RESUMO: O presente artigo trata do fenômeno do superendividamento, suas espécies, repercussões e as principais soluções para este problema social crescente na sociedade de consumo atual, diante principalmente do fornecimento irresponsável de crédito. Analisa-se o RESP 1.586.910/SP, demonstrando a resistência dos Tribunais Superiores à aplicação das soluções ao superendividamento, em especial em tempos de crise econômica.

Palavras-chave: Superendividamento; Sociedade de Consumo; Crédito Irresponsável; Instituições Financeiras.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Conceito. 2. Espécies. 3. Repercussões. 4. Soluções. 5. Análise do recente precedente do Superior Tribunal de Justiça (RESP 1.586.910/SP). 6. Conclusão.

Introdução.

Em tempos de crise econômica, torna-se imprescindível a análise deste fenômeno, para que o conhecendo se possa enfrentá-lo adequadamente.

O presente artigo trata do superendividamento, suas espécies, repercussões e as principais soluções para este problema social crescente na sociedade de consumo atual, diante principalmente do fornecimento irresponsável de crédito. Na sequência, analisa-se o RESP 1.586.910/SP, demonstrando a resistência dos Tribunais Superiores à aplicação das soluções ao superendividamento, em especial em tempos de crise econômica.

1. Conceito.

O Superendividamento é um  fenômeno social, trazido pela doutrina consumerista de vanguarda, que se caracteriza pela impossibilidade global de adimplemento das dívidas por parte de uma pessoa física.  

Observa-se que dentre suas principais causas estão: o oferecimento de crédito pelas instituições financeiras de maneira irresponsável (concedem crédito em valor muito superior aquele suportado pelo consumidor); a falha no dever de informação, violando o art. 52 do Código de Defesa do Consumidor; ou mesmo, a Oniomania, que é uma patologia psíquica, caracterizada pela compulsão por compras.

No art. 52 do Código de Defesa do Consumidor observa-se quais as principais informações que devem ser concedidas durante a contratação de crédito, o que constantemente é inobservado pelas instituições financeiras:

Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:

I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;

II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;

III - acréscimos legalmente previstos;

IV - número e periodicidade das prestações;

V - soma total a pagar, com e sem financiamento.

Com o advento de uma sociedade de massa, o crédito bancário também sofreu alterações. Atualmente, as instituições financeiras propõem aos consumidores contratos estandardizados, cuja forma é abstrata, uniforme, predisposta e rígida, caracterizando-se por serem contratos de adesão verbais ou escritos. Muito comum é a celebração de contratos de forma verbal, normalmente por telefone ou por escrito, mediante contratos eletrônicos, como por exemplo por meio do Bankline ou de caixas eletrônicos dentro ou fora da agência bancária.

Ressalta-se que a Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça é cristalina quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras.

2. Espécies.

O superendividamento para ser melhor compreendido deve ser analisado em todas as suas espécies.

Assim, há o  superendividamento ativo que resulta do acúmulo de dívidas por consumidor de boa-fé, caracterizando um verdadeiro endividamento compulsório. Este ocorre normalmente quando o consumidor gasta demais, eleva o padrão de vida sem ter condições financeiras.

Este  superendividamento ativo pode ser ainda consciente, ou seja, aquele no qual o consumidor, intencionalmente, ou seja, sabendo de sua condição financeira, contrai dívidas até que seu ativo patrimonial seja coberto pelo passivo. Assemelha-se mais a um distúrbio de personalidade, pois se trata de um endividamente compulsório, mas de boa-fé.

Já o superendividamento ativo inconsciente é aquele no qual o consumidor contrai dívidas de forma impulsiva, sem controlar corretamente as suas contas, até não possuir meios de quitar seus débitos.

Por outro lado, o superendividamento passivo é produto de um acontecimento imprevisível pelo qual o consumidor passa, como por exemplo, a doença de um parente com a qual tem que arcar com os custos do tratamento, a perda do emprego, a separação do casal, etc.

3. Repercussões.

Quando há a ocorrência do Superendividamento, compromete-se financeiramente os bens necessários para a manutenção do mínimo existencial.

Por se tratar a integridade psicofísica de um valor imponderável e indisponível, o ordenamento jurídico deve oferecer soluções consentâneas com a manutenção do indivíduo em sociedade, respeitando seus direitos e garantias individuais.

O valor da integridade psicofísica é resguardado no art. 5, inc. XLIX, da Constituição Federal. A integridade física abrange a vida e a saúde do indivíduo. Já a integridade psíquica protege seus direitos da personalidade ligados à psique. Caso sejam violados, ensejam reparação pelo dano extrapatrimonial, conforme art. 5, inc. V, da Constituição Federal.

Além destes clássicos aspectos da integridade psicofísica, fala-se atualmente na incolumidade patrimonial, que se relaciona com o  superendividamento. Deve-se resguardar um patrimônio mínimo necessário para a manutenção de uma vida digna.

4. Soluções.  

O superendividamento, atualmente, atinge a maioria das famílias brasileiras. Segundo a Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC) em pesquisa de janeiro de 2017, 55,6% das famílias estavam endividadas.

Apesar de uma recente melhora, o quadro ainda é alarmante já que mais da metade das famílias tem a renda mensal comprometida com créditos bancários, o que prejudica sua qualidade de vida, e em alguns casos, compromete o próprio mínimo existencial.

Assim, percebe-se que o Poder Judiciário se depara com um problema social sem instrumentos suficientes para a solução.

Sabe-se que durante as tratativas para a elaboração do Novo Código de Processo Civil, entendeu-se pela manutenção da regulamentação da insolvência civil pelo Código de Processo Civil de 1973, pois se encontra em curso o Projeto de Lei 3.515/2015, com o intuito de aperfeiçoar a disciplina do crédito ao consumidor e dispor sobre a prevenção e o tratamento do superendividamento.

Antes do advento da lei que trará novas soluções para o problema, a principal forma de enfrentamento do superendividamento é a educação preventiva, ou seja, a conscientização de seu estado e a educação financeira do consumidor para a utilização do crédito bancário, o que deve ser sobrado pelos órgãos de Defesa do Consumidor das instituições financeiras.

Em relação às possíveis soluções jurídicas, durante a fase pré-contratual, pode-se alegar a insuficiência de informações na oferta, conforme art. 35, I, II e III, do Código de Defesa do Consumidor. A medida jurídica cabível seria a ação de cumprimento forçado da oferta. Também se pode efetuar um controle repressivo sobre a publicidade enganosa e abusiva, o que, eventualmente, pode trazer uma situação jurídica menos onerosa ao consumidor.

Quando à fase de formação do contrato, deve-se observar se houve  equidade formal das cláusulas contratuais. Se houver cláusula abusiva, como por exemplo uma taxa de juros remuneratórios de 17% ao mês, pode-se pleitear  a redução para a média do mercado. A medida jurídica cabível seria a ação de modificação de clausula contratual, conforme art. 6, inc. V, primeira parte, do Código de Defesa do Consumidor. Pode-se cumular com a ação de indenização por danos morais, pedido de devolução em dobro, etc. O pleito principal será a redução do conteúdo obrigacional a partir da declaração de nulidade de cláusulas eventualmente abusivas.

Já na fase de execução contratual deve-se postular medidas para redução dos prejuízos.

Diversamente do que ocorre no âmbito das relações regidas pelo Código Civil de 2002, em que se aplica, de acordo com a maioria da doutrina, a teoria da imprevisão - desenvolvida no Brasil por Arnoldo Medeiros da Fonseca, no âmbito consumerista adotou-se a teoria do rompimento da base objetiva do contrato, conforme art. 6, inc. V, do Código de Defesa do Consumidor.

Assim, a medida jurídica cabível é a ação de revisão por onerosidade excessiva por fato superveniente imprevisível ou previsível de efeitos imprevisíveis (enunciado n. 17 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal), ou ainda, por se tratar de relação de consumo, fato previsível. Portanto, em um caso que o consumidor perdeu seu emprego, poder-se-ia ingressar com a ação.

Também é cabível a aplicação analógica da legislação sobre crédito consignado, determinando o desconto de parcelas do salário do consumidor no limite máximo de 35% dos seus vencimentos líquidos, conforme lei nº 13.172, de 2015.

Conforme se vê, diante da ausência de uma medida legislativa específica para o problema, cabe ao operador do Direito recorrer aos princípios a fim de fundamentar as medidas propostas e obter uma solução eficaz para o problema do consumidor.

Há dois valores em jogo, que devem ser objeto de ponderação pelo aplicador da norma: o interesse legítimo do fornecedor em satisfazer o seu crédito e a salvaguarda de um patrimônio mínimo ao consumidor, capaz de garantir a sua sobrevivência digna, conforme lições de Luiz Edson Fachin.

Aplicam-se os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição Federal), da solidariedade social (art. 3º, I, da Constituição Federal), da proteção do consumidor como limite ao empreendedorismo (art. 170, V, da Constituição Federal), da função social dos contratos em seu aspecto endógeno (art. 421, do Código Civil de 2002), do equilíbrio contratual; e da boa-fé objetiva, em sua função integrativa (art. 422, do Código Civil de 2002).

Assim, quando o Banco atua fornecendo crédito irresponsável deve-se utilizar a cláusula geral da boa-fé objetiva. A instituição financeira tem que atuar conforme o dever anexo de cuidado, de informação, de zelo pelo consumidor. Quando faz uma veiculação de crédito acima do que o consumidor pode arcar, passa a concorrer para o superendividamento. Com isso, ele tem o dever de mitigar o prejuízo, porque o consumidor confia no Banco (teoria da confiança). Exemplo é o caso em que se fornece 10 mil reais de cheque especial e o correntista tem uma renda mensal de 5 mil reais.  

Em relação ao dever de mitigar o prejuízo (duty to mitigate the loss), trata-se um dos conceitos parcelares da boa-fé objetiva e de uma das melhores formas de enfrentamento do superendividamento. Pode ser utilizado tanto na hipótese de superendividado ativo como passivo.

Dessa forma, sempre que identificada a concessão irresponsável do crédito pelo Banco, será mitigado o prejuízo, ou seja, será aplicado o dever anexo de cooperação. O Banco tem o dever de facilitar a adimplência do consumidor reparcelando a dívida, oferecendo novos planos de pagamento de suas dívida, reduzindo a taxa de juros, dentre outras medidas.

5. Análise do recente precedente do Superior Tribunal de Justiça (RESP 1.586.910/SP):

Verifica-se que apesar de todas as soluções propostas pela doutrina, a jurisprudência ainda é resistente.

Com a ausência de previsão legal específica para a solução do superendividamento, já que o Projeto de Lei 3.515/2015 ainda não foi aprovado, o consumidor fica ao arbítrio das instituições financeiras.

No recente precedente do Superior Tribunal de Justiça (RESP 1.586.910/SP), entendeu-se pela impossibilidade de aplicação, por analogia, da limitação legal ao empréstimo consignado ao desconto em conta-corrente, superveniente ao recebimento da remuneração, conforme se extrai da ementa do julgado, in verbis:

RECURSO ESPECIAL. PRESTAÇÕES DE MÚTUO FIRMADO COM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DESCONTO EM CONTA-CORRENTE E DESCONTO EM FOLHA. HIPÓTESES DISTINTAS. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA LIMITAÇÃO LEGAL AO EMPRÉSTIMO CONSIGNADO AO MERO DESCONTO EM CONTA-CORRENTE, SUPERVENIENTE AO RECEBIMENTO DA REMUNERAÇÃO. INVIABILIDADE. DIRIGISMO CONTRATUAL, SEM SUPEDÂNEO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. A regra legal que fixa a limitação do desconto em folha é salutar, possibilitando ao consumidor que tome empréstimos, obtendo condições e prazos mais vantajosos, em decorrência da maior segurança propiciada ao financiador. O legislador ordinário concretiza, na relação privada, o respeito à dignidade humana, pois, com razoabilidade, limitam-se os descontos compulsórios que incidirão sobre verba alimentar, sem menosprezar a autonomia privada. 2. O contrato de conta-corrente é modalidade absorvida pela prática bancária, que traz praticidade e simplificação contábil, da qual dependem várias outras prestações do banco e mesmo o cumprimento de pagamento de obrigações contratuais diversas para com terceiros, que têm, nessa relação contratual, o meio de sua viabilização. A instituição financeira assume o papel de administradora dos recursos do cliente, registrando lançamentos de créditos e débitos conforme os recursos depositados, sacados ou transferidos de outra conta, pelo próprio correntista ou por terceiros. 3. Como característica do contrato, por questão de praticidade, segurança e pelo desuso, a cada dia mais acentuado, do pagamento de despesas em dinheiro, costumeiramente o consumidor centraliza, na conta-corrente, suas despesas pessoais, como, v.g., luz, água, telefone, tv a cabo, cartão de crédito, cheques, boletos variados e demais despesas com débito automático em conta. 4. Consta, na própria petição inicial, que a adesão ao contrato de conta-corrente, em que o autor percebe sua remuneração, foi espontânea, e que os descontos das parcelas da prestação - conjuntamente com prestações de outras obrigações firmadas com terceiros - têm expressa previsão contratual e ocorrem posteriormente ao recebimento de seus proventos, não caracterizando consignação em folha de pagamento. 5. Não há supedâneo legal e razoabilidade na adoção da mesma limitação, referente a empréstimo para desconto em folha, para a prestação do mútuo firmado com a instituição financeira administradora da conta-corrente. Com efeito, no âmbito do direito comparado, não se extrai nenhuma experiência similar - os exemplos das legislações estrangeiras, costumeiramente invocados, buscam, por vezes, com medidas extrajudiciais, solução para o superendividamento ou sobreendividamento que, isonomicamente, envolvem todos os credores, propiciando, a médio ou longo prazo, a quitação do débito. 6. À míngua de novas disposições legais específicas, há procedimento, já previsto no ordenamento jurídico, para casos de superendividamento ou sobreendividamento - do qual podem lançar mão os próprios devedores -, que é o da insolvência civil. 7. A solução concebida pelas instâncias ordinárias, em vez de solucionar o superendividamento, opera no sentido oposto, tendo o condão de eternizar a obrigação, visto que leva à amortização negativa do débito, resultando em aumento mês a mês do saldo devedor. Ademais, uma vinculação perene do devedor à obrigação, como a que conduz as decisões das instâncias ordinárias, não se compadece com o sistema do direito obrigacional, que tende a ter termo. 8. O art. 6º, parágrafo 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro confere proteção ao ato jurídico perfeito, e, consoante os arts. 313 e 314 do CC, o credor não pode ser obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa. 9. A limitação imposta pela decisão recorrida é de difícil operacionalização, e resultaria, no comércio bancário e nas vendas a prazo, em encarecimento ou até mesmo restrição do crédito, sobretudo para aqueles que não conseguem comprovar a renda. 10. Recurso especial do réu provido, julgado prejudicado o do autor

Dessa forma, verifica-se uma tendência do Superior Tribunal de Justiça de se preocupar com os interesses das instituições financeiras, em detrimento da questão social inerente ao superendividado. Observa-se também que a ausência de aprovação do Projeto de Lei 3.515/2015 dificulta a proteção dos consumidor, pois há uma incompreensão dos institutos e da aplicação dos princípios.

O contexto de crise econômica também contribui para uma atuação mais contida dos Tribunais Superiores sobre a limitação dos lucros dos instituições financeiras, estando em pauta, atualmente, na opinião publica, uma visão mais liberal da economia, em detrimento do dirigismo contratual.

6. Conclusão.

Conclui-se que para a solução de superendividamento, problema social inerente às sociedades de consumo em massa, o mais recomendado é a  aprovação do Projeto de Lei 3.515/2015. Somente assim, poder-se-ia lançar mão de instrumentos jurídicos positivados para possibilitar um melhor enfrentamento da questão, contornando a resistência jurisprudencial.   

REFERÊNCIAS:

Disponível em: http://www.brasil.gov.br/economia-e-emprego/2017/02/endividamento-das-familias-cai-ao-menor-nivel-em-quase-sete-anos-1. Acesso em: 28 de dezembro de 2017.

Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2052490. Acesso em: 28 de dezembro de 2017.

EFING, Antonio Carlos. Contratos e procedimento bancários. Editora Revista dos Tribunais. 3ª Edição, 2015.

COSTA, Geraldo Martins da. Superendividamento: a proteção do consumidor de crédito em direito comparado brasileiro e francês. Editora Revista dos Tribunais. 3ª Edição, 2002.

MARQUES, Claudia Lima – “Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais”. 6ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. 2ª Edicao. Editora Saraiva, 2006.