio público, meio ambiente, direitos do consumidor etc. Essas normas, de caráter penal, estabelecem previamente punições para os infratores. Assim, no exato instante em que ela é desrespeitada pela prática concreta do delito, surge para o Estado o direito de punir (jus puniendi). Este, entretanto, não pode impor imediata e arbitrariamente uma pena, sem conferir ao acusado as devidas oportunidades de defesa. Ao contrário, é necessário que os órgãos estatais incumbidos da persecução penal obtenham provas da prática do crime e de sua autoria e que as demonstrem perante o Poder Judiciário, que, só ao final, poderá declarar o réu culpado e condená­-lo a determinada espécie de pena.

No direito brasileiro, a norma está positivada na Constituição Federal em seu rol de direitos e garantias constitucionais de forma como pode-se observar:

Art. 5. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.(EC nº 45/2004)

LVII- ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

De acordo com Moraes, em regra, direitos constitucionais definidos como direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia e aplicabilidade imediata. E a própria Constituição Federal, em uma norma síntese, determina esse fato, expressando que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (MORAES, 2007).

O instituto é atualmente uma das mais importantes garantias, onde o acusado pela prática de uma infração penal deixa de ser um simples componente de uma relação jurídica processual e torna-se um sujeito detentor de direitos e garantias. O mesmo também está previsto no artigo 283 do Código de Processo Penal que assim determina:

Art.283 -  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. 

. Deste princípio, vários outros surgem em favor do réu. Tais como o contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal dentre outros.

5. PRISÃO A PARTIR DA DECISÃO DE SEGUNDA INSTÂNCIA

Em decisão apertada por 6 a 5 votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu recentemente em julgamento proferido em 17 de fevereiro de 2016 que o artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP) não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância e indeferiu liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44.

Tal decisão ganhou grande repercussão uma vez que afronta diretamente o princípio da presunção de inocência insculpida tanto na Carta Magna quanto no próprio Código de Processo Penal que só permite o cumprimento da pena após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

O ministro Teori Zavascki, relator do HC 126.292, sustentou que a manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, autorizando o início da execução da pena. Segundo Zavascki, a presunção da inocência impera até a confirmação em segundo grau da sentença penal condenatória, sendo que, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, e o réu passa, então, a presumir-se culpado.

A linha de raciocínio do ministro está ancorada no argumento de que os recursos cabíveis da decisão de segundo grau, ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal, não se destinam à discussão de fatos e provas, mas apenas matéria de direito, razão pela qual a formação da culpa lato sensu já se encontra sedimentada. Nessa linha, Zavascki frisou em seu voto que, “ressalvada a estreita via da revisão criminal, é no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame dos fatos e das provas, e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado”.

O problema, neste caso, é que a norma constitucional é “expressa e clara” ao estabelecer o momento em que a presunção de inocência deve ser derrubada, qual seja, com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Atente-se para o fato de que não se questiona ser justa ou injusta a execução provisória da sentença penal condenatória. O questionamento está no fato de ser ela autorizada ou não dentro do nosso sistema constitucional. E como verificado, de fato não o é.

Apesar de que se reconheça que o Brasil vive hoje uma época marcada pela insegurança, em que a sociedade cobra que a lei seja de fato cumprida, os tribunais brasileiros não podem modificar a constituição ao seu bel prazer. Com efeito, a julgar pelos argumentos lançados, o “bem” que a decisão do Supremo Tribunal Federal promove ao restabelecer a efetividade das sentenças penais, prestigiando a manutenção da decisão condenatória em segundo grau e permitindo a execução provisória da pena, não supera o “mal” de desconsiderar uma norma constitucional cujo conteúdo é expresso, claro e objetivo.

6. CONCLUSÃO

Por fim, é necessário que não esqueçamos que a pena de prisão no Brasil tem caráter provisório, uma vez que nosso ordenamento jurídico proíbe as penas de natureza perpétua. Torna-se basilar com isso, que a pena tenha um caráter de reeducação do criminoso para a vida em sociedade.

A insanidade reside em acreditar que o criminalizado aprenderá a viver em sociedade sendo retirado dela. Zaffaroni assevera que a regressão é a característica principal da prisão explicando que “na realidade, o preso está submerso em um meio completamente artificial, introduzido em uma sociedade com valores que nada têm haver com os da vida em liberdade e que parece uma escola de crianças grandes bastante complicadas” (ZAFFARONI, 2009, p. 448).

Enfim, é natural concluir que a pena de prisão não é um meio para resolver questões que estão ligadas a carências acarretadas pela ausência de políticas públicas, uma vez que os “governos vêm se rendendo à tentação de recorrer à polícia, aos tribunais e à prisão para estancar as desordens geradas pelo desemprego em massa, pela generalização do trabalho assalariado precário e pelo encolhimento da proteção social” (WACQUANT, 2011, p. 19).

Diante do exposto, é salutar que a pena de prisão tenha caráter subsidiário, constituindo ultima ratio para resolução de conflitos, uma vez que a finalidade reeducativa da pena pretende em suma reinserir o criminoso ao convívio em sociedade. Sendo possível a recuperação do apenado por outro meio, esse deve ser o escolhido. Pois é sabido que nosso sistema prisional é um fracasso quando o assunto é reinserir um criminoso ao convívio em sociedade. Ao revés através dela cresce “substancialmente as probabilidades de reincidência” (BITENCOURT, 2011, p. 91). Por isso a presunção da inocência se mostra tão importante e faz-se necessário não ser diminuída a sua abrangência.

7. REFERÊNCIAS

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 3ª ed. São Paulo: Edijur, 2012.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

BRASIL. Código de Processo Penal. decreto lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 29 de outubro de 2017, 16:25:00.

BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

CALDEIRA, Felipe Machado. A evolução histórica, filosófica e teórica da pena. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, nº45, v.12, 2009.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

Declaração Universal dos Direitos Humanos, ONU, 1948.

FERRAJOLI, Luigi. Derecs y garantías - La ley del más débil. Madri: Trotta, 2001.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 4 edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.36-37.

Organização dos Estados Americanos, Convenção Americana de Direitos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”), 1969.

ROXIN, Claus. Teoría del tipo penal. Buenos Aires: Delpalma, 1979.

TELES, Ney Moura. Direito Penal Parte Geral: Arts. 1º a 120. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

[1]Professor da Faculdade Católica do Tocantins; Doutor em direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.