RESUMO: Este trabalho abordará o prazo para redirecionamento da execução fiscal para sócios-gerentes. São três as diferentes visões doutrinárias e jurisprudenciais sobre o assunto, de forma que há quem acredite inexistir prazo para redirecionamento, quem pense que o termo a quo do prazo deve ser o momento da citação da pessoa jurídica executada e quem defenda, acertadamente, que o início da fluência do prazo prescricional deve ficar condicionado ao conhecimento da violação ou lesão ao direito subjetivo da Fazenda, aplicando-se a Teoria da actio nata.
PALAVRAS-CHAVE: Prazo prescricional. Redirecionamento. Execução Fiscal. Teoria da actio nata.
Sendo bastante comum, nas ações de execução de dívida fiscal, a cobrança de determinado crédito tributário de terceiro que não realizou o fato gerador do tributo, isto é, haver o redirecionamento da execução fiscal, é importante analisar se há prazo para tal redirecionamento.
O objetivo central deste trabalho é analisar o prazo para redirecionar os processos de execução fiscal, seu termo a quo e a consequente possibilidade de decretação de prescrição intercorrente. Para tanto, serão estudadas decisões judiciais sobre os assuntos abordados, buscadas principalmente no sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça. A essas decisões, serão associadas opiniões diversas de vários autores, já que são três as diferentes visões doutrinárias e jurisprudenciais sobre o assunto: uma primeira corrente pensa que o termo a quo do prazo deve ser o momento da citação da pessoa jurídica executada; para outra, inexiste prazo para redirecionamento; enquanto que uma terceira, corretamente, defende que o início da fluência do prazo prescricional deve ficar condicionado ao conhecimento da violação ou lesão ao direito subjetivo da Fazenda.
Verificando a ocorrência de alguma das hipóteses do artigo 135, III, do CTN ou dissolução irregular da pessoa jurídica, cabe ao Fisco viabilizar a cobrança do crédito do novo sujeito passivo, redirecionando a execução para o sócio-gerente da empresa executada. Discute-se, então, qual o prazo, e seu termo a quo, no qual a credora pode requerer o redirecionamento, sabendo-se que a não inclusão do terceiro no polo passivo ensejará inércia e, portanto, possibilidade de extinção do crédito por prescrição intercorrente.
É de se observar que inexiste previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro de prazo para redirecionamento do feito executivo. Dispondo sobre prescrição intercorrente, o artigo 40 da Lei nº 6830/80, nos termos de Araújo,
“não especifica qual o prazo prescricional que enseja a declaração da prescrição intercorrente, porque este é o previsto no artigo 174, que se encontra, porém, interrompido por força que determina o seu parágrafo único, mas cuja retomada é autorizada, quando caracterizada a necessidade de o credor demandar o andamento da ação executiva”[1].
Dessa mesma forma, é possível dizer que o prazo de cinco anos se aplica também ao redirecionamento do feito executivo nas hipóteses de responsabilidade de um terceiro. Esse é o entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça, para quem o prazo deve ser contado da data da citação da sociedade devedora. Nesse sentido, a Segunda Turma do STJ editou o Informativo de Jurisprudência nº 243, do período de 18 a 22 de abril de 2005, cujo teor é o seguinte:
PRESCRIÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO. SÓCIO. A Fazenda Pública tem o prazo de cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica devedora, para promover o redirecionamento da execução fiscal contra os responsáveis tributários relacionados no art. 135, III, do CTN. Precedentes citados: EREsp 41.958-SP, DJ 28/8/2000, e REsp 142.397-SP, DJ 6/10/1997. REsp 205.887-RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 19/4/2005.
Supondo que houve ajuizamento do feito executivo fiscal dentro do prazo prescricional e que a citação da empresa devedora sobreveio, por exemplo, em 01/07/2015, tem-se que, segundo o entendimento majoritário do STJ, o prazo de cinco anos para o pedido de redirecionamento por parte da Fazenda começa a correr na mencionada data, podendo ela, portanto, até 30/06/2020, pleitear que a execução se volte para a pessoa do sócio-gerente. Para isso, cabe ao Fisco comprovar a atuação do sócio-gerente com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto.
No tocante ao entendimento exposto, prevalecente do STJ, importante atentar que, segundo ele, a interrupção da prescrição na execução fiscal contra a pessoa jurídica devedora executada também interrompe a prescrição para fins de redirecionamento contra os sócios, iniciando-se, a partir de então, novo prazo quinquenal para eventual redirecionamento. Como alhures explanado, antes da Lei Complementar nº 118/2005, o artigo 174 do CTN previa, em seu artigo I, a citação válida do devedor como causa de interrupção da prescrição do crédito tributário, de modo que, a partir desse momento, citação da pessoa jurídica, começaria a ser contado o prazo prescricional para responsabilização pessoal do sócio. Nesse sentido, tem-se:
AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por suas duas Turmas de Direito Público, consolidou o entendimento de que, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, no caso de redirecionamento da execução fiscal, há prescrição intercorrente se decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e a citação pessoal dos sócios, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal. 2. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg nos Embargos de Divergência em REsp nº 761.488/SC, Relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Data de Julgamento: 25/11/2009, PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 07/12/2009).
O fundamento jurídico no qual se baseia a tese apresentada é o de que são devedores solidários a empresa executada e o sócio-gerente para quem há o redirecionamento. Leva-se em conta, assim, o efeito da solidariedade previsto no artigo 125, III, do CTN, qual seja o de que “a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais”.
Nota-se que a tese predominante do STJ foi elaborada sob a sistemática da redação antiga do artigo 174, I, do CTN. Isso porque a Lei Complementar nº 118/2005 o alterou, passando a prever que a interrupção da prescrição ocorre com o despacho ordenando a citação da pessoa jurídica executada. Vale registrar que o artigo 8º, §2º, da Lei de Execução Fiscal já continha tal previsão, mas não prevalecia em relação ao referido artigo 174, I, vez que a lei nº 6830/80 é ordinária, ao passo que o Código Tributário Nacional possui status de lei complementar, em decorrência do artigo 146, III, b, da Constituição Federal.
Veja-se o seguinte julgado:
Tributário. Execução Fiscal. Redirecionamento contra Sócio. Cinco anos da citação da Pessoa Jurídica. Ocorrência da prescrição. O redirecionamento da execução aos sócios gerentes deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, de modo a afastar a imprescritibilidade da pretensão de cobrança do débito fiscal. Agravo regimental improvido. (STJ. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 200802441915, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento 19/08/2009, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2009).
Como é de se perceber, não obstante a alteração promovida pela Lei Complementar nº 118/2005, fazendo com que o artigo 174, I, do CTN e o artigo 8º, §2º, da lei nº 6830/80, possuam o mesmo teor, o entendimento do STJ manteve-se intacto, isto é, continuou fixando a citação da pessoa jurídica devedora como termo inicial do prazo prescricional intercorrente para redirecionamento da execução para os sócios-gerentes. Nesse sentido, observam-se vários julgados do STJ[2], como por exemplo:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO AOS SÓCIOS. NECESSIDADE DE OBSERVAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS QUE SE INICIA COM A CITAÇÃO DA SOCIEDADE PARA A EXECUÇÃO. ENTENDIMENTO FIRMADO COM O ESCOPO DE PACIFICAÇÃO SOCIAL E SEGURANÇA JURÍDICA A SER TUTELADO NO PROCESSO, EVITANDO-SE A IMPRESCRITIBILIDADE DAS DÍVIDAS FISCAIS. (...) 1. Permitir que a pretensão de redirecionamento dependa de situações casuísticas conduziria, na prática, a uma quase imprescritibilidade da dívida tributária. Essa solução repugna ao ordenamento pátrio, pois traz, a reboque, a indesejável insegurança jurídica, já que o prazo prescricional dependeria de incontáveis fatos, nem sempre claros e, no mais das vezes, da apreciação subjetiva desses acontecimentos pelo Julgador. 2. O Superior Tribunal de Justiça possui o firme entendimento de que a citação da sociedade executada interrompe a prescrição em relação aos seus sócios-gerentes para fins de redirecionamento da execução fiscal, que deverá ser promovida no prazo de cinco anos, prazo esse estipulado como medida de pacificação social e segurança jurídica, com a finalidade de evitar a imprescritibilidade das dívidas fiscais. (...) (STJ. AgRg no Ag 1.297.255/SP 2010/0061824-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 19/03/2015, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/03/2015).
Consoante se percebe, a posição trazida do Superior Tribunal de Justiça desconsidera a multirreferida alteração legislativa promovida pela Lei Complementar nº 118/2005, o que constitui clara infringência ao princípio da legalidade.
Outra importante mácula à concepção dominante do STJ é o fato de ela desconsiderar os casos nos quais a causa autorizadora do redirecionamento ocorre durante o curso do feito executivo fiscal. Abordaremos adiante tal problema, fundamento da tese de que a contagem do prazo prescricional deve ser feita a partir do conhecimento da irregularidade que enseja a inclusão do sócio-gerente no processo.
“103. Da característica de relação jurídica de garantia também decorre que a prescrição da pretensão para com o responsável ocorre no mesmo momento em que prescreve a pretensão para com o contribuinte, nem antes, nem depois. Eis o porquê de admitir a jurisprudência o ‘redirecionamento da execução fiscal’ quando já se passaram mais de cinco anos da ocorrência do ato ilícito que ensejou a responsabilização do administrador”.
Ferragut contribui para o entendimento da teoria apresentada:
“prescrição é norma jurídica que prevê, em seu antecedente, o decurso de tempo qualificado pela inércia do titular de um direito e, em seu consequente, a perda do direito de ação. Nesse sentido, não cabe cogitar-se em prescrição no curso do processo, pois, se há processo, é porque o direito de ação já foi exercido”[3].
Como se percebe, a ideia exposta nega não só a existência de prazo prescricional autônomo referente ao direito da Fazenda Pública de incluir o responsável tributário no polo passivo da execução fiscal em curso, mas também a própria existência de prescrição intercorrente. Santi pontifica:
“A relação jurídica processual em face do sócio decorre do processo de execução original, iniciado com o respectivo exercício do direito de ação, no momento da propositura da demanda, e no bojo do qual o despacho que ordenou a citação reconheceu o termo consumativo da prescrição que até então corria. Entendemos, portanto, que, após o exercício da ação que instaurou o processo, descabe falar-se em prescrição”[4].
“Por essa doutrina as situações de responsabilidade superveniente ao início do processo executivo não geram a contagem de novo prazo prescricional para o redirecionamento do feito. Isso porque ao ajuizar a Execução Fiscal dentro do prazo de cinco anos estabelecido pelo CTN, o Estado exequente estaria demonstrando interesse em perseguir o crédito tributário, não importando contra quem estaria litigando, além disso, o redirecionamento seria apenas andamento da Execução Fiscal, e não hipótese de nova cobrança. Nesse sentido, o despacho que ordena a citação, que consiste em causa de interrupção do prazo prescricional, apenas põe fim ao decurso do prazo iniciado com a constituição definitiva do crédito tributário, pois o sujeito ativo já teria exercido seu direito de ação, restando descaracterizada a sua inércia”[5].
Segundo o entendimento apresentado, a inércia do exequente não deve ser considerada em função do sujeito passivo, mas do crédito tributário em si. A prescrição, por sua vez, atinge um dos atributos do crédito, qual seja a exigibilidade/pretensão, e não a sujeição passiva de um obrigado ou outro. De tal modo, a cobrança do devedor principal e dos demais responsáveis tributários é uma só, inexistindo prazos diferenciados ou regra no Ordenamento Jurídico pátrio que estabeleça aplicação especial da prescrição aos casos de responsabilidade tributária pessoal.
O seguinte trecho de julgado do STJ traz importantes bases para a tese em análise:
(...) É importante consignar que a prescrição não corre em prazos separados, conforme se trate de cobrança do devedor principal ou dos demais responsáveis. Assim, se estiver configurada a prescrição (na modalidade original ou intercorrente), o crédito tributário é inexigível tanto da pessoa jurídica como do sócio-gerente. Em contrapartida, se não ocorrida a prescrição, será ilegítimo entender prescrito o prazo para redirecionamento, sob pena de criar a aberrante construção jurídica segundo a qual o crédito tributário estará, simultaneamente, prescrito (para redirecionamento contra o sócio-gerente) e não prescrito (para cobrança do devedor principal, em virtude da pendência de quitação no parcelamento ou de julgamento dos Embargos do Devedor). (STJ. REsp 1.095.687/SP, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Relator para o acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 15/12/2009, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/10/2010).
Para defensores das ideias apresentadas, se houve prescrição, intercorrente ou não, para a cobrança do crédito tributário do devedor principal, estará fulminada a pretensão de redirecionar a execução fiscal para os demais responsáveis tributários. Por outro lado, enquanto o crédito tributário não estiver prescrito, não será legítimo entender que houve prescrição para o redirecionamento do feito executivo, afinal, o crédito tributário, que é o mesmo, não pode estar simultaneamente prescrito e não prescrito. Dito de outro modo, o crédito não pode permanecer hígido em relação a apenas alguns coobrigados.
Não obstante tal argumentação, não merece acolhida a ideia de inexistência de prazo para redirecionamento. Admitir a possibilidade de incluir um terceiro no polo passivo da ação executiva em curso a qualquer tempo significa desconsiderar o que foi exposto acerca do instituto da prescrição, que preza pela segurança jurídica, consagrada pelo Ordenamento Jurídico pátrio.
A relação jurídica entre o exequente e o responsável tributário, para quem o feito será redirecionado, não pode permanecer para sempre sem definição e instável, sob pena de afronta aos princípios do sistema tributário, como bem resume o STJ no seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL EXECUÇÃO FISCAL (...) 1. O conflito caracterizador da lide deve estabilizar-se após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes, uma vez que a prescrição indefinida afronta os princípios informadores do sistema tributário. 2. A perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor (...) (STJ. REsp 1.102.431/RJ, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2009, PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/02/2010).
A tese majoritária do STJ, de que o cômputo de prazo prescricional intercorrente deve se dar a partir da citação da pessoa jurídica devedora, e a de que não existe prazo prescricional para redirecionamento, como visto, apresentam falhas e, portanto, merecem críticas. Ao passo que desconsiderar a existência de prazo para redirecionar a execução fiscal afronta o princípio da segurança jurídica, a corrente mais difundida no STJ não atenta à alteração promovida pela Lei Complementar nº 118/2005, é contraditória, e não considera os casos nos quais a causa autorizadora do redirecionamento ocorre durante o curso do feito executivo fiscal.
Melo Filho comenta:
“Partindo-se do meio de interrupção, o despacho que ordena a citação da pessoa jurídica, há duas situações: a primeira ocorre quando o ato irregular do sócio ocorre antes da interrupção da prescrição contra a sociedade. Neste caso, interrompida a citação contra a pessoa jurídica, a Fazenda teria cinco anos, no caso de débitos tributários, a partir da interrupção, para incluir o sócio no polo passivo da execução. Por outro lado, quando o ato irregular autorizador da responsabilização pessoal do sócio ocorre depois da interrupção contra a pessoa jurídica, a situação é distinta. O prazo prescricional para o redirecionamento da execução aos sócios, nessa situação, só pode ser iniciado depois da ocorrência do evento autorizador do redirecionamento”[6].
Como é de se inferir, antes do acontecimento autorizador do redirecionamento da execução, a Fazenda Pública não tem a possibilidade de exigir seu crédito do sócio-gerente. Inexiste pretensão e, portanto, não deve haver fluência de prazo prescricional, ante a natureza do instituto da prescrição, que supõe inércia. Por conseguinte, é um equívoco falar-se em prazo de redirecionamento contado desde a citação da pessoa jurídica, se ainda não aconteceu o motivo pelo qual os sócios-gerentes serão chamados pessoalmente a responder pela dívida.
Assim, não havendo possibilidade de exigir certa conduta do sócio (não existindo pretensão), Melo Filho alerta que, pensando-se em prescrição, poder-se-ia chegar à “conclusão, juridicamente absurda, que a prescrição pode ser consumada antes da lesão, antes, pois, de ser iniciada. Tal tese é insustentável, porque não há como se entender que um prazo ainda ao nascido possa estar consumado”.[7]
De modo bastante coerente e com lucidez, Melo Filho entende não ser possível se falar em início da contagem do prazo prescricional intercorrente para redirecionamento com a citação da pessoa jurídica devedora porque configuraria verdadeiro equívoco “estender uma conclusão que somente poderia ser válida, em tese, nos casos em que o sócio tivesse praticado o ato irregular antes do fato gerador, aos casos nos quais o fato autorizador do redirecionamento é realizado durante a tramitação da execução fiscal”[8].
A dissolução irregular da sociedade após a citação da executada nos autos do processo é perfeito exemplo de fator superveniente que autoriza a responsabilização de terceiro. Aliás, dissolução irregular tem sido o principal motivo que enseja o redirecionamento. Nesse caso, em atenção ao princípio da segurança jurídica e à natureza da prescrição, torna-se descabida a contagem de prazo prescricional de redirecionamento a começar da citação da empresa devedora, só sendo possível falar-se em responsabilização pessoal do sócio pelas obrigações da sociedade a partir do ato irregular, isto é, da dissolução.
Atenta-se, ainda, para o fato de a aplicação da tese historicamente majoritária no STJ poder levar à incongruente conclusão de que, depois de cinco anos do despacho que interrompeu a prescrição contra a sociedade, os sócios podem cometer qualquer irregularidade na gerência da pessoa jurídica, vez que operada a prescrição a favor deles e, consequentemente, dizimado o risco de responsabilização pessoal.
Surge, pois, nova tese acerca do cômputo de prazo prescricional intercorrente em execuções fiscais para o redirecionamento delas. Presente alguma hipótese autorizadora do redirecionamento, cabe ao Fisco diligenciar no sentido de incluir o sócio no polo passivo da execução fiscal. Tais diligências se iniciam quando do conhecimento da causa autorizadora, de maneira que corrente doutrinária e jurisprudencial defende que é nesse momento que se inicia novamente a contagem do prazo prescricional que estava interrompido. A não inclusão do terceiro no feito ensejará inércia e a consequente possibilidade de extinção do crédito por prescrição intercorrente.
De tal modo, o credor deve buscar meios para viabilizar a cobrança do seu crédito, afastando, assim, a inércia. A existência desta, não obstante a inexistência de prazo legal para redirecionar a execução fiscal conforme alhures explanado, significa retomada da contagem do prazo quinquenal previsto no artigo 174 do CTN.
Portanto, apenas com a dissolução irregular da pessoa jurídica devedora ou ocorrência de algumas das hipóteses do artigo 135, III, do CTN, é que deve começar a correr o lapso temporal para se requerer o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio-gerente, sendo o termo inicial para tal contagem a data da configuração da ilicitude traduzida pela linguagem das provas, isto é, a data em que a Fazenda Pública toma ciência da causa de responsabilidade pessoal, e não a data de citação da sociedade.
No que tange ao termo final, ressalta-se que, pleiteado o redirecionamento, não há mais o que se falar em fluência de prazo prescricional intercorrente para inclusão do sócio-gerente no feito. Isso porque o requerimento demonstra fim da inércia, fundamento da prescrição. Admitir como termo final a citação do sócio significa incluir no prazo prescricional tempo durante o qual o Fisco apenas aguarda providências do Poder Judiciário, nada podendo fazer.
Baseando-se na tese defendida, interessante questão pode surgir. Isso porque, como visto, cabe ao Fisco juntar aos autos provas suficientes que indiquem o cometimento de infração à lei, contrato ou estatuto social por parte do sócio-gerente. Assim, poder-se-ia pensar que o início da contagem do prazo prescricional estaria a critério da Fazenda, condicionado, pois, a quando esta decidisse carrear aos autos provas da responsabilização do terceiro.
Não obstante tal ideia, sendo certo que cabe ao Fisco produzir prova da responsabilização do sócio-gerente, é de se perceber que o direito fazendário não é ilimitado no tempo. O redirecionamento só será autorizado, nesse sentido, se não for o caso de se aplicar ao feito executivo o artigo 40 da lei nº 6830/80, alhures comentado, segundo o qual o juiz suspenderá a execução enquanto não localizado o devedor ou bens sobre os quais possa recair a penhora; depois arquivará os autos caso decorrido um ano da suspensão; e, posteriormente, tendo decorrido prazo prescricional quinquenal, decretará a prescrição intercorrente.
Nos casos de redirecionamento graças à dissolução irregular, o conhecimento de tal causa normalmente ocorre com certificação pelo Oficial de Justiça de que a empresa não mais funciona em seu endereço fiscal. Dessa forma, o prazo prescricional para inclusão do sócio-gerente no feito executivo somente se inicia quando de tal certificação, considerando que o evento dissolução não foi sido anteriormente comunicado à Fazenda através de outro meio.
A teoria defendida respeita a boa fé processual e consagra a aplicação do princípio da actio nata em matéria de redirecionamento de execução fiscal. Segundo tal princípio, a prescrição inicia-se com o nascimento da pretensão ou ação, dito de outro modo, “o curso do prazo prescricional do direito de reclamar inicia-se somente quando o titular do direito subjetivo violado passa a conhecer o fato e a extensão de suas consequências”[9]. Ora, enquanto não ocorrida a causa autorizadora do redirecionamento (art. 135, III, do CTN), o Estado não tinha a pretensão de redirecionar, não havendo o que se falar em inércia, logo, em prescrição, no que tange à inclusão do sócio-gerente no feito.
Não obstante a teoria dominante no STJ, Araújo identifica “indícios de alteração da jurisprudência”[10] do referido Tribunal, o qual analisa, aliás, sob a sistemática dos recursos repetitivos, desde setembro de 2011, o REsp 1201993/SP para decidir qual o marco inicial do prazo que o Fisco tem para redirecionar aos sócios as cobranças de dívidas de empresas. O julgado a seguir, brilhantemente, promove uma “revisão da jurisprudência”, como ele mesmo informa. Veja-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. (...). EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA O SÓCIO-GERENTE EM PERÍODO SUPERIOR A CINCO ANOS, CONTADOS DA CITAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. PRESCRIÇÃO. REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. (...) 3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o redirecionamento não pode ser feito após ultrapassado período superior a cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica. 4. A inclusão do sócio-gerente no pólo passivo da Execução Fiscal deve ser indeferida se houver prescrição do crédito tributário. 5. Note-se, porém, que o simples transcurso do prazo quinquenal, contado na forma acima (citação da pessoa jurídica), não constitui, por si só, hipótese idônea a inviabilizar o redirecionamento da demanda executiva. 6. De fato, inúmeros foram os casos em que as Execuções Fiscais eram arquivadas nos termos do art. 40 da Lei nº 6.830/1980, em sua redação original, e assim permaneciam indefinidamente. A Fazenda Pública, com base na referida norma, afirmava que não corria o prazo prescricional durante a fase de arquivamento. A tese foi rejeitada, diante da necessidade de interpretação do art. 40 da LEF à luz do art. 174 do CTN. 7. A despeito da origem acima explicitada, os precedentes passaram a ser aplicados de modo generalizado, sem atentar para a natureza jurídica do instituto da prescrição, qual seja medida punitiva para o titular de pretensão que se mantém inerte por determinado período de tempo (...). (STJ. REsp 1.095.687-SP (2008/0214589-2), Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Relator p/ Acórdão: Min. HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 15/12/2009, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/10/2010).
A leitura da parte colacionada da ementa permite perceber que a tese majoritária do STJ (contagem do prazo prescricional para o redirecionamento a partir da citação da pessoa jurídica) foi estabelecida em momento anterior ao surgimento da ideia de prescrição intercorrente, conforme percebe Araújo[11]. Buscava-se unicamente, com a referida tese, que os créditos fiscais não se tornassem imprescritíveis, o que é comprovado verificando-se as justificativas dos julgados do STJ anteriormente trazidos que aplicam a teoria dominante: “há prescrição intercorrente se decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e a citação pessoal dos sócios, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal”[12]; “prazo esse estipulado como medida de pacificação social e segurança jurídica, com a finalidade de evitar a imprescritibilidade das dívidas fiscais”[13]; “de modo a afastar a imprescritibilidade da pretensão de cobrança do débito fiscal”[14].
Prevista legalmente a prescrição intercorrente, pelo artigo 40 e parágrafos da lei nº 6830/80, e, por conseguinte, sedimentada a ideia de que os créditos fiscais são prescritíveis mesmo havendo ajuizamento tempestivo da ação execução fiscal, torna-se ultrapassado e sem consistência o entendimento dominante no STJ. Assim estabelece outro trecho da ementa apresentada:
(...) 8. Carece de consistência o raciocínio de que a citação da pessoa jurídica constitui o termo a quo para o redirecionamento, tendo em vista que elege situação desvinculada da inércia que implacavelmente deva ser atribuída à parte credora. Dito de outro modo, a citação da pessoa jurídica não constitui "fato gerador" do direito de requerer o redirecionamento. (...) 13. Trata-se, em última análise, de prestigiar o princípio da boa-fé processual (...) (STJ. REsp 1.095.687-SP (2008/0214589-2), Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Relator p/ Acórdão: Min. HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 15/12/2009, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/10/2010).
Percebe-se, ainda, que a teoria prevalecente no STJ retrata a época em que se autorizava o redirecionamento da cobrança do crédito tributário em face do mero inadimplemento, uma vez que, com o ajuizamento da execução fiscal e citação do devedor originário, estaria interrompido o prazo prescricional para citação do responsável, ante a solidariedade, começando a correr prazo para citação dos sócios. Ocorre que o mero inadimplemento, por si só, como visto, não mais é causa apta a autorizar o redirecionamento com base no artigo 135 do CTN, sendo necessária a prática de ato com excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatuto e despontando a dissolução irregular do devedor originário como principal causa de responsabilização pessoal dos sócios-gerentes. Assim, verificada a evolução da jurisprudência do STJ, que resultou, inclusive, na edição da alhures comentada Súmula 430, confirma-se ultrapassada a tese de que o termo inicial para contagem de prazo prescricional intercorrente é a citação da pessoa jurídica.
Atentando-se, agora, à natureza jurídica do instituto da prescrição, o prazo para redirecionamento somente pode ter seu cômputo iniciado quando estiverem presentes circunstâncias materiais necessárias que permitem a inclusão de um terceiro no polo passivo do feito executivo. Antes disso, não sendo possível falar na própria responsabilidade, não se deve contar prazo prescricional relativo a ela.
Em vista desta relevante pesquisa, conclui-se que o prazo para redirecionamento deve ser contado apenas a partir do momento em que estiverem presentes e devidamente provadas as circunstâncias materiais necessárias que permitem a inclusão de um terceiro no polo passivo do feito executivo, com base na teoria da actio nata. Conforme visto, é a partir desse momento que a desídia do exequente poderá implicar a perda de direito de cobrar o crédito tributário. Antes disso, é impossível tal perda, uma vez que quando se fala em fluência de prazo prescricional, presume-se o descaso com o exercício do direito, o que não se configura na hipótese já que o direito não existe.
A teoria historicamente dominante no STJ conta o prazo prescricional intercorrente a partir da citação da empresa devedora, merecendo, portanto, ser revista. Daí a importância deste estudo: o redirecionamento somente pode ocorrer caso estejam configuradas todos os requisitos para fins de aplicação da norma de responsabilidade, de forma que a aplicação da tese majoritária do STJ possibilita início da contagem do prazo prescricional sem que o próprio direito a redirecionar o feito executivo exista.
O entendimento aqui defendido não compromete o direito do Fisco de buscar a satisfação do seu crédito e, ao mesmo tempo, resguarda segurança jurídica aos devedores. Contar o prazo prescricional intercorrente para redirecionamento de outra forma significa impor obstáculos para a arrecadação do crédito tributário. Compatibilizando os princípios da legalidade, da actio nata e da segurança jurídica, trata-se, pois, da solução que melhor se amolda ao sistema jurídico tributário pátrio.
Referências
ARAUJO, Juliana Furtado Costa. O prazo para redirecionamento da ação de execução fiscal em face de terceiros responsáveis. Disponível em: <http://www.pgfn.fazenda.gov.br/revista-pgfn/revista-pgfn/ano-i-numero-i/juliana.pdf > Acesso em: 03 dez. 2017.
CORREIA, Rebecca Pereira Greenhalgh Santos. Prazo prescricional para o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio gerente por dissolução irregular da sociedade devedora. 59 f. 2014. TCC (Direito) – Faculdade de Direito de Recife, Universidade Federal de Pernambuco, Recife. 2014.
FERRAGUT, Maria Rita. Reflexões de Natureza Material e Processual sobre aspectos Controvertidos da Responsabilidade Tributária. In: Responsabilidade Tributária. Coord. Maria Rita Ferragut e Marcos Vinicius Neder. São Paulo: Dialética, 2007.
MELO FILHO, João Aurino. Modificações no polo passivo da execução fiscal: consequências da falência, da morte, da dissolução irregular da pessoa jurídica e da sucessão empresarial no processo executivo. In: Execução Fiscal Aplicada. Coord. João Aurino de Melo Filho. 2 ed. Salvador: Juspodivm, 2013.
SANTI, Eurico Marcos Diniz de. apud CORREIA, Rebecca Pereira Greenhalgh Santos. Prazo prescricional para o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio gerente por dissolução irregular da sociedade devedora. 59 f. 2014. TCC (Direito) – Faculdade de Direito de Recife, Universidade Federal de Pernambuco, Recife. 2014.
[1] ARAUJO, Juliana Furtado Costa. O prazo para redirecionamento da ação de execução fiscal em face de terceiros responsáveis. Disponível em: <http://www.pgfn.fazenda.gov.br/revista-pgfn/revista-pgfn/ano-i-numero-i/juliana.pdf > Acesso em: 03 dez. 2017.
[2] Como exemplos de julgados considerando que o redirecionamento em face do corresponsável deve observar o prazo prescricional de cinco anos contados da data da citação da sociedade devedora, tem-se: STJ. AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 967.613/RS , Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 18/09/2009, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2009; STJ. REsp 790.034/SP, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 17/12/2009, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/02/2010; STJ. AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 902.817/SP, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 16/12/2008, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/02/2009; STJ. REsp 1.163.220/MG, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 17/08/2010, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/8/2010; STJ. REsp 1100777/RS, Relatora: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 02/04/2009, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/05/2009.
[3] FERRAGUT, Maria Rita. Reflexões de Natureza Material e Processual sobre aspectos Controvertidos da Responsabilidade Tributária. In: Responsabilidade Tributária. Coord. Maria Rita Ferragut e Marcos Vinicius Neder. São Paulo: Dialética, 2007, p. 232.
[4] SANTI, Eurico Marcos Diniz de. apud CORREIA, Rebecca Pereira Greenhalgh Santos. Prazo prescricional para o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio gerente por dissolução irregular da sociedade devedora. 59 f. 2014. TCC (Direito) – Faculdade de Direito de Recife, Universidade Federal de Pernambuco, Recife. 2014.
[5] CORREIA, Rebecca Pereira Greenhalgh Santos. Prazo prescricional para o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio gerente por dissolução irregular da sociedade devedora. 59 f. 2014. TCC (Direito) – Faculdade de Direito de Recife, Universidade Federal de Pernambuco, Recife. 2014.
[6] MELO FILHO, João Aurino. Modificações no polo passivo da execução fiscal: consequências da falência, da morte, da dissolução irregular da pessoa jurídica e da sucessão empresarial no processo executivo. In: Execução Fiscal Aplicada. Coord. João Aurino de Melo Filho. 2 ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 351.
[7] MELO FILHO, João Aurino. Modificações no polo passivo da execução fiscal: consequências da falência, da morte, da dissolução irregular da pessoa jurídica e da sucessão empresarial no processo executivo. In: Execução Fiscal Aplicada. Coord. João Aurino de Melo Filho. 2 ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 353.
[8] MELO FILHO, João Aurino. Modificações no polo passivo da execução fiscal: consequências da falência, da morte, da dissolução irregular da pessoa jurídica e da sucessão empresarial no processo executivo. In: Execução Fiscal Aplicada. Coord. João Aurino de Melo Filho. 2 ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 351.
[9] STJ. REsp 1.257.387/RS, Relatora: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 05/09/2013, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/09/2013.
[10] ARAUJO, Juliana Furtado Costa. O prazo para redirecionamento da ação de execução fiscal em face de terceiros responsáveis. Disponível em: < http://www.pgfn.fazenda.gov.br/revista-pgfn/revista-pgfn/ano-i-numero-i/juliana.pdf > Acesso em: 03 dez. 2017.
[11] ARAUJO, Juliana Furtado Costa. O prazo para redirecionamento da ação de execução fiscal em face de terceiros responsáveis. Disponível em: < http://www.pgfn.fazenda.gov.br/revista-pgfn/revista-pgfn/ano-i-numero-i/juliana.pdf > Acesso em: 03 dez. 2017.
[12] STJ, AgRg nos Embargos de Divergência em REsp nº 761.488/SC, Relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Data de Julgamento: 25/11/2009, PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 07/12/2009.
[13] STJ. AgRg no Ag 1297255/SP 2010/0061824-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 19/03/2015, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/03/2015.
[14] STJ. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 200802441915, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento 19/08/2009, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2009.
Advogado. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco - UFPE. Pós Graduando em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Pernambuco - UFPE.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: MAGALHAES, Romero Solano de Oliveira. Prazo prescricional para redirecionamento da execução fiscal para sócios Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 14 dez 2017, 04:30. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/51140/prazo-prescricional-para-redirecionamento-da-execucao-fiscal-para-socios. Acesso em: 18 abr 2024.
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